第五章　法律行為

第一節　總　則

（公序良俗）

第九十條[1]　違反公共秩序或善良風俗之法律行為，無效。

平成二十九年法律第四十四號修改前條文：

（公序良俗）

第九十條　以違反公共秩序或善良風俗之事項為標的之法律行為，

無效。

關聯條文　公共秩序（第91條、第92條）

相關判例

1.“上告人A1，以使其女兒E從事女招待員的工作作為對價，從被上告人的父輩處以消費借貸的名義受領了預支款。被上告人的父輩也以使E作為女招待員從事勞動為目的，貸與了上述金錢。上告人A1受領上述金錢與E作為女招待員從事勞動之間密切關聯，處于互相不可分的關系。所以，本案中，作為合同一部分的勞動合同無效，進而會導致合同全部無效。大審院的大判大正7年10月2日民錄25輯195頁和大判大正10年9月29日民錄27輯1774頁的判例，本院均不采用。因此，本案所謂的消費借貸及上告人A2所作的連帶保證合同，均無效。上述合同中，不能認為不法原因僅存在于受益人（即上告人等處），所以被上告人不能根據民法第708條正文，請求返還交付的金錢。”（最判昭和30年10月7日民集9卷11號1616頁）

2.“上告人與被上告人們的父輩D之間締結合同，其趣旨是由D委托上告人收取債權，而且對于D為收取上述債權而提起的訴訟，委托上告人選任律師。并且，就申請財產保全及行為保全以及類似的事情，全部委托上告人通過和解等方式解決。如果債權回收成功的話，則將回收金額中扣除訴訟費用后剩余金額的一半，作為報酬支付給上告人。沒有律師資格的上告人締結了上述趣旨的合同，違反了律師法第72條正文前半句以及第77條的規定[2]，所以參照民法第90條，沒有理由使其發生效力。此種情形中，締結上述合同自身與上述律師法的各法條相抵觸，即使上告人不以締結上述合同為業，也不影響判斷。”（最判昭和38年6月13日民集17卷5號744頁）

3.“混有有毒物質硼砂的炸年糕的銷售行為違反了食品衛生法第6條第2項[3]，不能免于處罰。但不能僅以此為理由認為上述炸年糕的銷售因違反民法第90條而無效。但是，如前所述，以制造銷售炸年糕為業的人，明知將有毒物質硼砂混入到炸年糕中進行銷售是食品衛生法所禁止的，卻仍然進行制造，并且根據銷售業者的要求進行出售。持續進行這一交易，將會使得混有有毒物質硼砂的炸年糕通過一般大眾的購買途徑而得到傳播，其結果將會危害到公眾衛生。這一道理顯而易見，所以此類交易與民法第90條相抵觸而無效。”（最判昭和39年1月23日民集18卷1號37頁）

4.“對于訴外人D交付給上告人的由被上告人開出的本案支票，上告人與被上告人之間就該支票的支付，達成了相關的和解合同。被上告人對上告人約定支付55萬日元，但是上述支票是上述D為了履行因賭博而負擔的金錢給付義務，而交付給上告人的。如此看來，本來上告人對被上告人請求支付上述支票金額，是違反公序良俗，從而不應被允許。上述和解約定的金錢支付的目的，實質上是在其金額限度內使上告人取得因賭博而產生的金錢給付。所以，同樣因違反公序良俗而無效。即使上述合意是創設性的，即，即使作出上述合意的趣旨是不論支票金額支付債務是否存在，都應負擔金錢支付義務，這一法理也不會有所不同。上述合同實質存在的不法性，不能因當事人間的合意就被拭去。”（最判昭和46年4月9日民集25卷3號264頁）

5.“司法書士法第10條[4]規定了司法書士禁止從事的行為，其目的在于借此保護國民法律生活中正當的利益，維護正當的司法秩序。對于司法書士違反該條禁止的行為，不僅可以處以懲戒處分（該法第12條[5]），還可將其作為處罰的對象（該法第22條[6]），從而保障該條禁止的實效性。司法書士被特別禁止超出其業務范圍而從事活動，所以司法書士超出這一范圍而從事活動的話，將會損害國民法律生活中的正當利益，使司法秩序產生混亂。但是，不能僅因為這樣就當然地否定司法書士違反該條規定之行為的效力。其理由如下。即，對于違反該條的行為，如前所述，通過課以懲戒處分及刑事制裁，大體上保障了該條禁止的實效性。此外，作為該條禁止對象的行為范圍也頗為廣泛，且不以取得對價為要件，甚至也不要求以此為業。而且，此類行為自身并沒有違法性或者反社會性，即使就一般私人而言，此類行為也沒有被特別禁止。因此，不能認為若不否定禁止違反行為的效力，就不能實現該條禁止的目的。特別是，在本案中，司法書士超出其業務范圍，受委托締結私法上的和解合同。基于上述委托而與作為第三人的相對人之間締結私法上的和解合同時，如果存在特別情事，譬如其內容帶有違反公序良俗的性質等時，自是另當別論，但是在不存在特別情事的情況下，上述和解合同，即使從保護第三人的立場來看，也不能單單因為其違反司法書士法第9條，就徑直地認為該合同無效。”（最判昭和46年4月20日民集25卷3號290頁）

6.“吸收存款取締法的目的是實現金融機關經營的健全化，進而保護一般存款者，其是政策性的取締法規。以此為著眼點，吸收存款取締法禁止金融機關對特定的第三人進行不當融資等。而且，考慮到金融機關吸收存款的原因是想要擴大存款量。一般而言，存款等合同自身并不帶有顯著的反社會性和反道德性，以至于連私法上效力都應當被否定。因此，雖然本案存款合同違反吸收存款取締法，且當事人已受到刑事上制裁，但是上述合同在私法上并非無效。”（最判昭和49年3月1日民集28卷2號135頁）

7.“合同違反反壟斷法第19條[7]時，對于該合同在私法上的效力，若其違反公序良俗時自是另當別論，但是不能因為該條是強行法規就徑直主張該合同無效。蓋因反壟斷法的目的是通過維持公正且自由的競爭經濟秩序，從而確保一般消費者的利益，同時促進國民經濟的民主健全發展。該法第20條[8]規定，由作為專門機關的公正交易委員會對交易行為判斷有無違反該法第19條的事實以及其違法性的程度。為了具體且妥當地清理、排除該違法狀態，由公正交易委員會采取發出合乎其內容的勸告、停止命令等彈力性措施，來實現該法的目的。鑒于該條之趣旨，以不公正交易方法所作之行為，違反該法第19條，但是對于其在私法上的效力，若徑直認為其無效的話，難以合乎該法之目的。”（最判昭和52年6月20日民集31卷4號449頁）

8.“上告公司的就業規則規定男子退休年齡為60歲，女子退休年齡為55歲。對于上述男女不同退休年齡的制度是否有合理性，原審考慮了上告公司中女性工作人員負責的職業種類、男女工作人員的工作年數、高齡女子勞動者的勞動能力、退休制度的一般性現狀等各種情事，認為上告公司中女性工作人員負責的職務范圍相當廣泛，其中包括許多通過工作人員的努力和上告公司的用人政策而增加貢獻度的職業種類。上告公司沒有理由脫離女性工作人員的個人能力評價，而斷定其全體是對上告公司沒有提升貢獻度的工作人員。而且，上告公司也沒有理由認為將會產生女性工作人員的勞動質量沒有提升而實際工資卻有所上升這一不均衡的現象。至少在到60歲前后為止，男女在通常的職務上都不缺少企業經營上所要求的職務遂行能力，按照每個人勞動能力的差異來對待自是另當別論，但是沒有理由‘一刀切’地認為工作人員不適格而將其排除出企業。從上告公司企業經營的觀點來看，在退休年齡上，沒有合理的理由認定應當對女性差別對待。上述認定參照原判決列舉的證據關系及其說理，可以認可。如此，在原審確定的事實關系下，上告公司就業規則中女性的退休年齡較男性低的部分，其歸結點是專門以女性為理由而進行的差別對待。根據民法第90條的規定，僅依性別而規定不合理差別的就業規則無效。”（最判昭和56年3月24日民集35卷2號300頁）

9.“公司受顧客委托，在非公開市場以在將來一定時期進行商品授受及價款決算的預約交易方法買賣金箔金。其員工對沒有商品交易知識的主婦，持續進行三小時的推銷，其間沒有說明上述交易具有投機性且有遭受損失之虞，且需要追加委托保證金等。如果不繳納追加委托保證金時，顧客將遭受巨額的損害。其員工反而強調沒有損失的危險，該交易是非常安全且有利可圖的交易。進而，在主婦以沒有現金為理由而猶豫時，其員工告知使用貸款信托存折亦可，而執拗地勸其進行交易。最終，主婦認為委托上述公司員工們進行交易就會確定地取得利益，從而進行了本案交易。在這一原判決認定的事實關系下，主婦與公司間成立的本案交易，是以顯著不公正的方法進行的，因違反公序良俗而無效。”（最判昭和61年5月29日判時1196號102頁）

10.“根據原審所確定的，（1）上告人A1是死者D的妻子。但是最遲在昭和44年左右到死亡之前約7年時間里，死者D都與被上告人以半同居的形式保持著不倫關系。其間在昭和46年1月左右曾短暫地想要清算兩人之間的關系，但是不久之后兩人的關系就復合了，之后一直保持著交往。（2）死者D與被上告人的關系在早期就已對死者D的家屬公開了。另一方面，死者D與上告人A1之間的夫妻關系在昭和40年左右就已各自生活，交流稀薄，在某種程度上喪失了作為夫妻的實體。（3）本案遺囑是死者D在大約死亡前一年零兩個月制作的。但是，在遺囑制作前后，兩人的親密度并沒有發生特別的增減。（4）本案遺囑的內容是將全部遺產分成3份，每一份都遺贈給作為妻子的上告人A1，作為子女的上告人A2以及被上告人。當時民法上規定妻子的法定繼承份額為三分之一。上告人A2已經出嫁，是一名高中老師。在這一事實關系下，本案遺囑的目的并非為了維持繼續不倫關系，而是專門為了保全依賴死者D生計的被上告人的生活。而且，上述遺囑的內容沒有威脅到繼承人的生活基礎。所以，不能認為本案遺囑因違反民法第90條而無效。”（最判昭和61年11月20日民集40卷7號1167頁）

11.“憲法第9條[9]宣明的國際和平主義、放棄戰爭、不保持戰力等針對國家統治活動的規范，原本是與私法價值秩序沒有關系的獨有著公法性格的規范。所以，私法價值秩序中不存在將上述規范的內容直接形成了民法第90條所謂的‘公共秩序’的內容，也不存在一律否定違反上述規范的私法上行為效力的法律作用。上述規范是通過私法價值秩序下確立的私法自治原則、合同中的信義原則、交易安全等私法上的規范而相對化，形成了民法第90條所謂‘公共秩序’的一部分。因此，在私法價值秩序中，不為社會所容許的反社會行為的認識是否已經作為社會一般觀念而確立，應當構成判斷有無私法上行為效力的標準。”（最判平成元年6月20日民集43卷6號385頁）

12.“雇傭勞動制協定的目的是想在勞動者未取得勞動合伙的合伙人資格或者喪失合伙人資格時，使雇主終止與有關勞動者間的雇傭關系，從而間接地強化勞動合伙的組織性。但是，另一方面，勞動者通過行使自己的團結權[10]而有選擇勞動合伙的自由，而且，與締結了雇傭勞動制協定的勞動合伙（以下稱‘締結合伙’）的團結權一樣，未締結該協定的其他勞動合伙的團結權也應得到平等的尊重。所以，不允許通過雇傭勞動制協定對勞動者進行解雇的威嚇，從而強制其加入特定的勞動合伙，以至于侵害勞動者選擇合伙的自由及其他勞動合伙的團結權。因此，從上述觀點來看，根據民法第90條的規定，如果雇傭勞動制協定中規定的，對于加入締結合伙以外的其他勞動合伙之人，以及從締結合伙中退伙或被除名進而加入其他勞動合伙或組成新的勞動合伙之人，雇傭者有解雇的義務，則該規定無效（參照憲法第28條[11]）。如此看來，由于該協定不會發生解雇義務，所以雇傭者基于該協定對勞動者進行解雇，將欠缺客觀合理的理由，即使從社會通常觀念上來看，這一做法也是不相當的，所以，如果沒有其他賦予解雇以合理性的特別事由時，將構成濫用解雇權而無效（參見最判昭和50年4月25日民集29卷4號456頁）。”（最判平成元年12月14日民集43卷12號2051頁）

13.“損失保證[12]本來就是歪曲了證券市場中的價格形成功能，同時損害了證券交易的公正及公眾對證券市場的信賴，其行為本身具有很強的反社會性。……在舊證券交易法下，損失保證雖然被視為違法行為，但只會被課以行政處罰。多數學說也認為損失保證合同在私法上有效。如此看來，以前還沒有明確認識到損失保證的行為具有很強的反社會性。但是，在平成元年11月，證券公司的損失填補行為產生了很大的社會問題。以此為契機，該年12月，大藏省證券局長發布了通告，而且F協會也收到了上述通告而修改了該協會的規則，要求注意事后的損失填補，同時提醒注意損失保證是法令上禁止的行為。從這一系列過程來看，通過這一過程，人們認識到了損失保證侵害了證券交易的公正，其行為是值得社會強烈譴責的。最遲在上告人主張與被上告人締結損失保證合同的平成2年8月15日當時，就已經存在著社會性認識，知道損失保證在證券交易秩序中是不被允許的，且其行為具有很強的反社會性。如此看來，上告人主張的損失保證合同因違反了公共秩序而無效。”（最判平成9年9月4日民集51卷8號3619頁）

14.“本案債權因賭博勝負而產生。該債權被讓與的情形中，即使上述債權的債務人沒有異議而承諾了上述債權的讓與，如果不存在特別情事（如債務人的行為違反信義原則等）時，債務人可以對上述債權的受讓人主張發生上述債權的相關合同因違反公序良俗而無效，從而拒絕履行。蓋因賭博行為嚴重違反了公共秩序和善良風俗，法律上強烈要求禁止賭博債權直接或者間接地得到滿足。因債務人無異議之承諾而喪失抗辯的制度，其基礎在于保護債權受讓人利益的要求。但是相比該要求，禁止賭博債權得到滿足這一要求更優先。”（最判平成9年11月11日民集51卷10號4077頁）

15.“本案商品的銷售違反不當競爭防止法，且最遲在平成6年8月以后也違反了商標法。對于本案商品交易，作為衣料品批發商的被上告人與作為零售商的上告人之間，互相充分地認識到了本案商品使用了與眾所周知的D公司商品的相同表示或者類似的表示，卻仍舊通過消費者購買途徑傳播，使人誤以為這是D公司的真正商品而大量地銷售，企圖借此獲取利益。為了實現這一目的，雙方間進行了持續且大量的交易，在警察以涉嫌違反商標法和不當競爭防止法而進行強制搜查之前，雙方間持續進行本案交易，所以其犯意應當說是非常強烈的。根據不當競爭防止法及商標法，以不當目的，銷售使用與眾所周知的他人商品的相同表示或者類似表示的商品，使之與他人的商品混同，進行不正當競爭，并侵害商標權的人，不能免于處罰。本案商品的交易不僅違反了上述各法律，還侵害了經濟交易中商品信用的保持及公正經濟秩序的確保，其行為具有顯著強烈的反社會性。根據民法第90條，以此類交易為內容的本案商品的買賣合同無效。”（最判平成13年6月11日判時1757號62頁）

16.“法律行為是否以違反公共秩序為標的而無效，應參照法律行為作出時點的公共秩序來判斷。蓋因民事上法律行為的效力，如果沒有特別的規定，應參照行為當時的法令進行判定（最判昭和35年4月18日民集14卷6號905頁）。即使公共秩序在法律行為之后發生變化，這一法理也是一樣的。即使根據法律行為作出后的經緯，公共秩序的內容發生了變化，若使得行為時有效的法律行為變得無效，或者無效的法律行為變得有效，將是不恰當的。……平成3年法律第96號修改前的證券交易法，雖然規定了損失保證或特別利益提供（以下稱‘損失保證等’）是違法的行為，但是對其違反，只是規定了對作出該行為的證券公司或業務員撤銷證券業許可、停止業務、撤銷業務員注冊等行政處分。學說上多數都認為以損失保證等為內容的合同在私法上有效，沒有明確認識到損失保證等行為具有很強的反社會性。但是，在平成元年11月，證券公司的損失填補產生了很大的社會問題。以此為契機，該年12月，大藏省證券局長發布了通告，而且F協會也收到了上述通告而修改了該協會的規則，要求注意事后的損失填補，同時提醒注意損失保證是法令上禁止的行為。從這一系列過程來看，通過這一過程，人們認識到了損失保證侵害了證券交易的公正，其行為是值得社會強烈譴責的。最遲在上告人主張與被上告人締結損失保證合同的平成2年8月15日當時，就已經存在著社會性認識，知道損失保證在證券交易秩序中是不被允許的，且其行為具有很強的反社會性（參見最判平成9年9月4日民集51卷8號3619頁）。本案保證合同締結的時間是昭和60年6月14日，從上述過程來看，很難說當時就存在著社會性認識，知道損失保證在證券交易秩序中是不被允許的，且其行為具有很強的反社會性。如此一來，不能認為本案保證合同因違反公共秩序而無效。”（最判平成15年4月18日民集57卷4號366頁）

17.“本案入會地的入會權，其性質是歸屬于作為家族代表或戶主的部落居民的權利，可以由有關入會權人交給其后繼者承繼。從這樣的歷史沿革以及此類入會權的內容、性質等來看，習慣上，不論各家庭構成成員的人數，僅由各家庭的代表人享有入會權人的地位。從入會團體維持作為團體的統制這一點來看也好，從行使入會權的各家庭間的平等這一點來看也好，都不能說這一習慣是不合理的。即使是現在，都不能說本案習慣中的戶主要件違反了公序良俗。但是，本案習慣中，男性子孫這一要件，是專以女性為理由而對男性和女性之間進行差別對待的，本案中，至遲在請求補償金的平成4年以后，僅因性別而采取不合理差別的措施，因違反民法第90條的規定而無效。……男性子孫這一要件與戶主這一要件不同，無論是從入會團體維持作為團體的統制這一點上來看，還是從行使入會權的各家庭間的平等這一點來看，都沒有任何的合理性。”（最判平成18年3月17日民集60卷3號773頁）

18.“法律上認可勞動合伙對合伙人保持統制權，合伙人服從該統制權，加入合伙決定的活動，不能免去繳納合伙費用等義務。但是，這些義務是以可以自由脫離合伙為前提才被認可的。所以，本案附隨合意中關于上告人有義務不行使從被上告人Y1中退伙的權利，也不發生退伙效力的約定，剝奪了退伙自由這一重要的權利，強迫使合伙人永續服從合伙統制。所以該約定因違反公序良俗而無效。”（最判平成19年2月2日民集61卷1號86頁）

19.“受委托管理或回收債權的律師，為了提起本案訴訟或申請保全命令而受讓有關債權。其行為是介入他人間的法律紛爭中，其目的是利用司法機關來追求不當利益，如果有違反公序良俗的情事自然是另當別論，但是即使這違反了律師法第28條[13]，也不能徑直否定其私法上的效力。”（最決平成21年8月12日民集63卷6號1406頁）

（與任意規定相異之意思表示）

第九十一條　法律行為當事人表示之意思，與法令中無關公共秩序之規定相異時，從其意思。

關聯條文　違反公序良俗（第90條）、任意規定與習慣（第92條）、公共秩序與地役權（第280條）

相關判例

1.“先不論本案買賣合同是否屬于食品衛生法的取締對象，該法只是單純的取締性法規而已。所以，即使上告人沒有取得食肉販賣業許可，也沒有理由根據上述法律否定本案交易的效力。是故，上述許可之有無不會影響本案交易私法上效力的消長。”（最判昭和35年3月18日民集14卷4號483頁）

2.“吸收存款取締法的目的是實現金融機關經營的健全化，進而保護一般存款者，其是政策性的取締法規。以此為著眼點，吸收存款取締法禁止金融機關對特定的第三人進行不當融資等。而且，考慮到金融機關吸收存款的原因是想要擴大存款量。一般而言，存款等合同自身并不帶有顯著的反社會性和反道德性，以至于連私法上效力都應當被否定。因此，雖然本案存款合同違反吸收存款取締法，且當事人已受到刑事上制裁，但是上述合同在私法上并非無效。”（最判昭和49年3月1日民集28卷2號135頁）

（與任意規定相異之習慣）

第九十二條　習慣與法令中無關公共秩序之規定相異時，若法律行為當事人被認為有依其習慣之意思時，從其習慣。

關聯條文　公共秩序（第90條、第91條）

相關判例

1.“存在作為意思表示解釋資料的事實上習慣時，法律行為當事人明知存在該習慣而沒有特別作出反對的意思表示時，推定有依該習慣之意思（參見大判大正3年10月27日民錄20輯818頁）。因此，主張存在依該習慣之意思的人，無需特別對此進行舉證。”（大判大正10年6月2日民錄27輯1038頁）

2.“本案電報匯款支付委托合同中不存在為第三人（上告人，匯款收取人）締結之約旨，所以根據本案電報匯款合同，被上告銀行在對D的關系上，負有向上告人支付上述匯款的義務，但是在對上告人本人的關系上，不負有任何的義務，只是單純在D的結算上，取得了支付上述匯款的權限。原審駁回上告人對被上告銀行請求支付上述匯款的本訴請求，這一判斷是正當的。蓋因特定合同中存在為第三人所作之約旨，是第三人基于該合同直接對合同當事人取得特定權利的要件，所以第三人主張基于特定合同而對該合同當事人取得特定權利時，第三人應當舉證證明該合同中存在為第三人所作之約旨。對于本案電報匯款合同而言，至少其合同條款中沒有明示地存在為第三人（匯款收取人）所作之約旨，相反，在作為電報匯款業務負責人的銀行業者之間，至少大判大正11年9月29日民集1卷557頁判定匯款委托人與受該委托的銀行業者之間締結的電報匯款委托合同不是為第三人（匯款收取人）的合同。之后，一般而言，依據這一判旨，匯出銀行與匯入銀行間的電報匯款交易合同以及相關各個電報匯款支付委托合同，也都不存在為第三人（匯款收取人）所作之約旨而運營處理電報匯款業務。因此，參照銀行業者間的上述交易習慣來考察，如果沒有特別舉證證明存在相反的情事時，即使在本案電報匯款合同中，哪怕是默示的，也都不存在為第三人（上告人，匯款收取人）所作之約旨。”（最判昭和43年12月5日民集22卷13號2876頁）