新增考點6 法律漏洞的填補【第二章第六節 法律漏洞的填補】

1.法律漏洞的概念

大部分法律適用活動只涉及法律解釋，但有時僅靠解釋無法為案件裁判提供答案。因為立法者的理性是有限的，他無法預見到將會發生的一切情形并事先事無巨細地予以規定。此時，對于應由法律進行調整的事實就缺乏明文規定。但在相關案件發生后，很多時候（主要為民事領域）法官又不能以“法無明文規定”為由拒絕審理案件。著名的《拿破侖民法典》第4條就規定，“法官借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕裁判時，得依拒絕裁判罪而追訴之。”此時，法官就將面對著需要自行填補的法律漏洞。

所謂漏洞，指的是違反計劃的不圓滿性。相應地，法律漏洞指的就是違反立法計劃（規范目的）的不圓滿性。關于某個法律問題，法律依其規范目的應有所規定卻未設規定。法律漏洞不同于法外空間。漏洞不是簡單的缺失狀態，而必須是不合目的的、或者說依其目的被評價為不好的缺失狀態。例如，花瓶和花盆上可能都存在一個洞，但花盆有洞是合乎目的的，而花瓶有洞卻是不合乎目的的，只有后者才被認為是“漏洞”。同理，法律規范的缺失可能是合乎目的的，也可能不是合乎目的的。合乎目的的缺失被稱為“法外空間”，也就是原本就不應由法律來調整的領域。任何社會，即使是法治社會，都存在一些法律不能調整、無須調整或不宜調整的社會關系或領域，如友誼和愛情。對于這些社會關系，法律一般讓位于道德、習慣或其他社會規范去處理。法律的這種不圓滿狀態并不違反立法計劃，因為立法者原本就沒有對這些事項予以規定的意圖或計劃，因而不屬于漏洞。只有在不屬于法外空間的事項上法律沒有規定時，才有漏洞可言。當然，“法內空間”和“法外空間”之間的界限并非總是清楚的、確定的，它們之間的界限有時是存在爭議的。

所以，是否存在法律漏洞并不是簡單的事實判斷，毋寧說是需要評價性的認定。關鍵在于確定立法計劃或規范目的，而這需要使用歷史解釋和目的論解釋的方法。

2.法律漏洞的分類

對于法律漏洞，可以從不同的角度進行分類。

（1）全部漏洞和部分漏洞

根據法律對于某個事項是否完全沒有規定，法律漏洞可分為全部漏洞和部分漏洞。如果被判斷為有被規范之需要的問題根本就未被法律規范，那就出現了全部漏洞。相反，如果被判斷為有被規范之需要的問題雖已為法律所規范但并不完全，則為部分漏洞。全部漏洞也可稱為“立法空白”。對于某個事項，究竟是出現了部分漏洞還是全部漏洞，需要從法律體系出發作整體性判斷。某個法律事實是否有法律上的依據來加以調整，并不能由單個法條或規范出發作出判斷，而通常是由一群法條或規范所交織起來的體系所規定。假如從體系出發對某個應該調整的事項缺乏任何調整則為全部漏洞，如果體系的不同部分已對此事項規定了部分調整要素，只是不完整，則為部分漏洞。從這個角度看，漏洞屬于法律體系的殘缺（殘缺式體系違反），全部漏洞屬于全部殘缺式體系違反，而部分漏洞屬于部分殘缺式體系違反。

（2）明顯漏洞和隱藏漏洞

根據漏洞的表現形態，可以將法律漏洞分為明顯漏洞和隱藏漏洞。明顯漏洞是指關于某個法律問題，法律依其規范目的或立法計劃，應積極地加以規定卻未設規定。隱藏漏洞是指關于某個法律問題，法律雖已有規定，但依其規范目的或立法計劃，應對該規定設有例外卻未設例外。明顯漏洞的例子是，在我國《侵權責任法》出臺前，網絡侵權行為就已長期存在，但立法卻沒有提供任何有關其民事責任的法律規定。隱藏漏洞的例子是，我國《公司法》第3條規定，公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。該條規定是為了確保公司的獨立人格與財產，但它沒有考慮到，當關聯公司的財產無法區分，喪失獨立人格時，就喪失了獨立承擔責任的基礎，而應當由關聯公司相互之間對外部債務承擔連帶責任，才能保護債權人利益。因此，該條沒有將關聯公司人格混同的情形作為例外區分出來，屬于隱藏漏洞。

（3）自始漏洞和嗣后漏洞

根據漏洞產生的時間，可以將法律漏洞分為自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指法律漏洞在法律制定時即已存在。嗣后漏洞是指在法律制定和實施后，因社會客觀形勢的變化發展而產生了新問題，但這些新問題在法律制定時并未被立法者所預見以致沒有被納入法律的調控范圍，由此而構成法律漏洞。

以立法者在立法時對法律規定的欠缺是否已有認知為標準，又可分將自始漏洞分為明知漏洞與不明知漏洞。明知漏洞是指立法者在制定法律時，已意識到法律的規定存在不完善或缺漏，但卻有意不作規定，而將這一問題保留給其他機關或部門來決定。這么做或是出于立法時的政治、經濟和社會情勢，或是出于立法技術之考量。由于這種有意的沉默屬于法政策上的考量，因此也可被稱為“法政策漏洞”。如《行政處罰法》在行政處罰的決定程序中，對立案程序、對聽證如何召集和由誰主持等具體問題未作規定，而交由司法解釋或行政處罰法的實施細則等予以規定。不明知漏洞是立法者在制定法律時或是因疏忽或因認知能力的限制沒有意識到法律規定存在欠缺，或是對應予規定的事項誤認為已予規范而致形成法律漏洞。

3.法律漏洞的填補方法

無論是部分漏洞還是全部漏洞、自始漏洞還是嗣后漏洞，都可以要么是明顯漏洞，要么是隱藏漏洞。填補明顯漏洞和隱藏漏洞的方法分別是目的論擴張和目的論限縮。

（1）目的論擴張

目的論擴張，是指法律規范的文義所未能涵蓋某類案件，但依據其規范目的應該將相同的法律后果賦予它，因而擴張該規范的適用范圍，以將它包含進來。目的論擴張面對的是法律之“潛在包含”的情形，也即是法律文義所指的范圍窄于規范目的所指的范圍，或者說立法者“詞不達意”的情形。它的意旨在于將原本不為規范文義所涵蓋的案件類型包含進該規范的適用范圍之內，或者說逾越語義，將該規范的法律后果擴張適用于規范明文規定的案件類型之外。

法官在進行目的論擴張時，必須做到兩個方面：一是提出理性論據來證立待擴張適用之法律規范的規范目的或者說立法計劃為何；二是必須證明逾越文義的某類案件與規范文義已包含的案件類型可以為同一個規范目的所涵蓋，或者賦予逾越文義之案件以相同法律后果為此一規范目的所必須。

目的論擴張有別于法律解釋中的擴張解釋。目的論擴張是將原本未被規范文義所涵蓋的案件類型擇取其合乎規范目的的部分包括在內，使所包含的案件類型逾越文義，故而屬于漏洞填補的方法。而擴張解釋則是因為文義失之過狹，不足以表示出立法意旨，所以擴張語詞之意義，以期正確適用，屬于法律解釋中文義解釋的一種情形。

（2）目的論限縮

目的論限縮，是指雖然法律規范的文義涵蓋了某類案件，但依據其規范目的不應該賦予它與文義所涵蓋的其他情形相同的法律后果，因而限縮該規范的適用范圍，以將它排除出去。目的論限縮面對的是法律之“過度包含”的情形，也即是法律文義所指的范圍寬于規范目的所指的范圍，或者說立法者“言過其實”的情形。目的論限縮的基本法理，在于非相類似之事件，應作不同之處理，可將不符合規范目的之部分排除在外，使剩余的法律意義更為準確。它的意旨在于將原為法律文義所涵蓋的案件類型剔除其不合規范目的的部分，使之不在該法律適用范圍之內。

法官在進行目的論限縮時，要完成兩方面的任務：一是提出理性論據來證立待限縮適用之法律規范的規范目的或者說立法計劃為何；二是必須證明規范文義已包含的某類案件類型與其余案件類型不為同一規范目的所涵蓋，或者法律規范的目的與其文義所包含的某類案件并不兼容。

目的論限縮有別于法律解釋中的限縮解釋。目的論限縮是將不符合規范目的的案件類型積極地剔除出規范的適用范圍之外，而限縮解釋則是因為文義過于寬泛，消極地將文義局限于其核心部分，以期正確適用。目的性限縮端在添加限制性的規范，而限縮解釋則在采取較窄的文義限縮規范的適用范圍。在實務上，如文義可切割，直接分類而不損及其核心意義時，多采限縮解釋，若不能將文義予以切割分類，則一般采取目的論限縮。