五句話搞定一份靠譜的合同審查

2017-07-21 彭賢靜

最早聽到有人說“用五句話說清楚一份合同審查”是在大概兩年多以前，是當時的事務(wù)所高年級律師指導(dǎo)我如何審改合同時告訴我的。當時聊到這句話時，我們也就是普通的工作交流，但后來再回憶自己審查合同方面的經(jīng)歷時，我調(diào)侃說因為那一次受到的“點撥”，自己才對合同審查的感受從“霧里看花”到“撥云見日”，這也成為我從那個時候開始，意識到的雖是一句大白話的交流，最終卻成為自己受益匪淺的合同審改方法。包括到目前，在偶爾需要與比我更年輕的一些同事交流合同審查的方法時，我也會提到的，判斷自己對這份合同的審查是否已經(jīng)心中有數(shù)的一個標準，就是是否能用五句話把一份合同的內(nèi)容說給別人聽。

一、這個合同是做什么的（內(nèi)容）

拿到一份合同，首先問自己，這份合同約定的是什么事項，因為只有在明確了雙方需要做什么事以后，才能對癥下藥去看合同的內(nèi)容是否已經(jīng)約定清楚，才能去找對應(yīng)的法律法規(guī)。例如，拿到一份簡單的房屋租賃合同，除了需要看合同法總則部分關(guān)于合同的基本內(nèi)容及要素外，還有分則“第十三章租賃合同”關(guān)于租賃合同的規(guī)定，甚至還有《商品房屋租賃管理辦法》《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等有關(guān)的法律法規(guī)。從上位法、宏觀的角度對于自己要改的合同有一個認識，再逐漸細化到涉及該事項更細的規(guī)定；找完國家層面的規(guī)定，可能還需要看地方是否有關(guān)于該事宜的規(guī)定。例如，就租賃合同而言，除了國家層面的規(guī)定，比如貴陽市的有《貴陽市房屋租賃管理辦法》。例如很多政府、國有企業(yè)參與的項目的合同除了合同法本身的規(guī)定外，還會有需要考慮是否適用《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》等的規(guī)定。

只有明確了做的是什么事情才好對癥下藥開展研究，除了雙方合意外，根據(jù)法律研究結(jié)果對合同內(nèi)容是否有法律強制性規(guī)定、是否需要特殊資質(zhì)等可以有一個明確的認識；從宏觀到微觀層面的法律研究，才能保證重要信息不被遺漏。

二、這個合同怎么做（履行）

明確了合同內(nèi)容是做什么的以后，需要考慮合同內(nèi)容對應(yīng)的事項需要怎么做，才好對合同條款進行評價。例如，在貿(mào)易合同中，甲方向乙方供貨，乙方向丙方供貨，乙方是貿(mào)易商。如果我們是乙方的律師，我們不僅需要關(guān)注甲方的貨是否符合乙方的要求，丙方能否依照合同約定按時付款，還需要關(guān)注乙方分別與甲方、丙方簽訂合同內(nèi)容的銜接。例如，甲方供貨的約定是否能夠滿足乙方對丙方的供貨要求，包括周期、數(shù)量、品質(zhì)等；如果是甲方律師，則更多關(guān)注賣出去的貨是否能夠如期回款；如果是丙方律師，則是購買的貨物的質(zhì)量及供貨時間是否滿足要求。

如果是一個委托開發(fā)計算機軟件系統(tǒng)的合同：就對這個系統(tǒng)所要實現(xiàn)的目的是什么；委托人、受托人就委托事項需要開展的準備工作是什么；具體的研發(fā)期限是多久；最終提交的系統(tǒng)應(yīng)包括哪些功能模塊，是否與合同目標一致；工期是多久；是否包括測試時間及后續(xù)系統(tǒng)維護時間；甚至開發(fā)出來的知識產(chǎn)權(quán)歸屬等是否約定明確等等。

只有明確了開展合同內(nèi)容約定事項的步驟、實現(xiàn)的方式、手段，才能最終對合同內(nèi)容是否已經(jīng)明確做出判斷。

三、做的事情都有些什么要求（標準）

在知道合同需要怎么做才能實現(xiàn)相應(yīng)的合同目的后，需要明確做的事情要達到什么樣的標準，在評價合同履行情況時才好去評價是否實現(xiàn)了合同目的。例如，甲方委托乙方做一個咨詢報告：合同中對報告的要求是什么；內(nèi)容、標準、最終的展現(xiàn)形式是什么，合同是否都已經(jīng)約定明確了。例如，在委托就企業(yè)某個事項提供咨詢服務(wù)中：最終需要提交咨詢報告，但是咨詢報告的內(nèi)容是什么；合同對提交的報告應(yīng)當包括哪些內(nèi)容是否都已經(jīng)約定明確；甚至提交的形式，是電子版提交還是紙質(zhì)版提交，提交幾份等等。

最終的驗收標準可能關(guān)系到是需要進行修改調(diào)整還是直接無法實現(xiàn)合同目的，也可能涉及到是否要求合同義務(wù)履行對方違約責任的承擔。

四、做的事情要付出的對價是否明確（價款）

對于合同的內(nèi)容、開展步驟、最終成果都確定后，合同的對價是否也確定。如果是付款，是一次性付款還是分期付；分期付的話，時間節(jié)點是什么，例如，在租賃合同中：是按月付、按季付、按半年付、按年付；是直接以貨幣資金支付還是銀行轉(zhuǎn)賬，如果是轉(zhuǎn)賬，相應(yīng)的銀行賬號是否在合同中約定明確了；如果有以銀行承兌匯票支付的情況，那貼息部分由哪一方承擔，是否包含在合同價款中；付款是否與工作成果掛鉤，那如何評價工作成果就需要與上文的驗收標準（要求）相結(jié)合來綜合設(shè)定。

如果在合同中沒有對價的內(nèi)容，則考慮是不是合同條款設(shè)置的缺失或者遺漏。如果有約定不清晰的對價，則考慮提示合同當事人補充完整，以免雙方因合同價款及支付的模糊發(fā)生爭議。

五、這個事情做不下去了，該怎么辦（違約責任及爭議解決）

通常情況下，交易雙方簽訂合同的目的都希望把合同約定的事情完成，實現(xiàn)合同目的，但實踐中往往存在合同無法繼續(xù)履行或者當事人不愿意繼續(xù)履行的情形。發(fā)生這樣的情況時，應(yīng)該怎么解決？合同是否約定明確了呢？例如：履行義務(wù)一方是否在約定的時間內(nèi)完成約定事項；如果沒有完成的，是否要支付違約金；如果要支付違約金，按什么樣的標準支付；一旦違約后就直接解除合同還是可以給對方彌補的機會，例如交付工作成果的，延期交付；未支付價款的，給予寬限期等。如果該支付價款的一方未依約支付，另一方是否要收取違約金，違約金的標準又如何計算。如果雙方最終發(fā)生爭議了，協(xié)商不成的情況下：是選擇訴訟還是仲裁；如果選擇仲裁，選擇哪個仲裁機構(gòu)，仲裁一裁終局當事人是否知曉；如果選擇訴訟的話選擇哪個法院管轄等等。

在審改合同時一般問自己這幾個問題，如果能夠想得清楚，除了經(jīng)驗、實踐等原因，大部分合同基本可以做到心里有數(shù)，不至于審改得太過于離譜。

任何合同的審改，從律師的角度而言，不可能做到面面俱到或者能保證經(jīng)過律師審查的合同就能確保履行中萬無一失。審改的意義在于可以通過律師從一些專業(yè)角度的思考，甚至是利用在訴訟過程中曾經(jīng)遇到的合同糾紛解決的經(jīng)驗去設(shè)置合同條款，盡可能地避免合同履行過程中當事人就合同條款的理解發(fā)生爭議，以及發(fā)生爭議時，出現(xiàn)重要條款的缺失或者約定模糊的情形。道理雖說是五句話說清楚，但是需要以這五句話為基礎(chǔ)去思考合同條款背后的法律規(guī)定、司法實踐以及不斷地積累、練習與總結(jié)。