聘請外部法律顧問，黨政機關做好準備了嗎？
2016-06-23 薛軍
近日，占據各種媒體“頭條”位子的新聞，應該算是中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》（以下簡稱《意見》）。不論是官媒還是自媒體、傳統媒體還是新媒體，大家都毫不吝嗇地把“重磅消息”“熱點關注”給了這則新聞。各種評論、叫好此起彼伏，各種聲音不絕于耳。有人說“重大喜訊”“重大利好”“律師黃金時期已經來臨”；也有人說“黨政機關負責人注意了，不聽法律顧問的意見致重大損失將被追責”；還有人說“黨政機關設立法律顧問，就能擋住一把手的任性？”，“重大利空社會律師何去何從？”。
作為一名律師，一名法律工作者，我對兩辦的《意見》的關注也概莫能外。
兩辦《意見》要求，2017年年底前，中央和國家機關各部委，縣級以上地方各級黨政機關普遍設立法律顧問、公職律師，鄉鎮黨委和政府根據需要設立法律顧問、公職律師。可見，黨政機關普遍設立法律顧問，時間清楚、任務明確。相信大部分黨政機關都會采取雷厲風行的措施，馬上開始布置此項工作。但是，對于聘請外部法律顧問，黨政機關做好準備了嗎？
黨政機關不是已經有了聘請專家、律師作為外部法律顧問的嘗試和經驗了嗎？黨政機關聘請外部法律顧問除了走個聘用程序，還有什么需要準備的？為了回答這些問題，我想從以下四個方面進行觀察和分析。
一、以省級黨委政府為例，黨政機關聘請法律顧問確實已經有了不少嘗試和經驗
由于設區的市（州）、縣（區、市）政府聘請法律顧問相比較而言更為普遍，為了體現對“關鍵少數”的重視，我僅以省級黨委和政府為例對外聘法律顧問的情況進行觀察。
百度之后，我發現在省級層面黨委政府聘請法律顧問的情況可以歸納為：政府聘任常態化，黨委聘任屬少數，黨委和政府一起聘請僅一例。
省級人民政府聘請法律顧問的是：2001年9月20日，福建省特聘法律顧問21人，時任福建省省長習近平出席聘任儀式并向每一位受聘者頒發了聘書。之后，隨著2004年國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，全國各個省級政府基本上全部聘請了法律顧問。[1]
省級黨委聘請法律顧問的是：“安徽首創省委法律顧問制度”，2014年12月16日，安徽省委書記張寶順向5名首批省委法律顧問頒發聘書，報道稱：這標志著安徽省委法律顧問制度正式建立，這在全國各省、自治區、直轄市黨委中為第一家；2016年3月2日，山東省委書記姜異康向5名省委法律顧問頒發聘書，這也是目前搜索到的第二家聘請法律顧問的省級黨委。
省級黨委和政府一起聘請法律顧問的是：2011年9月15日，湖南省委、省政府決定聘請于安等38名知名法律專家和執業律師擔任湖南省法律顧問。這也是目前搜索到的唯一一例一起聘請法律顧問的省級黨委和政府。
以上網絡搜索的結果表明：兩辦《意見》出臺之前，黨政機關已經就聘請外部法律顧問進行了很多嘗試，也積累了很多經驗。作為各級黨委政府外聘法律顧問的專家、律師，為各級黨委政府重大決策、重大項目、重大工程、突發事件處置、信訪維穩等提供了大量法律咨詢、論證、建議、合同協議審查、談判，為當地經濟發展和社會穩定應該說貢獻了智慧和力量，做出了成績，也得到了肯定。
二、黨政機關外聘法律顧問發揮的作用，還有許多遺憾和不足
根據對俯拾皆是的新聞報道、學者觀點、律師業內交流情況的梳理，對于黨政機關外聘法律顧問發揮作用的遺憾和不足，我總結了以下三點：
第一，顧而不問。不少黨政機關聘請外部法律顧問存在“顧而不問”的現象。表現為：不認識、不見面、不反饋。“不認識”，是指有些聘請外部法律顧問的黨政機關負責人，把聘請外部法律顧問這件事交由黨政機關的法制機構去完成了事，一個聘任周期（一年、二年或者本屆政府任期）結束，有些機關負責人甚至連本機關的法律顧問姓氏名誰都不知道，外聘法律顧問要為這樣的機關負責人把關、建言，難度可想而知。“不見面”，是指有些黨政機關負責人在具體工作中往往是以文書批轉辦理的形式，讓外聘法律顧問書面提出意見。即使是一些重大決策、重大項目，也很少讓外聘法律顧問參加會議。沒有當面交流，外聘法律顧問不能獲得更多的、必要的信息，也不能更多地了解決策背景，要提出有針對性的意見建議其實有難度。“不反饋”，是指即使外聘法律顧問提出了書面法律意見、建議，但是，該法律意見、建議是否被采納，為什么不能采納，外聘法律顧問往往得不到聘請機關的反饋。
第二，選擇性顧問。一些黨政機關會根據是否“礙事兒”而有“選擇性”地讓外聘法律顧問參與相關法律事務。例如，多數黨政機關往往是在行政復議、行政訴訟、維穩信訪、對外合同協議等方面，讓外聘法律顧問提供簡單的法律咨詢、草擬、審查、代理服務。外聘法律顧問仿佛只能給法律文件把把關、處理一些日常事務，在重大項目、重點工程、重大決策討論決定時，有些黨政機關負責人會覺得外聘法律顧問束縛手腳，甚至覺得外聘法律顧問會壞事兒，常常是繞著走，不讓外聘法律顧問參與。
第三，選擇性采納。即使是在重大項目、重點工程、重大決策討論決定時讓外聘法律顧問參與，提供法律咨詢、論證，提供整體、全程法律服務，但是遇到與現行法律規定不相符合時，外聘法律顧問即使提出了否定性的咨詢論證意見，有些黨政機關負責人為了證明自己“能干事兒”“干得成事兒”，對外聘法律顧問的意見采取“選擇性采納”的態度：符合自己“干得成事兒”意圖的意見建議欣然采納、褒揚肯定。對影響自己“干得成事兒”意圖的意見建議置若罔聞，一意孤行，甚至換人，不再讓外聘法律顧問參與。
當然，黨政機關外聘法律顧問發揮作用的遺憾和不足，還不只是上面說到的三點，例如遴選方式不透明、工作機制不順暢（沒有必要的提前量、往往下午簽合同、上午讓法律顧問發表意見）、公益為主、基本無償等方面，只不過相比之下，這些遺憾和不足顯得次要一些罷了。
三、黨政機關外聘法律顧問發揮作用的這些遺憾和不足，原因何在？
原因當然很多，難以一一列舉。我嘗試著從以下方面分析。
一是不信任。在有些機關負責人眼里，不論是專家學者還是律師，不過是些書生，對于黨政機關負責人所擔負的職責不了解，不會換位思考，不會靈活變通，只會照本宣科、教條主義、推卸責任，打心眼兒里瞧不上外聘法律顧問。
二是不放心。有些黨政機關負責人本身就是高學歷，甚至有較為深厚的法學背景，對于外聘法律顧問，這些機關負責人有時視而不見，對外聘法律顧問的能力不放心：這些事兒交給你能行嗎？
三是不歡迎。這是主要原因。前面說了，有些想干事兒的機關負責人認為不打點擦邊球、不踩著紅線走，什么事情也干不成，甚至認為依法辦事就是辦不成事。如果外聘法律顧問對某項重大決策、重大項目的合法性存在質疑，這些機關負責人的臉上就已經寫下了“不歡迎”三個字。為了把事辦成，這些機關負責人要么換人，找能夠迎合的其他法律顧問參與，要么干脆就不讓法律顧問參與。
四、兩辦的《意見》出臺后，黨政機關聘請外部法律顧問為什么要做好準備？應該做些什么準備？
首先，黨政機關聘請外部法律顧問為什么要做好準備？
回顧一下共有36條的兩辦《意見》中，有幾項規定相信是整個文件最讓人過目難忘的：第一，黨政機關主要負責同志作為推進法治建設第一責任人，要認真抓好本地區本部門本單位法律顧問、公職律師、公司律師制度的實施；第二，對應當聽取法律顧問、公職律師的法律意見而未聽取，應當請法律顧問、公職律師參加而未落實，應當采納法律顧問、公職律師的法律意見而未采納，造成重大損失或者嚴重不良影響的，依法依規追究黨政機關主要負責人、負有責任的其他領導人員和相關責任人員的責任；第三，各級黨政機關要將法律顧問、公職律師、公司律師工作納入黨政機關、國有企業目標責任制考核。歸納一下兩辦《意見》上述規定的關鍵詞：一是“第一責任人”；二是“追責”；三是“考核”。
在兩辦《意見》的新規定出臺之后，前面說的黨政機關讓外聘法律顧問發揮作用有遺憾、打折扣、當擺設的現象是否還會延續？我想法治的進程不可能一蹴而就。但是，我相信不論是出于怕被追責，還是依法辦事的意識和能力確實逐漸提升了，這些遺憾和不足應當會有所改善。為了有所改善，黨政機關聘請外部法律顧問要做好準備也就不難理解了。
其次，黨政機關聘請外部法律顧問應當作好哪些準備呢？
根據一些分析梳理，結合自己的工作實踐，我想至少應當作好以下三個方面的準備：
第一，討論、決定重大事項之前，做好邀請外聘法律顧問參與審核把關的準備。
第二，討論、決定重大事項之前，做好聽取外聘法律顧問意見的準備。
第三，討論、決定重大事項之前，做好采納外聘法律顧問意見的準備。
為什么黨政機關聘請外部法律顧問，應當作好討論、決定重大事項之前，邀請參加、聽取意見、采納意見這三個方面的準備？
第一，基于專業和經驗，重大事項往往是法學專家和律師這些外聘法律顧問擅長的，邀請他們參加、聽取和采納他們的意見，對重大事項的依法決策應當相對更有保障。
黨政機關討論、決定的重大事項應當包括重大決策、重大行政行為、重大項目洽談和文書起草等等。
可能有人會認為：黨政機關討論、決定重大事項之前，由機關內部專門從事法律事務的工作人員和公職律師參與不就行了嗎？怎么沒有外聘法律顧問參與就不行了呢？如果聽取和采納了外聘法律顧問的意見，壞事兒了、辦不成事兒怎么辦？
誠然，一方面，《意見》中說黨政機關應當聽取的是法律顧問和公職律師的意見，而可以擔任黨政機關法律顧問的是機關內部專門從事法律事務的工作人員和機關外聘的法學專家、律師，因此，法學專家、律師等外聘法律顧問是黨政機關法律顧問的補充。另一方面，在參與法律法規規章草案、黨內法規草案和規范性文件送審稿起草、論證，處理行政復議、行政訴訟法律事務，參與處置信訪案件、重大突發事件等方面，黨政機關內部專門從事法律事務的工作人員和公職律師的服務能力，相比外聘的法學專家和律師而言也未必遜色。
但是，法學專家畢竟是專門從事法學研究的人員，相比黨政機關內部的法律事務工作人員和公職律師，法學理論功底應當更深厚、法學研究能力也應當更強；同時，法律是一門實踐性非常強的職業，一名執業律師至少需要經過10年左右不間斷地努力和歷練才能做到優秀，而律師在實踐中接觸的各種案例、遇到的各種難題、總結的各種經驗和方法，往往也比黨政機關內部的法律事務工作人員和公職律師豐富。因此，在討論重大決策、重大行政行為、重大項目洽談和文書起草等重大事項之前，從專業和經驗來判斷，邀請更為擅長的法學專家和律師等外聘法律顧問參加、聽取和采納他們的意見，對重大事項的依法決策應當相對更有保障。
第二，基于中立的立場的地位，法學專家和律師這些外聘法律顧問對重大事項出具的意見建議相對更為客觀、更可信賴。
法學專家和律師畢竟是外聘的，身份相對獨立，出具法律咨詢、論證意見時，雖然難免也會受到機關負責人意志的影響，但是這種影響相對于黨政機關內部的法律事務工作人員和公職律師來說應當相對要少，即使有影響，最壞的結果不過是“換人”，換掉這些不聽話的外聘法律顧問罷了。相反，黨政機關內部的法律事務工作人員和公職律師由于與服務的機關是從屬關系，與機關負責人是上下級關系，其發表意見受到機關負責人影響的可能性相對要大得多。因此，從法律顧問的立場和地位來看，外聘法律顧問基于中立的立場和地位，他們這些對重大事項出具的意見建議相對更為客觀、更可信賴。
不論是高呼利好，還是警惕性地告知是利空，相信兩辦《意見》的出臺將會推動黨政機關普遍設立法律顧問制度。但是，要真正發揮外部法律顧問的作用，黨政機關需要做好準備。
[1] 當時還只是把機關外聘的專家、律師稱為法律顧問，政府法制機構及其從事法律事務的工作人員還不叫法律顧問。