債的擔保探微

一、關于債的擔保的法律性質

債的擔保，不但具有從屬性和補充性，而且具有保障債權實現性。后者，是從債的擔保的功能來看擔保的法律性質，是從債的擔保和民事責任的區別上考察債的擔保的法律特征。

債的主要效力在于履行，債務人只有按法律或合同的規定適當履行其債務，債的目的才能達到，當事人的需要才能得到滿足。債務人為自己的利益或因其他原因而不能履行其債務時，債的目的就會落空，債權人就不能全部或全部不能實現其債權。為避免這種結果發生，促使債務人適當履行其債務，民法特設民事責任制度，借以通過令無免責事由的違約人承受負擔，使債務人積極而適當地履行其債務，從而保障債權人的債權得以實現。從這個意義上說，民事責任也是對債的擔保。但是，在擔保債權實現這點上，民事責任畢竟有其不足：其一，民事責任的方式之一是強制履行，而在具體的案件中，強制履行并不總是可能的。其二，雖然從總體上說，民事責任具有促使債務人履行其債務，從而實現債權人債權的作用，但在具體的案件中，它畢竟是制裁債務人于不履行之后，而不易保障債權人于未受損害之前，因此過于消極。其三，請求承擔民事責任的權利終究屬于債權范疇，同其他債權至多處于平等地位，如果債務人不斷參與新的債的關系，處分其財產，致使喪失或減少支付能力，那么債權人仍難免不受損害。其四，債務不履行時成立民事責任，有時以債務人或有關第三人有過錯為必要條件。在過錯歸責而債務人無過錯地未履行債務的情況下，由于不能成立民事責任，因而債權人的損失得不到補償。若要彌補民事責任在保障債權實現方面的種種不足，需要充分發揮債的擔保的作用。在保障債權實現這點上，債的擔保不受或少受債務人財產狀況的限制，即使債務人的一般財產不足以清償數個并存的債權，被擔保的債權一般也能得以實現。具體而言，人的擔保，是通過擴張一般擔保的財產數量，即不但把債務人的全部財產作為責任財產，也把保證人、連帶債務人或并存的債務承擔人的全部財產納入可以履行債務的范疇或列入可以承擔責任的系列，從而大大增強了債權實現的可能性。物的擔保，是通過使債權人對債務人或第三人的特定財產享有優先受償權的形式來使債權得到滿足。所有權保留，是通過在買受人全部付清價款之前不移轉標的物所有權來促使買受人積極支付全部價款；即使買受人不付清價款，出賣人也能基于所有物返還請求權取回標的物，從而免受損害。金錢擔保是通過特定數額的金錢得喪的規則效力使當事人產生心理壓力，為避免自己的金錢損失而積極履行債務，保障債權實現。總之，債的擔保具有保障債權實現的性質，違約責任在這點上遠比債的擔保遜色。（注：參見崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第38—40頁。）

債的擔保與民事責任的區別還表現在，前者大多不以過錯為要件，不具有懲罰性，存在著擔保權人享有收益的問題。（注：參見上注。）

二、關于保證關系的當事人

保證關系的當事人是誰？對此主要有兩種觀點：一種觀點認為，保證是保證人和債權人之間的合同關系；另一種觀點則認為，保證是保證人、債權人和債務人之間的法律關系，是主合同、委托合同及保證合同三組關系的總和。（注：參見蘇惠祥主編：《中國當代合同法論》，吉林大學出版社1992年版，第172—173頁；李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第165頁。）本書贊同第一種觀點。理由在于，雖然保證一般是由主債務人委托保證人承保而產生的，但不能因此而改變保證關系的性質。主債務人和保證人之間的關系，一般屬于委托合同關系，個別情況下為無因管理關系，然而無論何者都不會是保證合同關系。主債務人和債權人是通過主合同相連接的，它們之間可能是買賣合同關系，也可能是借款合同關系，等等。主債務和保證債務之間的聯系在于，主債務的不履行是保證債務履行的法律事實，但它們分屬于不同的合同關系，屬于不同的因果鏈條，不能依據這種聯系就把主債務人視為保證合同的當事人。只不過債權人既是主合同的債權人，又是保證合同的債權人；主債務人既是主合同的債務人，又是委托合同的委托人，或是無因管理中的本人；保證人既是保證合同的債務人，又是委托合同中的受托人或是無因管理中的管理人。這種重疊和聯系正反映了復雜的社會關系中人的角色的多重性，但多重性角色只能表明社會關系的復雜性，證明不了幾種合同關系變為一種合同關系。此處所指就是證明不了主合同關系、委托合同關系變成保證合同關系。明確這一點，有助于正確適用法律。解決保證糾紛，應該適用保證規范，而不應適用委托合同、無因管理等法律規范。

三、關于保證期間的定性與定位

保證期間不是訴訟時效期間，也不是除斥期間。對此，闡釋如下：

（一）保證期間與訴訟時效的區別

關于保證期間是否為訴訟時效期間，存在不同意見，本書持否定說。理由如下：（1）按照《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）的規定，保證期間允許當事人約定，并且首先看約定，只有在當事人沒有約定，或約定的保證期間早于或等于主債務的履行期限時，才采用法律規定的保證期間（第25、26條）。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱法釋［2000］44號）第32條承繼了這種精神，又有所發展。而訴訟時效期間一律由法律規定，不允許當事人約定。當事人違反法律規定，約定延長或縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予支持［最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（以下簡稱法釋［2008］11號）第2條］。這與德國民法及其學說關于“雖然消滅時效可以減輕，但不得排除或加重之。這即是說，延長消滅時效期間通常是無效的”（注：［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第93頁。）的精神不盡一致。（2）保證期間屆滿，債權人一直未向保證人主張履行保證債務，保證債務也未隨著主債務的訴訟時效的中斷而改為適用訴訟時效期間，那么，保證債務消失，亦即債權人對保證人的債權不復存在（《擔保法》第25條第2款、第26條第2款）。就是說，保證期間屆滿使債權本體消滅。而訴訟時效期間屆滿，僅僅使債務人產生抗辯權，并不消滅債權自身。（3）按照法釋［2000］44號的規定，保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果（第31條）。而依據《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的規定，訴訟時效存在中斷、中止、延長的制度，盡管有的不同時具備這三項制度（第137、139、140條）。（4）在保證期間內，債權人請求保證人承擔保證責任，只要保證人無抗辯事由，保證期間就功成身退，讓位于訴訟時效期間（《擔保法》第25條第2款、法釋［2000］44號第34條）。這一現象本身就表明保證期間不是訴訟時效期間，因為它若為訴訟時效期間，就不會存在著上述“保證期間就功成身退，讓位于訴訟時效期間”的問題。（5）保證合同約定有保證期間的，保證期間的起算點為當事人約定的開始時日。保證合同無此約定的，保證期間的起算點為主債務履行期屆滿的次日。而訴訟時效期間的起算則有所不同，按照法釋［2000］44號的規定，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效期間（第34條第1款）。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效期間（第34條第2款）。

（二）保證期間不是除斥期間

保證期間也不是除斥期間，理由如下：（1）保證期間首先允許約定，而除斥期間為法定期間，只有解除權可以約定除斥期間［《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第95條第1款］。（2）保證期間屆滿，消滅的是債權及其有關的從權利、從義務。而除斥期間屆滿，消滅的是形成權。（3）在保證期間內，債權人請求保證人承擔保證債務，保證人若無抗辯權的行使，保證期間功成身退，訴訟時效期間取而代之。除斥期間不存在這個現象。（4）保證期間的起算點的確定如同上述，除斥期間的起算點則因立法者對于不同類型的除斥期間持有不盡相同的價值趨向和利益衡量而形形色色。

1.起算點為權利人知道或應當知道撤銷事由之時

除斥期間的起算點為權利人知道或應當知道撤銷事由之時的，計有如下幾種：（1）在可撤銷的合同場合，撤銷權的除斥期間自撤銷權人知道或應當知道撤銷事由時起算（《合同法》第55條第1款）。（2）在債權人撤銷權的情況下，撤銷權的除斥期間自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起算（《合同法》第75條前段）。（3）在贈與人的法定撤銷權的場合，撤銷權的除斥期間自贈與人知道或應當知道撤銷原因之日起算（《合同法》第192條第2款）。（4）在贈與人的繼承人或法定代理人的撤銷權的場合，撤銷權的除斥期間自該繼承人或法定代理人知道或應當知道撤銷原因之日起算（《合同法》第193條第1款）。（5）在協議實現抵押權損害其他債權人利益的情況下，其他債權人具有撤銷該協議的權利，其除斥期間的起算點為知道或應當知道撤銷事由之日［《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第195條第1款］。

2.起算點為份額轉讓之時

共有人的優先購買權，其除斥期間的起算點為份額轉讓之時（《物權法》第101條）。

3.相對人行使催告權，確定除斥期間的起算點

除斥期間的起算點由相對人行使催告權予以確定的，計有如下情形：（1）在限制行為能力人訂立合同的場合，相對人通過催告確定1個月除斥期間的起算點（《合同法》第47條第1款）；（2）在無權代理的場合，相對人通過催告，確定1個月除斥期間的起算點（《合同法》第48條第2款）；（3）法律沒有規定、當事人也沒有約定解除權行使期間的，相對人通過催告，確定解除權除斥期間的起算點（《合同法》第95條第2款）。

4.起算點為行為發生之時

起算點為行為發生之時的，計有如下情形：（1）在效力未定的合同場合，相對人的撤銷權的除斥期間，其起算點應為合同成立之時（《合同法》第47條第2款及其解釋、第48條第2款及其解釋）。（2）債權人撤銷權的5年除斥期間，其起算點為債務人的行為發生之日（《合同法》第75條后段）。（3）委托合同中的任意解除權，其除斥期間的起算點為合同成立之日（《合同法》第410條）。（4）建筑物區分所有場合業主的撤銷權，其除斥期間的起算點應為業主大會或業主委員會的決定公布之時（《物權法》第78條第2款）。

5.起算點為通知到達或披露義務履行完畢之時

（1）承租人的優先購買權，其除斥期間的起算點應為出租人通知承租人出賣租賃物之時（《合同法》第230條）。（2）在間接代理的情況下，第三人的選擇權的除斥期間，其起算點為代理人披露委托人之時（《合同法》第403條）。

6.起算點為形成權成立之日

在商品房買賣合同解除的場合，對解除權的除斥期間法律沒有規定或者當事人沒有約定……對方當事人沒有催告的，其起算點為解除權發生之日［最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋［2003］7號）第15條第2款］。

《合同法》規定，在可撤銷的合同場合，撤銷權的除斥期間自撤銷權人知道或應當知道撤銷事由時起算（第55條第1款）。在效力未定的合同場合，追認權的除斥期間自相對人催告確定的開始追認的時間起算（第47條第2款及其解釋、第48條第2款及其解釋）；相對人的撤銷權在除斥期間的長短方面不確定，只有最后限定，即追認權行使之前，起算點應為合同成立之時（第47條第2款及其解釋、第48條第2款及其解釋）。在債權人撤銷權的情況下，撤銷權的除斥期間自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起算，在債權人不知道也不應當知道撤銷事由的情況下，自債務人的行為發生之日起算（第75條）。在合同解除的情況下，解除權的除斥期間自法律規定或當事人約定的起算之日開始計算，無此規定或約定的，自債務人催告確定的開始之日起算（第95條）。

保證期間是不同于訴訟時效、除斥期間的期間，具有自己的獨立地位和價值。因它具有消滅債權本體的效力，所以不妨稱其為失權期間。

四、關于一般保證債務與訴訟時效期間的起算、中斷、中止

（一）《擔保法》第25條第2款及法釋［2000］44號第34條第1款的缺陷

必須指出，《擔保法》第25條第2款關于合同約定的保證期間和法定的保證期間，“債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定”的規定，存在問題。因為保證債務的訴訟時效期間尚未起算，何談中斷？此其一。其二，債權人對債務人提起訴訟或申請仲裁，主債務訴訟時效中斷，但在就債務人的財產強制執行無效果的事實出現之前，保證人有權拒絕履行保證債務，即不構成保證債務的履行遲延，也就是債權人的債權尚未遭受到來自保證人的違約行為的損害，因而，按照《民法通則》第137條前段關于訴訟時效期間自權利人知道或應當知道其權利受到侵害時起算的規定衡量，保證債務的訴訟時效期間不起算。法釋［2000］44號第125條關于“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的規定，堅持了《民法通則》的這個思想。訴訟時效期間不起算，也就無所謂訴訟時效的中斷。

法釋［2000］44號意識到了《擔保法》第25條第2款規定的不當，試圖加以修正，于其第34條第1款規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”這避免了《擔保法》第25條第2款存在的“未起算，卻中斷”的邏輯錯誤，但仍然存在問題：其一，它不符合《民法通則》第137條關于訴訟時效期間起算點的規定，因為判決或仲裁裁決生效之日，并不清楚對主債務人的財產強制執行有無效果，只要未出現對主債務人的財產強制執行無效果的事實，保證人就有權行使先訴抗辯權，可以拒絕履行其保證債務。“在保證人得為檢索抗辯之期間，保證人不負遲延責任。”（注：史尚寬：《債法各論》，榮泰印書館股份有限公司1981年版，第855—856頁。）也就是只要債權人對保證人的債權尚未受到保證人不當行為的侵害，依據《民法通則》第137條前段關于訴訟時效期間起算點規定的反面推論，保證債務的訴訟時效期間就仍不開始進行計算。其二，它同法釋［2000］44號第125條后段關于“應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的規定不一致，走到了另外的方向。其三，它同法釋［2000］44號第36條第1款前段關于“一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷”的規定相抵觸，即按照法釋［2000］44號第34條第1款的規定，保證債務的訴訟時效期間開始起算，而依據第36條第1款前段的規定，保證債務的訴訟時效中斷。

（二）確定一般保證債務的訴訟時效期間的起算、中斷的路徑

解決上述問題的路徑可有兩條：一是解釋論，二是立法論。為了法律適用的安定性、穩定性和統一性，在目前適宜采納前者。依據解釋論，法釋［2000］44號第34條第1款的規定不符合《民法通則》關于訴訟時效期間起算的規定，且該不符合并無適當的理由，依據下位階規范不得抵觸上位階規范的原則，在確定保證債務的訴訟時效期間的起算點上，應當適用《民法通則》第137條的規定，而非適用法釋［2000］44號第34條第1款的規定。

應當看到，由于《擔保法》第25條第2款的規定更不合邏輯，僅僅固守著上述解釋論尚不能完滿地解決問題。從理想的角度出發，在制定我國民法典時，有必要采取立法論的立場，重新設計一般保證債務的訴訟時效的起算點，修正《擔保法》第25條第2款以及法釋［2000］44號第34條第1款的規定。我們應予堅持的觀點是，將《民法通則》第137條前段關于“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”的規定落實在保證債權債務的訴訟時效期間的起算上，在一般保證場合，債權人的債權受到保證人不履行保證債務的侵害，是在保證人不再享有先訴抗辯權卻拒絕債權人關于履行保證債務的請求之日，債權人作為一名理性人對此事實應當知道，保證債務的訴訟時效期間應當開始起算。詳細些說，（1）在債務人陷于破產、債務人住所變更致使債權人請求債務人履行發生重大困難、保證人書面放棄先訴抗辯權的情況下，這些事由之一出現，債權人即有權請求保證人履行保證債務。保證人拒絕債權人的請求，在債權人指定的期限屆滿時不承擔保證責任的，構成對債權的侵害。債權人作為一名理性人對此事實應當知道，于是，訴訟時效期間開始起算。（2）除上述情況之外，對主債務人的財產強制執行無效果之日，無須債權人催告，保證人即應履行保證債務，他卻拒絕債權人關于履行保證債務的請求，構成對債權的侵害。債權人作為一名理性人對此事實應當知道，于是，保證債務的訴訟時效期間開始起算。（3）在強制執行主債務人的財產無效果之后，債權人向保證人催告履行保證債務，該催告指定的履行期限屆滿，保證人仍不履行保證債務的，構成對債權的侵害。債權人作為一名理性人對此事實應當知曉，于是，保證債務的訴訟時效期間開始起算。

這樣一來，可能產生下述問題：在當事人雙方約定了一般保證期間，且該期間較短，在對主債務人的財產強制執行無效果的情形尚未出現時，該保證期間就已經屆滿的情況下，應當認定該約定的保證期間無效，改為適用法定的一般保證期間的規定，不然，就意味著允許保證人一方面答應承保，另一方面巧妙地逃避保證責任的承擔，致使債權的保證形同虛設。

（三）對不同意見的回應

與本文的上述意見不同，有專家學者認為，對一般保證人只需要在實體審理和執行中肯定其作為第二順序債務人，就滿足了先訴抗辯權的要求，沒有必要處處體現“先訴抗辯權”，不能機械地認為先訴抗辯權可以對抗法院的審理，對抗訴訟時效的起算。比如《德國民法典》第202條規定，時效因給付遲延或義務人由于其他原因暫時有權拒絕給付而中止，但不適用于……先訴抗辯權……由此可見，先訴抗辯權不能導致訴訟時效的中止，當然更不能阻止訴訟時效的起算。（注：參見曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，中國法制出版社2001年版，第141頁。）對此，筆者不能茍同。其一，這違背了《民法通則》關于訴訟時效期間起算點以知道或應當知道權利受到侵害為準的精神。而訴訟時效制度及其關于起算點的規定屬于強行性規定，除非存在著堅強有力的理由，例如，在個案中只有放棄某個具體規范的適用，改為采用民法的基本原則裁判案件，才更為公平合理，我們個人無權修正訴訟時效期間起算點的規定。其二，所謂“對一般保證人只需要在實體審理和執行中肯定其作為第二順序債務人，就滿足了先訴抗辯權的要求”之說，如果其含義是指在對主債務人的財產強制執行無效果前，保證人有權拒絕履行其保證債務，且不構成遲延履行，那么，債權人的債權就未受到侵害，依據《民法通則》第137條關于訴訟時效期間起算點的規定，保證債務的訴訟時效期間不起算。從論者關于“在實體審理和執行中肯定其作為第二順序債務人”的表述看，是在上述意義上使用的，按理應該承認訴訟時效期間不起算的結論，但論者拒絕承認這一結論，一方面承認保證人作為第二順序債務人（注：作為第二順序債務人，他拒絕履行就未侵害債權人的債權。），另一方面又承認保證債務的訴訟時效期間重新開始計算，顯得不合邏輯。論者的上述觀點還不符合法釋［2000］44號第125條關于“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的規定。其三，起算不起算訴訟時效期間與對抗不對抗法院審理案件沒有必然關系。在訴訟時效期間進行中，法院可以審理案件，例如法院審理已經構成違約的案件。在訴訟時效期間尚未開始進行的背景下，法院也可以審理案件，例如，法院審理合同所附的停止條件是否成就，合同義務是否已屆清償期的案件。難道在后者場合，債務人行使對抗債權人的履行請求權的抗辯權，就是在對抗法院的審理嗎？把行使先訴抗辯權以遲滯訴訟時效期間的起算稱為對抗法院審理，過于言重了。其四，所謂“先訴抗辯權不能導致訴訟時效的中止，當然更不能阻止訴訟時效的起算。”欲通過舉重明輕的推理來否定先訴抗辯權的行使遲滯訴訟時效期間的起算的理論，實際上存在著誤解。因為在已經有保證期間發揮作用的情況下，訴訟時效期間起算點定得早，意味著提前了保證期間的開始時間，留給債權人行使債權的時間相對短，對債權人并不利；反之，確認先訴抗辯權的行使遲滯訴訟時效期間的開始，留給債權人較多的時間，同時，也順延了保證人承擔保證責任的時間，形成雙贏，是適當的制度設計。訴訟時效期間的中止有利于債權人，使債權人行使債權的時間相對延長了。這種利益不應由保證人正當地行使先訴抗辯權而獲得。因為保證人行使先訴抗辯權本是保障他自己的合法權益，若因此導致訴訟時效期間中止，使得債權人有更長的時間追究其保證責任，這不是搬起石頭砸自己的腳嗎？一部良法不應如此設計制度。所以，《德國民法典》第202條第2款規定，時效不因先訴抗辯權的行使而中止，是適當的利益衡量。由此可知，在這里，起算、中止不是同一方向上的東西，而是非此即彼之間的關系。

（四）一般保證債務的訴訟時效的中斷

關于保證債務的訴訟時效中斷的問題，宜按照下述規則解決：在一般保證的保證期間之內，債權人請求債務人履行債務，倘若沒有采取提起訴訟或申請仲裁的方式，按照《擔保法》第25條第2款前段的規定，保證人免負保證責任；如果債權人采取了提起訴訟或申請仲裁的方式，依據《擔保法》第25條第2款后段的規定，保證期間適用訴訟時效的規定。按照法釋［2000］44號第34條的規定，保證債務的訴訟時效開始計算，可是依據第36條第1款前段的規定，保證債務的訴訟時效隨著主債務訴訟時效的中斷而中斷，二者出現了抵觸，需要協調。

（五）所謂“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”辨析

在這里，還有以下幾個問題需要明確：其一，《擔保法》第25條第2款后段規定：“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”首先說明，依據上文的分析，保證債務一旦適用訴訟時效的規定，保證期間必然功成身退；訴訟時效中斷，應當發生在訴訟時效期間起算之后的時段里，訴訟時效期間尚未起算，何談訴訟時效中斷？所以，不存在什么“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”的問題。推測該條款的意思，似乎在說：提起訴訟、申請仲裁是一般保證債務的訴訟時效期間的中斷事由。這樣，問題變為一般保證債務的訴訟時效中斷，是否還需要對保證人提起訴訟或申請仲裁？其二，《擔保法》第25條第2款后段把中斷事由限定為債權人提起訴訟或申請仲裁，與《民法通則》第140條關于起訴、訴外請求和債務人同意履行其義務為中斷事由的規定不一致，如何適用？

對于第一個問題，應作下述回答：主從債務之間的關系原則上適用從債務隨主債務變動的規則。保證債務是主合同債務的從債務，應隨主合同債務的變動而變動，因而，在主合同債務履行期屆滿，因債權人對債務人提起訴訟或申請仲裁而適用訴訟時效中斷的規定時，一般保證債務也隨之適用訴訟時效期間中斷的規定，這樣才順理成章。當然，債權人對主債務人和保證人均提起訴訟或申請仲裁，或者債權人僅對保證人提起訴訟或申請仲裁（如在新的訴訟時效期間內，債權人僅僅向保證人主張），只要保證人無抗辯理由，一般保證債務適用訴訟時效中斷的規定就更明確無疑。如果債權人僅對保證人而不對債務人提起訴訟或申請仲裁，因主合同債務不是保證債務的從債務，所以，主合同債務期間就不能因此而適用訴訟時效中斷的規定。

對于第二個問題，應作如下釋答：《擔保法》為特別法，《民法通則》為普通法，前者應優先于后者而適用。據此，債權人提起訴訟或申請仲裁才是一般保證債務適用訴訟時效中斷的事由，債權人對主債務人的訴外請求或主債務人同意履行義務不是一般保證債務適用訴訟時效中斷的事由。這是因為此時只存在主債務人向債權人所為使訴訟時效中斷的行為，并不存在債權人積極主動地行使其權利的事實。雖然在債權人和主債務人之間的權利關系存續期限上有加以調整的必要，即債權人可以向主債務人主張債權的期限應予延長，但是，債權人和保證人之間的保證責任關系中并未出現導致調整存續期限的新因素。按照訴訟時效制度的目的衡量，在這種情況下不存在通過時效中斷制度來特別保護債權人的必要性。

債權人對主債務人的訴外請求不是一般保證債務適用訴訟時效中斷規定的事由，其主要原因在于，訴外請求的真實性不易考證，有時會出現這樣的情況：債權人在約定的保證期間或法定的保證期間之內并未向主債務人主張債權，保證責任本應被免除，但債權人和主債務人卻惡意串通，謊稱債權人在上述期間內已主張過權利，導致一般保證債務適用訴訟時效中斷的規定，保證人繼續承擔保證責任。如果僅把訴訟上請求作為一般保證債務適用訴訟時效中斷的事由，就會改變上述不公正的結局。當然，這樣規定也有弊端，即交易成本大大增加，不符合效率優先原則。

（六）一般保證債務與訴訟時效的中止

關于一般保證債務與訴訟時效中止的問題，法釋［2000］44號第36條第2款規定：“主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。”本文認為，只有在保證債務的訴訟時效期間已經開始起算的情況下，依據主從關系原理，認定主債務訴訟時效中止的，保證債務訴訟時效才中止；在保證債務的訴訟時效期間尚未起算的情況下，主債務的訴訟時效中止，并不引起保證債務的訴訟時效中止。所以，從立法論的立場出發，在制定民法典時，對此規定應予修改。

另外，一般保證債務作為獨立于主債務的債務，其訴訟時效期間可以單獨地因不可抗力或其他障礙致使債權人不能行使其債權的事由出現而中止。

五、關于連帶責任保證債務與訴訟時效期間的起算、中斷、中止

（一）連帶責任保證債務與訴訟時效期間的起算、中斷

在連帶責任保證債務場合，不存在先訴抗辯權，主債務的履行期屆至，債權人就有權請求保證人履行保證債務，但保證人可以主債務履行期尚未屆滿為由予以抗辯，不產生擔保責任；在主債務的履行期屆滿時，主債務人和保證人都未履行債務的，債權人的債權受到了侵害，主債務和保證債務的訴訟時效期間均開始起算。不過，這依然是立法論。作為解釋論，仍應按照法釋［2000］44號第34條第2款關于“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”的規定，處理糾紛。該規定將保證債務適用訴訟時效的起算點確定在“債權人要求保證人承擔保證責任之日”。具體些說，在連帶責任保證且保證期間尚未屆滿之時，債權人請求債務人履行債務的，按照《民法通則》第140條前段的規定，主債務的訴訟時效中斷，但依據《擔保法》第26條第2款的規定的反面推論，保證債務的訴訟時效期間不受影響。只有債權人在此期間請求保證人承擔保證責任，保證人才有義務實際承擔保證責任。債權人在保證期間內未請求保證人承擔保證責任的，按照《擔保法》第26條第2款的規定，保證人免負保證責任。

（二）連帶責任保證債務與訴訟時效的中止

關于連帶責任保證債務與訴訟時效中止的問題，法釋［2000］44號第36條第2款規定：“主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。”筆者認為，只有在保證債務的訴訟時效期間已經開始起算的情況下，依據主從關系原理，認定主債務訴訟時效中止的，保證債務訴訟時效才中止；在保證債務的訴訟時效期間尚未起算的情況下，主債務的訴訟時效中止，并不引起保證債務的訴訟時效中止。所以，從立法論的立場出發，在制定民法典時，對此規定應予修改。

六、關于保證債務的訴訟時效中斷是否影響主債務的訴訟時效的中斷

最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《關于民法通則的解釋》）第173條第2款規定，權利人向債務保證人主張權利的，主債務的訴訟時效中斷。這不符合主債務與保證債務之間為主從關系的事實和原理，即“保證債務因時效而消滅時，主債務不因而消滅。其他對于保證人之履行請求或其他時效之中斷，對于主債務不生效力”（注：史尚寬：《債法各論》，第869頁。）。從立法論的立場出發，這項規定應予修正。我國民法典應采納保證債務的訴訟時效中斷，不導致主債務的訴訟時效中斷的理論。在目前，應當通過解釋論的路徑解決問題，適用如下規則：當適用具體的法律規則解決案件會出現極不適當的結果時，應當放棄適用該項具體規則，而改用民法的基本原則處理糾紛。

七、關于物的擔保與人的擔保之間的關系

在同一債權既有保證又有物的擔保的情況下，保證責任如何承擔，何時免除？《擔保法》規定，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任（第28條第1款）。債權人放棄物的擔保時，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任（第28條第2款）。法釋［2000］44號對此有所修改：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或物的擔保的范圍沒有約定或約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額（第38條第1款）。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認為無效或被撤銷，保證人仍應當按合同的約定或法律的規定承擔保證責任（第38條第2款）。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或免除保證責任（第38條第3款）。這些規定有利有弊，《物權法》吸收其利而規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”（第176條）。顯然，三部法律的規定存在著矛盾，需要解決。對此，筆者提出如下思路及方案：

1.就《物權法》和《擔保法》之間的關系而言，由于《擔保法》第28條的規定弊大于利，《物權法》第176條的規定較為合理，若依特別法優先于普通法解決矛盾，則難以消除《擔保法》第28條的弊端，因而，應當按照《物權法》第178條關于“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”的規定，使《物權法》第176條優先于《擔保法》第28條而適用。

2.就《物權法》和法釋［2000］44號之間的關系而論，前者的位階高于司法解釋的位階，按照下位階規范不得抵觸上位階規范的原則，《物權法》的規定優先適用，只有《物權法》無規定之處才適用法釋［2000］44號第38條的規定。

3.《物權法》第176條中段關于“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權”的規定，具有合理性，值得肯定。因為債務本應由債務人履行，首先就債務人提供的物的擔保實現債權，符合這個機理。此其一。擔保責任并非終局的責任，只是過渡性質的債務，最終的責任由主債務人承擔。假如首先就人的擔保實現債權，保證人或連帶債務人承擔了人的擔保責任后再向主債務人追償，便使得法律關系復雜化，徒增成本。對此，回想一下連帶債務場合的內部關系都是按份處理，而不再按連帶處理，就會明白。此其二。相較于債權人請求保證人或連帶債務人承擔人的擔保責任，行使物的擔保的權利的確增大了成本，但由于該項成本由擔保物的變價負擔（《物權法》第173、195條），加上該變價不足以清償債權時，債權人仍有權請求保證人或連帶債務人承擔人的擔保責任，因而債權人不會遭受不利。此其三。

4.《物權法》第176條中段關于“沒有約定或者約定不明確……第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”的規定，同樣合理，值得肯定。其道理在于，多個擔保方式共同擔保同一個債權，在性質和功能上沒有按份擔保的天然要求，而是各自承擔著擔保全部債權的責任。此其一。在當事人沒有約定先就何種擔保實現債權，或約定不明確的情況下，債權人自由決定就何種擔保實現其債權，符合權利的本質，也符合趨利避害的經濟人的本性。此其二。

5.《物權法》第176條前段關于“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的……債權人應當按照約定實現債權”的規定，把當事人關于債權人首先行使哪種擔保方式的約定置于優先地位，符合意思自治原則和案情實際，較《擔保法》和法釋［2000］44號的規定先進，應予肯定。不過，約定擔保責任的承擔順序，情形復雜，須要區別對待。

（1）如果物上保證人和債權人約定由保證人先履行保證責任，那么保證人有權主張，該約定對自己這個第三人不發生拘束力，根據在于合同的相對性原則；保證人也可以援用《合同法》第52條第2項的規定，主張此類約定屬于物上保證人和債權人惡意串通損害第三人的合法權益而無效。

至于保證人同意該約定，意味著保證人默認自己是唯一的擔保人，沒有寄希望于他人加入到擔保人的行列之中；保證人愿意受其單方允諾的約束，必須先承擔保證責任。對于此項約定，還可以解釋為保證人和債權人重新簽訂了一份合同，變更了原來的保證合同，保證人同意先承擔保證責任。

（2）在保證合同已經明確約定，債權人不得放棄行使擔保物權，否則，保證人有權拒絕承擔保證責任的情況下，債權人違反該項約定，而與物上保證人約定在保證人不能代償債務時債權人才能行使擔保物權，保證人獲得救濟的途徑如下：可以援用保證合同關于“債權人不得放棄行使擔保物權，否則，保證人有權拒絕承擔保證責任”的約定，對抗債權人請求保證人承擔保證責任的行為，并追究債權人的違約責任；或援用《合同法》第52條第2項的規定，主張該約定屬于物上保證人和債權人惡意串通損害第三人的合法權益而無效。

（3）保證人和債權人約定先就物的擔保實現債權，物上保證人若為債務人，無權對抗此類約定，原因在于《物權法》第176條的規定，以及盡量簡化法律關系及降低成本的要求；物上保證人若為第三人，則可以主張該項約定對自己沒有法律約束力，根據在于合同的相對性原則。

至于物上保證人同意該約定，意味著物上保證人默認自己是唯一的擔保人，沒有寄希望于他人加入到擔保人的行列之中；物上保證人愿意受其單方允諾的約束，必須先承擔物上保證責任。

結合程序處理上述問題，應適用法釋［2000］44號第128條第2款關于“同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟”的規定，以便快捷、經濟。

6.法釋［2000］44號未一律貫徹債權人自主選擇行使擔保方式的思想，而是引入了過失思想，于第38條第3款規定了減輕或免除保證責任的事由。在物的擔保由債務人自己提供的情況下，由于債權人怠于行使擔保物權，因而擔保物的價值減少或毀損、滅失的，意味著增大了保證人承擔保證責任的可能性，甚至使保證人實際履行保證債務。這種由債權人的過失導致的后果不宜由保證人承受，而應由債權人自食其果。所以，法釋［2000］44號的這個設計具有合理性，《物權法》第176條的規定忽視了過失思想，應當反思。至于物的擔保由第三人提供的場合，原則上應采取上文“4”的分析，不將債權人怠于行使擔保物權認定為過失，不產生減輕或免除保證責任的后果，除非如此處理違反誠實信用原則。如此看來，法釋［2000］44號第38條第3款的規定需要目的性限縮，將第三人提供物的擔保排除在外。

7.法釋［2000］44號第38條第1款后段關于“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”的規定，顯然是承認了各個擔保人對于抵押權人負有連帶責任，準用了連帶債務的規定，在各個擔保人之間確定了按份責任。這種制度設計有利有弊。其利在于，就共同保證來說，只要各個共同保證人沒有約定按份承擔保證責任，就一律使其負連帶責任，并賦予承擔了保證責任的保證人向其他共同保證人追償的權利，符合共同保證之債的機理。還有，各個抵押物若有其內部分擔擔保債權的金額，則于抵押權人選擇就一個或部分抵押物申請拍賣或變賣，就其賣得價款受償的債權額，超過該抵押物應分擔的數額時，為謀物上保證人之間和后順序抵押人的公平，該抵押物所有權人有權在該超過分擔額的范圍內，對其余未被拍賣或變賣的其他第三人提供作擔保的抵押物，承受抵押權人的權利，有權追償。（注：參見謝在全：《民法物權論》（修訂2版）下冊，三民書局2003年版，第212—213頁。）此其一。該規定使各個擔保人均會承擔擔保責任，分散了負擔。此其二。該規定也有助于避免下述現象：抵押人乙和抵押權人甲惡意串通，私下確定變賣或拍賣抵押人丙所有的抵押物，或使保證人丁承擔保證責任，使被擔保債權獲得清償，從而使抵押人乙所有的抵押物免于變賣或拍賣。此其三。同時，該款規定也存在著明顯的弊端：（1）在每位擔保人均不知尚有其他擔保人存在的情況下，其意思表示即為使自己的抵押物承擔全部擔保責任，或自己承擔全部的保證責任，本無連帶負責及向其他擔保人追償的意思，該規定卻硬性地令每位擔保人連帶負責，實際承擔擔保責任后再向其他擔保人追償，不符合意思自治原則。（2）在債權人甲的債權先有保證人乙作保，后有抵押人丙以其A房地產提供抵押的情況下，抵押人丙聲稱抵押權人（債權人）甲會先請求保證人乙承擔保證責任，A房地產不會被債權人甲變賣或拍賣，甚至出示了書面協議，致使其債權人丁同意以其B房地產置換A房地產，且先將B房地產過戶登記在抵押人丙的名下。在這種背景下，如果不承認擔保人之間互有追償權，則在保證人乙承擔了保證責任并使債權人甲的債權獲得清償的情況下，抵押人丙的清償能力未受影響，債權人丁處于較為有利的地位；反之，保證人乙承擔保證責任后，向抵押人丙追償，致使A房地產被抵給保證人乙，債權人丁就處于不利的境地。（3）各個擔保人負有擔保責任的法律行為不同，或者說并非基于同一原因，卻使其承擔連帶責任，除非法律設有明文，在法理上并無當然的結論。特別是，除了共同抵押外，擔保物權的本質和效力關系，完全不同于連帶之債的關系，各個擔保物權之間本無連帶或按份的效力，談不上物上保證人之間的追償問題。至于各個物上保證人、債權人共同約定，由物上保證人連帶負責，以及物上保證人之間可以追償，那是當事人從外界硬加上去的，法律只是尊重意思自治才予以認可的。（4）“從程序上講費時、費力、不經濟。”（5）“向其他擔保人追償可操作性很差。向其他擔保人追償，首先面臨的一個問題就是如何計算追償份額。在保證與擔保物權并存的情況下確定份額是很難的。”（注：胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第381頁。）有鑒于此，《物權法》沒有規定擔保人之間相互追償。

但須注意，物權法，就其固有的目的及功能而言，僅僅規制物權的問題，而用益物權之間的確不存在相互連帶及追償的屬性和效力，至于擔保物權，除了共同抵押權，也不存在追償的問題。就此說來，《物權法》未規定物上擔保人之間相互追償，誠為安分守己。同時，也正因為物權法不管債的事情，債法自然按照自身的規律設置債的規則，包括共同保證人之間的連帶責任及追償的規定，《物權法》對此予以尊重，不作相反的規定，就是尊重的表現。由此可知，《物權法》沒有規定擔保人之間相互追償，并不意味著否定了《擔保法》第12條及法釋［2000］44號第19、20條關于共同保證人負連帶保證責任場合享有追償權的規定。在這個問題上，不存在《物權法》第178條規定的“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”的情況。就是說，承擔了全部保證責任的保證人仍有權向沒有承擔責任的其他保證人追償。

該項結論從另一個側面表述就是，法釋［2000］44號第38條第1款后段關于“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”的規定，應作目的性限縮，即該規定僅僅適用于共同保證和共同抵押的領域。《物權法》第176條的規定同樣應作目的性限縮，即它僅僅適用于共同保證和共同抵押以外的場合。

八、關于以新貸還舊貸

債務人以新貸還舊貸變相順延了還債期間，在存在保證的情況下，無形中延長了保證期間，增加了保證人實際承擔保證責任的風險。為了保護保證人的合法權益，法釋［2000］44號規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任（第39條第1款）。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定（第39條第2款）。

法釋［2000］44號第39條第1款的規定適用于以下情況：（1）在前一借款合同（舊貸）沒有保證人，而后一借款合同（新貸）有保證人的情況下，對于債權人來說是由無擔保的貸款變成了有擔保的貸款，對保證人而言等于直接承擔了已經不能歸還貸款的保證責任。（2）在前一借款合同（舊貸）的保證人為甲，后一借款合同（新貸）的保證人為乙的情況下，前一借款合同（舊貸）因新貸還了舊貸而履行完畢，甲的保證責任自然消滅，從結果上等于保證人乙承擔了甲的保證責任。因此，在上述兩種情況下，如果不事先把該情況告知后一保證人，則屬于借款合同的當事人惡意串通欺騙保證人，保證人不應當承擔保證責任。當然，保證人若知道或者應當知道新貸還舊貸，仍愿意為其擔保，便無欺詐因素在內，保證人應當依其約定承擔保證責任。（注：參見李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，第165—166頁。）

法釋［2000］44號第39條第2款的規定適用于這樣的情況：前后兩份借款合同都由同一個保證人擔保，不論該保證人是否知道或應否知道，均應承擔保證責任。（注：參見上書，第167頁。）

筆者認為，債務人的償還能力隨著時間的推移會變化，在舊貸期間，債務人有清償能力，保證人不會實際承擔保證責任，即使承擔了，也能夠追償回來。但在新貸期間，債務人的財產狀況惡化，保證人得實際承擔保證責任，甚至于無法追償。

在這里，保證人知道或應當知道的判斷標準在實務中成為突出問題。若有證據表明，保證人的法定代表人知道主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸；保證人的法定代表人在擔保為償還舊貸而新貸的合同書上簽名；若有證據表明，保證人的其他管理人員明知主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，該管理人員以經辦人的名義在擔保為償還舊貸而新貸的合同書上簽名，并蓋有保證人的合同專用章，均為保證人知道或應當知道，保證人應當承擔保證責任。

九、關于保證金的性質與類型

在期貨交易、國有土地使用權出讓、建設工程、長途電話業務合作、租賃、房屋裝修等合同或法律關系中，時常出現保證金的擔保方式。其種類和性質復雜，對于債權的保障作用也多種多樣。由于《合同法》等現行法對其尚未定性和定位，屬于非典型合同，或曰無名合同。關于非典型合同的法律適用，雖然一般有類推適用、吸收說、結合說，但由于法釋［2000］44號第118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”，決定了不得類推定金罰則，除非當事人明確約定了定金罰則的效力。此其一。保證金合同時常不是類型結合合同的狀態，而是單一合同的態樣，因而結合說、吸收說往往派不上用場。此其二。有鑒于此，貫徹意思自治原則，按照當事人的約定賦予保證金以法律效果，是我們時刻牢記的準則。此其三。實務中出現的保證金，形形色色，因此，對于被排除在定金范圍之外的保證金，必須予以類型化，確定每種類型的保證金的效力。從有助于解決問題而非純邏輯的美觀出發，下述保證金的類型及其分析，沒有完全遵循統一的區分標準：

（一）備用金類型的保證金

有的保證金無定金罰則的效力，只是作為當事人一方履行付款義務的備用金，并且存儲于雙方當事人指定的賬戶上或債權人的賬戶上，該當事人未及時或如數地支付應付款額，相對人有權從保證金中提取相應的數額。這種保證金對于債權人的債權而言具有較強的保障實現的作用。

屬于當事人一方履行付款義務的備用金的情形，如某《長途電話業務合作協議》第3條第2款第F項約定：“保證金：自合同生效之日起乙方應向甲方支付保證金人民幣60萬元，如果甲方實際流量連續兩個月達到或超過400萬分鐘，則在最近一個繳費期內補交保證金20萬元；隨甲方流量每增加100萬分鐘，保證金依此類推，若出現不正常繳費，則以保證金抵沖；如合同解除甲方應在合同解除后一個月內將保證金歸還乙方。”第4條第3款規定：“乙方逾期未及時向甲方付款，甲方有權首先用保證金抵沖（當未清繳話費總額達到保證金總額80%時，甲方有權在5個工作日內讓乙方蓄補同等數額的保證金，若乙方未能按時履行，甲方有權停止雙方業務合作，并保留對未清繳話費的追繳權利），剩余部分乙方應向甲方支付滯納金，滯納金每日應按應付款項的千分之三計算。”其中，“抵沖”屬于履行債務；乙方未能按時蓄補同等數額的保證金，“甲方有權停止雙方業務合作”，是將乙方蓄補同等數額的保證金作為乙方的主給付義務，乙方違反該主給付義務構成違約，產生解除權，甲方可以行使解除權。又如，某《擔保合作協議書》第4條第3款約定：被保證人同意，本次向某銀行貸款人民幣7000萬元后，將貸款總額的30%作為保證金存入保證人指定的賬戶；保證人保證在被保證人貸款到期日前10個工作日內，將保證金全額退還至被保證人的貸款賬戶，由貸款銀行監管；被保證人同意承擔該保證金應分擔的貸款利息。

（二）預付款類型的保證金

有的是名為保證金，實為預付款。它使債權提前全部或部分地得到實現。就這部分債權來說，保證金實際上起到了保障債權實現的作用，但就尚未清償的債權部分而論，保證金顯然不是擔保方式，如果說它有擔保作用，那么至多與違約責任的擔保作用相當。

（三）租賃保證金

某《房屋租賃合同書》約定：承租人應在本合同簽訂后5個工作日內向出租人交納2個月的租金作為租賃保證金，共計806400元人民幣（第3條第2項）。本合同終止時，出租人收取的租賃保證金除用以沖抵合同約定的應由承租人承擔的費用外，剩余部分無息退還承租人（第3條第4項）。未經出租人同意而將租賃房屋整體轉租給第三人，出租人有權解除本合同，且不再退還租賃保證金，同時承租人還得承擔違約責任（第6條）。如遇政府規劃建設征用、自然災害或不可抗力致使承租人不能正常使用租賃房屋時，本合同自行終止，出租人退還保證金，雙方按當年實際使用時間結算租賃等各項費用，互不承擔違約責任（第9條第3款）。從這些規定可知，此類租賃保證金具有預付部分租金、雙方當事人清結合同履行和返還租賃房屋所需費用的備用金、承租人承擔違約責任的備用金、合同因不可歸責于雙方當事人的原因而終止時予以退還的性質。

（四）裝修保證金

某《房屋租賃合同》約定，承租人按照本合同約定進行裝修時，應交納裝修保證金共計人民幣10萬元給出租人，在承租人裝修完畢的3日內，若無其他糾紛，出租人應將該保證金全額退還（第4條第4款）。其中所謂的“其他糾紛”，包括因承租人違反法律、法規、規章的規定，違反本合同的約定，擅自改變租賃房屋的主體結構、損壞各種專用部分的管道和電梯等共用部分、亂倒垃圾等而發生的糾紛。承租人對上述行為產生的費用、損害賠償金等需要承擔責任時，出租人乃至物業管理公司有權從裝修保證金中扣除。

（五）定金類型的保證金

根據當事人的意思和合同全部條款的關聯性，有的保證金應被認定為定金。例如，甲、乙雙方就A項目于2004年7月8日簽訂了《銷售合作協議》，其中的第7條約定：“本協議簽訂之日，乙方給付甲方保證金壹佰萬元整。甲方保證履行本協議，若違約則雙倍返還保證金并承擔乙方一切損失，保證金沖抵乙方應支付的首期包銷款。”僅就該約定的文義觀察，該保證金與定金相比，既有相同的一面，即甲方（接受保證金的一方）違約，應雙倍返還保證金；也有不同的一面，即未約定這樣的效力：乙方（給付保證金的一方）違約，甲方不予返還保證金。如果將它解釋為當事人疏忽而遺漏了“乙方（給付保證金的一方）違約，甲方不予返還保證金”的約定，存在著合同漏洞，則可以認定為這是關于定金的約定；如果認為當事人的本意就是其文義昭示的內容，那么，它就不是關于定金的約定。究竟如何認定？可以通過目的解釋、體系解釋等方法澄清該約定的含義。目的解釋在本案中有些困難，體系解釋比較容易。其原因在于，甲、乙雙方于2004年8月26日簽訂了《終止協議》，該協議第1條規定：“本終止協議簽字蓋章之日起，原《銷售合作協議》終止執行，雙方互不追究違約責任。”第2條規定：“本終止協議簽字蓋章當日，雙方重新簽訂《銷售合作協議》，乙方根據雙方于二〇〇四年七月八日簽訂的A項目《銷售合作協議》已支付給甲方的100萬元保證金轉化為新的《銷售合作協議》中乙方應支付甲方的部分定金。”甲、乙雙方于當日（2004年8月26日）就A項目簽訂了新的《銷售合作協議》，該協議未再規定保證金，通篇未出現保證金的字樣，而是規定了定金，其第7條規定：“本協議簽訂之日，乙方給付甲方定金1300萬元（含乙方已支付甲方的100萬元保證金），該定金由乙方根據甲方的付款委托直接支付項目土地出讓金，余款再劃入甲方賬戶。該1300萬元定金按歸還當日銀行一年固定貸款利率計算利息（自該1300萬元實際支付之日起的一年時間歸還）。甲方保證履行本協議，若違約則雙倍返還定金并承擔乙方的一切損失。”第10條第2款第1項規定：“如由于甲方原因，導致以下情況發生，或由于甲方股東違約，則乙方有權解除本協議，甲方應承擔乙方的相應經濟損失，并于10內雙倍返還乙方支付的定金。”尤其是前述第7條括號內的話，十分明顯地將乙方按照甲乙雙方于2004年7月8日所簽《銷售合作協議》第7條的規定支付的100萬元“保證金”，認定為“定金”，這與甲、乙雙方于2004年8月26日簽訂的《終止協議》第2條關于“乙方根據雙方于二〇〇四年七月八日簽訂的A項目《銷售合作協議》已支付給甲方的100萬元保證金轉化為新的《銷售合作協議》中乙方應支付甲方的部分定金”的約定互相印證，令人信服地表明該“保證金”是定金。

（六）保有返還請求權的保證金

如果上文所引“本協議簽訂之日，乙方給付甲方保證金壹佰萬元整。甲方保證履行本協議，若違約則雙倍返還保證金并承擔乙方一切損失，保證金沖抵乙方應支付的首期包銷款”，當事人的本意為其字面文義所昭示的含義，那么僅僅有接受保證金的一方違約須雙倍返還保證金，而交付保證金的一方違約并不喪失請求返還保證金的權利，只是實際上并不返還，是“沖抵”首期包銷款。可見，此類保證金只具有定金的部分效力，可稱之為保有返還請求權的保證金。

（七）無雙倍返還效力的保證金

有的保證金具有如下效力：交付保證金的一方當事人不履行債務，保證金歸接受它的一方當事人享有，接受保證金的一方當事人不履行債務，不負雙倍返還的責任。可見，此類保證金只具有定金的部分效力，可稱之為無雙倍返還效力的保證金。