- 社會變遷中的刑法發展
- 劉仁文
- 18859字
- 2019-10-18 16:58:21
關于中國歲刑的起源
——兼談秦刑徒的刑期和隸臣妾的身份
劉海年[1]
歲刑，即年刑，即通常說的有期徒刑。中國歷史上歲刑始于何時？史書中僅有某些零星記載和蓋然說法。云夢秦簡被發現之后，從秦刑徒的刑期問題提起，一些學者相繼著文對中國的歲刑起源問題展開了討論。但是，其無論對秦刑徒的刑期還是對中國歲刑的起源，均是各抒己見。從幾年來發表的文章看，主要有以下幾種意見。第一，中國的“有期徒刑始自漢文帝改制”。持這種意見的同志認為，“秦的徒刑是無期刑”，“真正實行有期徒刑，還是從漢文帝十三年的刑法改革開始的”，“東漢初年的衛宏把有期刑追溯到秦始皇以前，從而歪曲了歷史的本來面目”。[2]第二，漢文帝減刑詔中的“有年而免”，改革的只是廢除在此之前的隸臣妾、鬼薪白粲、城旦舂等刑滿之后的奴隸身份，而不是指服苦役的期限。持這種觀點的同志認為：“秦朝的各級徒刑，就一定等級的苦役來說是有一定期限的。但就罪隸身份來說，隸臣妾以上都具有無限的罪奴身份。”[3]第三，漢文帝減刑詔中的“有年而免”，是針對當時司法實踐中存在的有年不免說的，強調對勞役期滿的刑徒要按時釋放。中國的有期徒刑發端于西周，戰國時則大量使用。從法律規定看，秦的刑徒是有期的，有期徒刑不是始自漢文帝改革。這是一種傳統的觀點。筆者同意這種觀點，并曾著文闡述理由。[4]在討論過程中，有的學者在文章中對后一種觀點提出了異議。這些不同意見雖然有助于對問題的深入思考，讀后很受教益，但就基本觀點來說，筆者卻不敢茍同。現撰為此文，以就教于各位專家和讀者。
一 秦徒刑的刑期問題
認為中國歷史上有期徒刑始自漢文帝改制的同志，將秦徒刑視為無期刑為立論的重要根據。因此，弄清秦和漢文帝改制之前是否存在有期刑就成了解決中國歲刑起源問題的一個關鍵。
（一）史籍中關于秦徒刑及刑期的記載
史籍中關于秦徒刑及其刑期的記載主要見于《史記》、《漢書》和《漢舊儀》。
《史記·秦始皇本紀》：“及其舍人，輕者為鬼薪。”《集解》引應劭曰：“取薪給宗廟為鬼薪也。”引如淳曰，“《律說》：鬼薪作三歲”。又：“令下三十日不燒，鯨為城旦。”城旦，《集解》引如淳曰，“《律說》：‘論決為髡鉗，輸邊筑長城，晝日伺寇虜，夜暮筑長城。’城旦，四歲刑”。
《漢書·惠帝紀》：“上造以上及內外公孫耳孫有罪當刑及當為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲。”應劭曰：“城旦者，旦起行治城，舂者，婦人不豫外徭，但舂作米；皆四歲刑也。今皆就鬼薪自粲，取薪給宗廟為鬼薪，坐擇米使正白為白粲，皆三歲刑也。”
《漢舊儀》：“秦制，二十爵，男子賜爵一級以上有罪以減，年五十六免。無爵為士伍，年六十乃免者（老）。有罪各盡其刑。凡有罪，男髡鉗為城旦。城旦者，治城也；女為舂，舂者，治米也，皆作五歲，完四歲。鬼薪三歲。鬼薪者，男當為詞祀鬼神伐山之薪蒸也；女為白粲者，以為祠祀擇米也，皆作三歲。罪為司寇，男備守，女作如司寇，皆作二歲。男為戍罰作，女為復作，皆一歲到三月。”
從所引證的《史記》和《漢書》的上述材料可以看出，司馬遷在《秦始皇本紀》、班固在《惠帝紀》中只提到了通行于秦和漢初的一些刑名。這些刑名所表示的刑期是由應劭和如淳說明的。應劭是東漢人，如淳是曹魏人，都是當時著名的學者。值得注意的是，如淳在注釋中還兩處引用《律說》。《律說》已散失，內容不詳。云夢秦簡中有《法律答問》一篇，《律說》的形式和性質應類似秦簡的《法律答問》，是官方對法律的解釋說明。這就是說，如淳的解釋不是憑空想象或借助推理，而是有確實根據。
至于前面所引衛宏《漢舊儀》的記載，問題更明確。衛宏生活在兩漢之交，也是一位著名的學者。其《漢舊儀》一書雖說是“載西京雜事”，[5]卻是關于秦和西漢典章制度的一部重要著述。這部著作對哪些是“秦制”，哪些是“漢承秦制”，哪些是“漢舊制”多有說明。其具體內容與《史記》、《漢書》的記載一般相符合。在談及秦徒刑及其刑期一段，其明確標明是“秦制”。這一記載是對《史記》、《秦本紀》和《秦始皇本紀》的重要補充。當然，像當代的許多著作存在錯誤和缺點一樣，《漢舊儀》也存在某些不準確的地方，這是我們不能苛求于古人的。但是，這部著作的主要部分，類似關于秦刑制這樣的大問題，基本上是可以相信的。
還應指出，衛宏、應劭、如淳不是生活于同一時期。盡管如此，其在秦徒刑刑期問題上的觀點卻出現了驚人的一致，這就更增加了這些記載和解釋的可信程度。
（二）秦國青銅器銘文中有關徒刑的記載
關于秦徒刑的材料，除了史籍，出土和傳世的青銅器銘文也有記載。
廿五年上郡戈：
“廿五年上郡守廟
造。高奴工師窀
丞申。工鬼薪戠。”
三年上都戈：
“三年上郡守□
造。漆工師□。
丞□。工城旦□。”
廿七年上郡戈：
“廿七年上守趞造。
漆工師豬。丞
恢。工隸臣簣。”
四十年上郡戈：
“卌、年上都守趕圖。
圖工師耕。丞秦。國
隸臣庚。”[6]
上述第一件上郡戈，郭沫若同志考證，“蓋秦始皇廿五年”之器物。其他幾作上郡戈，據張政烺同志考證，均為秦昭王時期之器物。這幾件上郡戈的銘文有一個共同程式，首先記明制造年月，然后是監造人名，再就是工師和丞的名，最后是直接生產者的身份和名。與我們討論的問題有關的，是銘文中出現的城旦、鬼薪、隸臣等刑名。
關于始皇二十五年（公元前222年）上郡戈之“工鬼薪”，郭沫若同志在《金文從考》里有專門考釋。他指出，“‘鬼薪’見始皇本紀，九年處置嫪毐余黨，‘及其含人，輕者為鬼薪’。‘集解’引應劭曰：‘取薪給宗廟為鬼薪也’，又如淳曰：‘律說鬼薪作三歲’。此言‘工鬼薪戠’，蓋戠乃罪人，受三歲之徒刑，流徙于上郡而為工者”。
關于其余幾件上郡戈銘文中之工城旦、工隸臣，張政烺同志指出：“城旦、隸臣也是刑徒，城旦見始皇體紀，三十五年焚書，‘令下三十不燒黥為城旦’，‘集解’引如淳曰：‘律說：論決為髡錯，輸邊筑長城，晝日伺寇虜，夜暮筑長城。城旦，四歲也’。據此，知秦的城旦是四歲刑。隸臣見《漢書·高惠高后文功臣表》，凡五見。《刑法志》記漢文帝時減刑的決議，關于男子的罪名是完為城旦，滿三歲為鬼薪，鬼薪一歲為隸臣，隸臣一歲為庶人。這是從城旦降罪為隸臣，這種隸臣是已經服刑四年還要服一年刑的人。隸臣滿二歲為司寇，司寇一歲免為庶人，這是正罪是隸臣，這樣的隸臣服刑至少是三年。漢法沿襲秦制，上郡戈銘的隸臣大體說來就是這種刑徒。”
郭沫若、張政烺同志均是我國著名的考古、金文和歷史學家，在上述領域中，他們的建樹是巨大的。盡管他們對上郡戈銘中幾種刑名的解釋，沒有超出《史記》、《漢書》的記載和應劭、如淳的注文，但其對我們準確理解古人解釋的原意，具有重要的參考價值。
（三）云夢秦簡中有關秦刑徒的資料
據概略統計，云夢秦簡中出現的城旦舂、鬼薪自粲、隸臣妾、司寇、候等刑徒名稱多達一百處。其中不少記載如史籍和銘文一樣未說明刑期，但也有幾處直接標明了刑期。
《法律問答》：
“葆子未斷而誣告人，其罪當刑為隸臣，勿刑，行其耐，又系城旦六歲。”
“葆子獄未斷而誣[告人，其罪]當刑鬼薪，勿刑，行其耐，又系城旦六歲。”
“當耐為隸臣，以司寇誣人，何論？當耐為隸臣，又系城旦六歲。”
以上幾條有專適用于葆子的規定，也有適用于一般人的規定。規定的特點是指明先犯有某種罪，尚未論處，又連續犯誣人罪。這樣的人，按規定是“又系城旦六歲”。葆子，是其有特殊身份的人。這種人犯罪后在量刑時和執行時享有某些法律優待。除上面談到的，《司空律》還規定：“葆子以上居贖刑以上到贖死，居于官府，皆無將司。”不僅如此，“所弗問而久系之，大嗇夫、丞及官嗇夫有罪”。[7]前面所引《法律問答》的規定說明，葆子一般不受肉刑，犯罪后應處肉刑的代之以耐刑。上面所引第3條規定，適用于一般人。與對葆子的規定相比，在量刑上除肉刑之外，其他則大抵相同。規定中的“又系城旦六歲”，無論是對葆子或其他犯此種罪的人都是加重刑罰，非“只是對特殊身份人的變通執行方法和對一般人的加刑規定”。[8]在一篇答問中連續三次出現“又系城旦六歲”，絕不是偶然的。張裴《漢晉律表注》：“徒加不過六，囚加不過五，累作不過十一歲。”按照秦律的規定和張裴的解釋，前面幾條規定中的“又系城旦六歲”，應是在本刑之外所加的最長的刑期。即，耐為隸臣（三歲刑），“又系城旦六歲”，累作九歲，耐為鬼薪（四歲刑），“又系城旦六歲，累作十歲”。由于一般城旦刑的本刑是五歲，如“又系城旦六歲”，累作最高可達十一歲。有同志否認這里出現的數的概念是秦存在有期徒刑的證據，說：“在秦律中，這種‘系城旦六歲’是僅僅作為無期刑的加重處罰而使用的，……這種有期加刑的出現，正是因為兩個無期刑無法重疊造成的。”[9]這種說法在邏輯上是混亂的。“兩個無期刑無法重疊”，言下之意就是說無期刑可以與有期刑相加。這很令人費解。我認為，秦的徒刑如是無期的，法律規定中就不會出現有期加刑，法律規定的“又系城旦六歲”，恰恰證明秦的徒刑是有期的。
除秦簡直接標明秦存在有期刑外，還有些簡文的記載表明秦存在有期徒刑。
《司空律》：“人奴妾系城旦舂，貸衣食公，日未備而死者，出其衣食。”《法律答問》：“隸臣妾系城旦舂，去亡、已奔，未論而自出，當笞五十，備系日。”《司空律》：“毋令居資贖債將城旦舂。城旦司寇不足以將，令隸臣妾將。居資贖債當與城旦舂作者，及城旦傅堅、城旦舂當將司者，廿人，城旦司寇一人將。司寇不
，免城旦勞三歲以上者，以為城旦司寇。”
第一例中的“日未備”，是指服城旦刑勞役數未滿；第二例中的“備系日”，是說要拘系至城旦刑期滿。試想城旦刑如不是有期刑，而是無期刑，何以提出刑期問題呢？！就現有材料看，城旦刑是秦徒刑中最重的。既然最重的徒刑是有期刑，那么，輕于城旦的徒刑當然也是有期刑，而且其刑期會較短。至于第三例規定的“司寇不，免城旦勞三歲以上者，為城旦司寇”，我曾做過這樣的分析：“這條規定的意思是，當司寇不足的時候，把服刑三年以上的城旦減免為城旦司寇。按《漢舊儀》的說法，秦的司寇為二歲刑，‘免城旦三歲以上為城旦司寇’，已服三歲以上刑的城旦與司寇的二歲刑相加，大體上合城旦的總刑期——五至六歲。”[10]有同志不同意這一分析，認為不能將這一規定視為秦存在有期刑的根據。他們說：“城旦三年轉為城旦司寇，僅僅意味著這樣的城旦有資格監領其他刑徒（按：不是其他刑徒，而是城旦），既不意味著城旦司寇是有期刑，也不意味著城旦本刑是有期刑。”[11]這種意見完全忽略服三年以上刑的城旦與《漢舊儀》關于司寇為二歲刑，二者相加與史籍關于城旦刑為五歲這一總刑期相符的事實，不能認為是正確的。
在論證秦的徒刑是無期刑的時候，有同志說：“偌大一部秦律，刑徒刑名出現上百處，竟不見有對多類徒刑刑期的任何正面規定。”“喜是按照《秦律》的本來內容抄錄的。秦簡不著刑期，證明了秦的徒刑是無期刑。”[12]這種意見也是不正確的。首先，秦簡中抄錄的徒刑刑名并非完全沒有刑期，本文前面指出的“系城旦六歲”便是；其次，絕大多數刑名確實沒著刑期，但這并不能證明“秦的徒刑是無期刑”。只要翻閱一下《史記》、《漢書》或者有關兩漢的其他資料就會發現，其在法律行文中只寫明了徒刑刑名，而不注明具體刑期，秦如此，漢也如此；漢文帝改制前如此，漢文帝改制后也如此。試看以下資料。
先看漢文帝改制前的例子。
《漢書·惠帝紀》：惠帝元年詔，“上造以上及內外公孫耳孫有罪當刑及當為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲”。《漢書·高惠高后文功臣表》：〔嚴〕侯張勝，“孝文四年，有罪，為隸臣”。平棘侯林辟疆，“孝文五年……有罪，為鬼薪”。
再看文帝十三年（公元前167年）改制后的例子。
《漢書·高惠高后文功臣表》：杜衍嚴侯王舍，“孝文二十四年，有罪為鬼薪”。終陵齊侯華祿，“孝景四年，坐出界，耐為司寇”。南宮侯張生，“孝武初，有罪，為隸臣”。《漢書·景武昭宣元成功臣表》：將梁侯楊仆，武帝“元封四年，坐為將軍擊朝鮮畏懦，入竹二萬個，贖完為城旦”。
《漢書·外戚恩澤侯表》：丘恬侯石德，“天漢元年，坐為太常失法罔上，祠不如令，完為城旦”。
如果說上面多屬司法方面的例子，班固在編撰《漢書》時有減略，那么，我們再看看《后漢書》中記載的漢代皇帝詔書有關徒刑的行文。
《后漢書·明帝紀》：中元二年（57年）十二月，詔，“天下亡命殊死以下，所得贖論，死罪入縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹”。建初七年（82年）九月，詔，“系囚鬼薪、白粲已上，皆減本罪各一等，輸司寇作。亡命贖，死罪入縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦至司寇三匹”。
清末，河南洛陰出土大批刑徒磚志，其中也有許多關于刑徒刑名的例子，如：“右部無任□□歲完城旦□□，元興□年□月□□物故，在此下。”“右無任汝南山桑髡鉗宜曉，熹平元年十二月十九日物故。”“左部無任東郡仆陽完城旦夏侯當，延光四年九月一日物故，在此下。”“左部無任任城鬼薪纖便，建寧元年七月十六日物故。”
兩漢立法和司法的材料都說明，文帝改制前和文帝改制后，刑徒的稱謂基本上都是沿襲秦制。看來，當時各種不同徒刑刑名標志的刑期已經約定俗成，對于司法官吏和一般百姓并不像我們現在那么難于理解。所以，在秦簡法律條文中徒刑的名稱未注明刑期并不是什么奇怪的事情。
（四）秦律中的居作、居邊和居資、贖債事實上是有期刑
首先看居作、居邊。
《金布律》：“隸臣妾有亡公器、畜牲者，以其日月減其食，毋過三分取一。其所亡眾，計之，終歲衣食不足以稍償，令居之。”“官嗇夫免，復為嗇夫，而坐其故官以資償及有它債，貧窶無以償者，稍減其秩、月食以償之，弗得居；其免也，令以律居之……未償及居之未備而死，皆出之，毋責妻、同居。”[13]《屯表律》：“冗募歸，辭曰日已備，致未來，不如辭，資日四月居邊。”[14]
以上三條秦律，既有針對奴隸的，也有針對官員的，還有針對應募軍人的。其案情：一是丟失官府器物、牲畜；二是原任官員有罪應繳財物賠償及欠官府債務不能償還；三是逃避兵役，期未滿先歸。法律規定的懲罰均為“居”。所謂“居”，即居作，也就是罰服勞役。法律規定，秦的居作有居邊、居于官府和居城旦舂等。在什么地方居作和居作什么，要由犯罪人的身份和犯罪的情節而定。秦律規定，以居作抵償債務者，“日居八錢，公食者，日居六錢”。[15]前面律文中所說的“居之未備”，即尚未居作滿規定的期限。這都說明居作是有期的。“資日四月居邊”，更是直接標明了刑期。應該說，漢代的罰作和復作就是在這種居作的基礎上發展起來的。
再看資戍、居資。
秦律規定：
“不當稟軍中而稟者，皆貲二甲，廢，非吏也，戍二歲，徒食、屯長、仆射弗告，貲戍一歲……軍人賣稟稟所及過縣，貲戍二歲，同車食，屯長、仆射弗告，戍一歲。”[16]
戍，即戍邊、資戍、罰戍邊。《史記·秦始皇本紀》：“三十四年，適治獄吏不直者，筑長城及南越地。”“正義”：“謂戍瓦嶺，是南方越地。”這種刑罰比遷刑更接近后代的流放。資戍一歲、二歲當然也是一種有期刑。
秦簡中多處提到“居資贖債”，意思是以勞役抵償資、贖債務。為了便于分析，這里我們先談其中的“居資”。《說文》：“資，小罰，以財自贖也。”資之本義為罰。秦簡除資戍、資徭之外，還有資布、資盾、資甲。其中又有資一盾、資二盾、資一甲、資二甲、資二甲一盾。盾是指盾牌，甲是指鎧甲。資，最初可能是一種小罰，后來當資二甲，甚至更多的時候，已經不是小罰了，尤其是對于廣大農民，他們一下子很難拿出如此多的錢。由此便產生了以勞役抵償因資罪而欠下的債務的制度。秦律規定：“有罪以資贖及有債于公，以令日問之，其弗能入及償，以令口居之。”令日，即判決規定的日期。這就是說，犯資罪者，在判決規定的日期內如不能償付罰金，就要被強制去服勞役。這種人在服役期間的待遇，可能與某些徒刑略有區別，但這只屬于各類刑徒之間的差別，而不能改變其有期刑徒的性質。
有同志寫了一篇長文，論證秦律中的居資不是刑名，理由是：“秦律有關資的條文很多，所涉及的范圍很廣，就其內容看，都沒有觸犯刑法。”[17]這種觀點很難令人同意。所謂的刑名，當然是指刑罰名稱。資、居資在秦律中是否一種刑罰，不是靠我們現在如何理解，而是要看當時的法律如何規定。正如該文作者在文章中大量列舉的，資所調整的范圍很廣泛，這里只舉秦簡中的一些例子并試加分類。
（1）瀆職：“倉漏朽禾粟，及積禾粟而敗之，其不可食者，……百石到千石，資官嗇夫一甲，過千石以上資官嗇夫二甲。”[18]（2）詐騙：“敢深益其勞歲數者，資一甲，棄勞。”[19]（3）乏軍興：“御中發征，乏弗行，資二甲。失期三日到五日，誶；六日到，旬資一盾；過旬，資一甲。”[20]（4）見知不舉：“甲盜不盈一錢，行乙室……其見知而弗捕，當資一盾。”[21]（5）誣告：“誣人盜值廿，未斷，又有它盜，值百，乃后覺，當并贓以論，且行真罪、又以誣人論？當資二甲一盾。”[22]（6）不敬：“偽聽命書，……不避席立，資二甲。”[23]
上面我們所列舉的這些行為，無論如何也不能說不是犯罪，不能說沒有觸犯刑律。事實上秦律就已經寫得很明確了。
《法律答問》：“捕資罪，即端以劍及兵刃刺殺之，何論？殺之，完為城旦；傷之，耐為隸臣。”“甲徙居，徙數謁吏，吏環，弗為更籍，今甲有耐、資罪，問吏何論？耐以上當資二甲。”
這兩條規定兩次提到資罪。很清楚，資罪一如耐罪，都是罪的一種，怎么能硬說懲罰這種犯罪的手段不是刑名呢？
至于“居資”，正如我們上面所談到的，是以勞役抵償資罪的債務。這種居資者，多是犯資罪而又無力繳納金錢的勞動人民。既然資是刑名，對居資也不應作出其他解釋。那么，以居作抵償資罪，當然事實上其也是有期刑的一種。應當指出，以現代法學觀點看，資所調整的某些關系，有的屬于經濟、治安或行政法規調整的范圍。這是中國古代法典諸法合體，對違犯經濟、民事、治安和行政法律規定的行為也適用刑罰手段懲治造成的。了解了這一特點，我們在分科研究的時候，就可以從不同角度向上追溯。就是說，有些規定，現在可以分為一科、兩科，甚至更多，但追溯到古代，則可以在同一規定中尋找它們的共同淵源。正如我們能在秦律規定的“誶”中，既可以找到現代國家刑罰的“訓誡”，也可以找到行政法的“警告”處分的淵源一樣。
否認“居資”是刑名這篇文章，還以陜西秦始皇陵西側趙背戶村出土的陶文墓志“居資”與爵位并稱作為論據。這個墓出土的不少陶文墓志確實將居資與爵位并列，如：
“楊民居資大（教）”
“東武居資上造慶忌”
“[楊]民居資公士富”
“東武東間居資不更嗚”
“博昌居貲用里不更余”
“楊民居資武德公士契必”
“平陰居資北游公士滕”
“闌居資便里不更牙”
“……（居）資□□不更□必”
按秦制，有爵位的可以軍功爵抵罪。而這些墓志中為什么對同一人的刑名與爵位并稱呢？我們知道，在秦，斬敵首有軍功可以得爵，告奸也可以得爵，還允許用錢買爵，秦始皇（公元前220年）二十七年、（公元前219年）二十八年、（公元前211年）三十六年對全國較普遍賜爵的有三次，至秦始皇末年，爵位已濫賜。隨著階級斗爭日益尖銳，如繼續允許以爵位抵罪，無疑就給老百姓增加了一道護身符，統治階級剝削和鎮壓人民的手腳將會被束縛。這樣，以爵位抵罪的制度必然會遭到破壞。秦始皇陵西側刑徒墓陶文墓志中出現的居資與爵位并稱，反映了秦末“法度大壞”的現象，以爵位抵罪的規定在司法實踐中已不再得到遵守，并不能說明“居資”不是刑名，因為各類居資者不是事實上的有期刑徒。
最后看贖、居贖。
秦的贖刑種類有很多，適用廣泛，僅秦簡中出現的就有贖耐、贖遷、贖刑、贖黥、贖鬼薪鋈足、贖宮和贖死等。所謂的贖刑，《說文》：“贖，貿也”，“‘貿’，易財也”。朱熹說：“贖刑，使之入金而免其罪。”[24]贖刑是入金而免其罪，資刑是以財自贖，二者乍看起來相同，但事實上是有區別的。資刑直接規定罰金的數額多寡或者居戍、居邊的期限長短，而贖刑金額的多寡卻與本刑相聯系，按本刑的輕重決定繳納的錢數多寡或居作期限長短（指以勞役抵償贖刑債務的）。法律規定，凡居作者，日居八錢或六錢（公食）。這樣，贖刑輕重不同，居作期限必然有別，以勞役抵償贖刑債務者如同居資者一樣，事實上也是一種有期刑徒。
在上述贖刑中，值得注意的是關于“贖鬼薪鋈足”的規定。前面已經談到，鬼薪是徒刑，鋈足是在犯人足部施械具，應是一種釱刑。這一規定說明秦的徒刑可以贖，至少從一個側面證明了鬼薪刑是有期的。有同志卻說，這一規定“不是贖作為主刑的鬼薪，而是贖附加刑鋈足”，并斷言，秦“徒刑不適用贖”。[25]這種解釋與論斷首先與秦律規定的原意不符。試看《法律答問》：“何謂‘贖鬼薪鋈足’？何謂‘贖宮’？臣邦真戎君長，爵當上造以上，有罪當贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足；其有腐罪，[贖]宮。”
對于這則規定，云夢秦簡整理小組是這樣翻譯的：“怎樣是‘贖鬼薪鋈足’？怎樣是‘贖宮’？臣邦真戍君長，相當于上造以上的爵位，有罪應準贖免，如為群盜，判為贖鬼薪鋈足；如有應處宮刑的罪，判為贖宮。”[26]這是一則關于少數民族上層人物可以受某些特權的法律規定。
其意思是清楚的，目的也是明顯的，即，相當于造以上爵位的少數民族上層人物，犯應處徒刑或應處肉刑的罪，準予贖免。從規定腐罪應贖宮看，規定中的犯群盜罪贖鬼薪鋈足，既包括贖徒刑鬼薪（主刑），也包括贖鋈足（附加刑），而不是只贖附加刑不贖主刑。在秦漢以至于后來封建王朝的法律史料中，還找不到只贖附加刑而不贖主刑的先例。這條法律規定的目的，是籠絡少數民族的上層人物，使其中一些人犯罪后以繳納金錢來免于受肉刑或勞役刑之苦。如果規定指的不是贖鬼薪，而鬼薪又像有同志說的是無期刑，那么，規定的目的就無法達到。
應當指出，漢文帝改制之前秦漢的徒刑可以贖不僅見于秦簡，還見于《漢書·高惠高后文功臣表》的記載：留候張良的兒子張不疑，“孝文五年，坐與門大夫殺故楚內史，贖為城旦”。這一記載再次證明了當時的徒刑不是不適用贖，而是在一定范圍內適用贖。徒刑適用贖的事實，是漢文帝改制前已存在有期刑的有力論據。
二 秦隸臣妾的身份問題
認為秦徒刑是無期刑的同志所持的主要論據之一是：秦的隸臣妾是無期的，并由此推斷重于隸臣妾的城旦舂、鬼薪白粲以及比之稍輕的司寇、候等均是無期刑。這樣，弄清有關秦的隸臣妾的問題，就成為進一步論證秦徒刑刑期和解決中國有期刑始于何時的另一個關鍵問題。
秦的隸臣妾問題是一個很復雜的問題。云夢秦簡被發現后，這種人的身份在學界起了很大爭論，主要的兩種意見如下。第一，隸臣妾是官奴隸，“官府奴隸（隸臣妾）及其孿生兄弟私家奴隸（人奴妾），都是沒有期限的終身服役”。[27]第二，“‘隸臣妾’是帶有奴隸殘余屬性的刑徒”，也就是說，“隸臣妾基本上是刑徒，但保留有些官奴婢的殘余屬性”。[28]由于這兩種觀點都能在史籍和秦簡的記載中找到立論的根據，所以這兩種意見都有合理的成分；但是這兩種意見也都有一定的片面性。我認為，秦的隸臣妾是由兩部分人組成的：一部分是官奴隸；另一部分是刑徒。幾年前，我在《秦律刑法考析》一文中談及隸臣妾時是這樣寫的：“秦律中的隸臣妾，要比其他刑徒，如城旦舂、鬼薪白粲等的情況復雜。城旦春、鬼薪白粲，都是因本人觸犯封建法律被判處徒刑的。而隸臣妾，可以是籍沒的犯罪人的家屬；也可以是戰爭中投降的敵人；還可以是封建國家掌握的官奴婢隸臣妾的后代。這里我們只談談因犯罪人本人犯罪被判處徒刑的隸臣妾。”[29]這段文章的意思已經很明確，秦的隸臣妾既包括官奴隸，也包括一部分刑徒。現在看來，這種看法是站得住腳的。
秦律中隸臣妾的這兩部分，由于來源不同，所受到的對待也不相同。
（一）作為官奴婢的隸臣妾
作為官奴隸的隸臣妾在來源上見于史籍與云夢秦簡的有以下幾種。
1.投降的俘虜
《秦律雜抄》：“寇降，以為隸臣。”
2.犯罪人的家屬，鄰伍被籍沒者
《法律答問》：“隸臣將城旦，亡之，完為城旦，收其外妻子，子小未可別，令從母為收。何謂從母為收？人固賣，子小不可別，弗賣子母謂也。”
《史記·秦始皇本紀》：“自今以來，操國事不道如嫪毐、不韋者籍其門，視此。”“索隱”：“謂籍沒其一門皆為徒隸，后并視此為常故也。”
《史記·孝文本紀》：“請奉詔書，除收帑諸相坐律令。”“集解”引應劭曰：“帑，子也。秦法一人有罪，并坐其家室。”
從秦律規定看，被籍沒的不是所有犯罪人的家屬，而是城旦刑以上重罪者的家屬。
3.隸臣妾的子女
《法律答問》：“女子為隸臣妾，有子焉，今隸臣死，女子背其子，以為非臣子也，問女子論何也？或黥顏頯為隸妾，或曰完，完之當也。”
4.通過市場購買
《封診式·告臣》，“某里士伍甲縛詣男子丙，告曰：‘丙，甲臣，驕悍，不田作，不聽甲令，謁賣公，斬以為城旦，受價錢。’……令令史某診丙，不病。令少內某、佐某以市正價賈丙丞某前，丙中人，價若干錢”。這是一件訴訟中官府購買私人奴隸的經過，其中提到了奴隸的市場價格。它印證了：《漢書·王莽傳》關于“秦為無道……置奴婢之市，與牛馬同闌”的記載。
以上是作為官奴隸隸臣妾來源的主要渠道。這些人雖然也受壓迫被奴役，甚至不少人有時與刑徒一起服勞役，但從性質看，他們是奴隸而不是刑徒。奴隸，一般說來比因犯罪被判徒刑的人的社會危險性小。正因如此，對他們的管理上，秦律就作出了一系列與刑徒不同的規定。
第一，作為官奴隸，一部分更隸妾每年只以部分時間為官府服役。《倉律》：“更隸妾即有急事，總冗，以律稟食，不急勿總。”所謂的更，即以輪番更代；總冗，即將分散的集合起來。
第二，作為官奴隸，一部分未成年的隸妾可以借給私人使用，其條件是使用者供給衣食。《倉律》：“妾未使而衣食公，百姓有欲假者，假之，令就衣食焉。”
第三，作為官奴隸，一部分隸臣妾可以在官府，甚至在宮內承擔巡查或其他事務性工作。秦簡《封診式》中的《賊死》：“與牢隸臣即甲診”，《出子》：“令令史某、隸臣某診甲所詣子……令隸妾數字者某某診甲”，是隸臣妾參與刑事案件偵查的事例。《行傳律》中的“行傳書、受書，……隸臣妾老弱及不可誠仁者勿令”的規定，說明非老弱及經官吏認為可靠的隸臣妾是可以傳送、收理文件的。《法律答問》說：“宮隸有刑，是謂‘宮更人’。”這是宮內有從事具體事務的奴隸的例子。
第四，作為官奴隸，隸臣妾可以獎勵給有功的人員。《法律答問》：“有投書，勿發，見輒燔之；能捕者購臣妾二人。”
第五，作為官奴隸的隸臣妾，其奴隸地位是終身的，只有經贖免才能成為庶民。贖免的具體辦法有以下幾種。第一，以戰功贖免。《軍爵律》：“工隸臣斬首及為人斬首以免者，皆令為工。”第二，以爵位贖免。《軍爵律》：“欲歸爵二級以免親父母為隸臣妾一人者，及隸臣斬首為公上，謁歸公士而免故妻隸妾一人者，許之，免以為庶人。”第三，親屬以戍邊贖免。《司空律》：“百姓有母及同生為隸妾，非謫罪也而欲冗邊五歲，毋償興日，以免一人為庶人，許之。”第四，以人頂替贖免。《倉律》：“隸臣欲以人丁粼者二人贖，許之。其老當免老、少高五尺以下及隸妾欲以粼丁者一人贖，許之。贖者皆以男子，以其贖為隸臣。”
從上述規定看，秦對奴隸的役使和壓迫是嚴酷的，允許贖的條件也是苛刻的。但是，這些待遇在當時卻不是一般刑徒所能得到的。
（二）作為刑徒的隸臣妾
與其他刑徒一樣，作為刑徒的隸臣妾的本質特征，就是因社會犯罪而被判處徒刑隸臣妾的人。試看秦簡《法律答問》的有關規定：
“士伍甲盜，贓值百一十，當耐為隸臣。”
“司寇盜百一十錢，先自告，何論？當耐為隸臣，或曰資二甲。”
“公祠未闋，盜其具，當貲以下耐為隸臣。”
“有收當耐未斷，以當刑隸臣罪誣告人，是謂當刑隸臣。”
“當耐司寇而以耐隸臣誣人，何論？當耐為隸臣。”
“捕資罪，即端以劍及兵刃刺殺之，何論？ 殺之，完為城旦，傷之，耐為隸臣。”
此外，《秦律雜抄》還有這樣一條規定：
“戰死事不出，論其后，又后察不死，奪后爵，除伍人；不死者歸，以為隸臣。”
以上判為隸臣刑的規定，從罪行的性質上看，涉及偷盜的有三例；涉及誣告的有二例；涉及故意刺傷資罪人犯的有一例；涉及戰場脫逃后又自歸的有一例。從適用的對象看，適用于一般百姓的有五例；適用于刑徒司寇的有一例；適用于下層治安官吏的有一例。這些人員的行為，危害封建統治階級的利益，觸犯了封建法律，因此被判處隸臣妾。他們被判刑后被強制服各種勞役，但其身份只是刑徒而不是奴隸。通常，這些人的社會危險性要大于奴隸。正因為如此，秦律對他們作出了一系列區別于一般官奴隸的特殊的規定，這些規定如下。
第一，作為刑徒的隸臣妾，在被判刑時除主刑隸臣妾之外，常常有附加刑。上述七例，其中有五例是“耐為隸臣”，一例是“刑為隸臣”，一例是“以為隸臣”。耐，秦刑罰的一種，可以單獨使用，也可以作為附加刑使用。刑，指肉刑。這里也是作為隸臣的附加刑使用的。這就是說，上述七例，只有一例未處附加刑。
第二，作為刑徒的隸臣妾，在判刑后絕大部分要在嚴格監管下同城旦春、鬼薪白粲等一起從事筑城、手工制造和農田耕種等勞役，生活待遇類似。如《工人程》規定：“隸臣、下吏、城旦與工從事者冬作，為矢程，賦之三日當夏二日。”隸臣妾在各類刑徒中的地位高于鬼薪，低于司寇。秦簡中還反映了有專長的刑徒隸臣妾分散服役的，如《法律答問》：“卜、史當耐者皆以為卜、史隸。”秦以后的封建法律，對犯罪后的工、樂戶及天文生也有類似的規定。[30]
第三，作為刑徒的隸臣妾，有一定的刑期。從秦律的規定看，他們的罪行比城旦春、鬼薪自粲輕，比司寇和候重。其刑期介于鬼薪白粲和司寇之間。《漢書·刑法志》：“罪人已決，完為城旦春，滿三歲為鬼薪白粲。鬼薪白粲一歲，為隸臣妾。隸臣妾一歲，免為庶人。隸臣妾滿二歲為司寇，司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。”這里所記的刑期顯然是因襲秦制。這就是說，作為刑徒，秦的隸臣妾是有刑期的。
事實很清楚，不能把秦的官奴隸隸臣妾與刑徒隸臣妾相等同，否則，就會擴大秦刑徒的范圍；同樣，也不能把刑徒隸臣妾與官奴隸隸臣妾視為一碼事，那樣就會混淆罪犯與非罪犯的界限。那種認為秦刑徒隸臣妾為無期刑的同志，就是以官奴隸隸臣妾的一些特征為依據，由此作出了一系列錯誤的推斷。
（三）隸臣妾以上的刑徒釋放后的身份問題
正如本文開始所介紹的，在談及中國歲刑起源和秦刑徒期時的另一種意見是，秦刑徒服勞役是有期限的，但隸臣妾卻是有終身罪隸身份的刑徒。由此推斷重于隸臣妾的“城旦徒刑的苦役是有期限的，但罪隸的身分是終身的”。[31]應該說，這種意見比認為秦的徒刑均是無期刑要符合歷史實際，但認為秦隸臣妾及重于隸臣妾的刑徒在刑滿后仍具有終身罪隸身份卻值得商榷。
秦刑徒釋放后的身份也是一個復雜的問題。以現代標準看，秦刑徒的刑期并不算長，但考慮到當時刑徒的勞役條件之艱苦、生活待遇之低下、社會人口平均年齡之短暫，刑徒服刑期間稍有過犯動輒加刑，這種情況下，能熬到刑滿釋放出獄的刑徒只是其中的一部分。當時刑滿釋放很可能也稱為“赦”。秦簡《封診式》在調查某些犯罪人的基本情況是否有“前科”時，常提到“可定名事里，所坐論云何，何罪赦”，[32]意思是確定犯人的姓名身份、籍貫和曾犯過什么罪、判過什么刑罰或經赦免。《說文》，赦，段玉裁注：“赦與舍音義同。”《說文》：“舍，釋也。”段注：“釋者，解也。按，經傳多假舍為之。”此處之“赦”本有釋放之義。由此可知，當時社會上有刑滿釋放的人，這些人是庶民而不是罪隸。
是否所有的刑徒在刑滿釋放之后都可以成為庶人，則要視具體情況由犯罪人被判刑前的身份決定。就是說，如果該人被判刑前是奴隸，刑滿釋放之后還應是奴隸；如果被判刑之前是庶民，則刑滿釋放之后還應是庶民。前述《封診式·告臣》是說一個身份為士伍的人向官府控告自己的奴隸丙驕悍、不作田，要求將丙賣給官府，并判以城旦刑。官府檢查了丙的身體，并讓少內等估了價錢，看來是答應了原告人的要求。很顯然，這個奴隸在服完城旦刑之后，其身份仍然是奴隸而不會成為庶民。同樣，庶民犯罪被判處徒刑的，刑滿釋放后一般也不會是奴隸。秦簡《法律答間》：“群盜赦為庶人，將盜械囚刑罪以上，亡，以故罪論，斬左趾為城旦。”按秦律，群盜是很嚴重的犯罪，而犯這樣嚴重的罪的仍有被赦免為庶人的，許多比群盜輕的犯罪者被判處徒刑釋放后有相當一部分不會是庶民。
當然，這種人名義上是庶民，實際上卻沒有完全的權利。秦昭王時，曾多次赦免罪人遷徙之。史載：“昭王三十四年，秦與魏韓上庸地為一郡，南陽免臣遷居之。”[33]秦始皇“三十三年，發諸嘗通亡人，贅婿、賈人略取陸梁地”。[34]又據《史記·貨殖列傳》：“秦末世，遷不軌之民于南陽。”上述之“嘗逋亡人”、“不軌之民”，其中相當一部分就應是曾犯罪判刑后被釋放的刑徒。這些人釋放后仍被視為“不軌之民”因而受到迫害，說明其地位之低下。
隸、臣、妾在中國古代存在已久，先秦史籍中多有記載。《尚書·費誓》：“牛馬其鳳，臣妾逋亡。”《左傳·襄公十年》：“臣妾多逃，器用多喪。”《左傳·襄公二十三年》：“斐豹，隸也，著于丹書。”《左傳·襄公三十年》：“隸人牧困，各瞻其事。”可見當時的隸、 臣、妾是同牛馬、器物并列的奴隸、罪隸。其來源，可能是奴產子、俘虜，也可能是囚犯，但其命運和地位往往是相同的。這種情況在秦的隸臣妾身上表現得很明顯，也存在于關東諸國的“胥靡”身上。吳榮曾同志曾指出：“最初官奴和刑徒在名稱上相同。到戰國早期這種痕跡還保留著，……俘虜和罪人都是受刑罰的對象，故輸為官奴，成為這兩種人的共同命運。后來隨著刑罰制度的發展變化，一部分罪犯在官府服役是有期限的，于是刑徒從官奴中分離出來，由于這樣，最初兩者在名稱上是混淆不清的，胥靡、隸臣既可指官奴，又可指刑徒。”[35]從秦律看，秦正是處于這樣的時期。但是，一旦地主階級在全國牢固地掌握了政權，他們就著手改變法律中的混亂現象。從現有資料看，到漢代，“隸臣妾”已專指刑徒了。
三 關東諸國刑徒的刑期問題
清末著名學者沈家本先生在談到秦法淵源時指出：“自商鞅變法相秦孝公而秦以強，秦人世守其法，是秦先世所用者商鞅之法也……商較之法受之李悝，悝之法撰次諸國，豈遂無三代先王之法存于其中者乎”[36]由于秦法與關東諸國法有緊密的關系，所以戰國關東一些保留至今的關于戰國關東諸國的刑徒及其刑期的資料很少，不過，從現有資料可以斷定，史籍中記載的“胥靡”和新發現的銀雀山竹簡中記載的“公人”是當時一些國家的刑徒。國家刑徒及其刑期方面的資料，不僅可以印證秦刑徒及其刑期方面的問題，而且對考察中國有期徒刑的起源具有直接證明意義。
（一）關于胥靡
胥靡，散見于先秦史籍。
《莊子·庚桑楚》：
“胥靡登高而不懼，遺死生也。”
《荀子·效儒》：
“鄉也胥靡之人，俄而治天下之大器舉在此，是不貧而富矣哉。”
《莊子·則陽》：
“城者既十（七）仍矣，則又壞之，此胥靡之所苦也。”
《韓非子·六反》：
“刑盜，非治所刑也，治所刑也者，是治青靡也。”
《韓非子·解老》：
“胥靡有免，死罪時活。”
《呂氏春秋·求人篇》：
“傅說，殷之胥靡也。”
《尉繚子·將理》（銀雀山竹簡本）：
“故今世千金不死，百金不胥靡。”
《史記·殷本紀》：
“于是遒使百工營求之野，得說于傅險中。是時說為胥靡，筑于傅險。”
胥靡的身份如何？高誘曰：“胥靡，刑罪之名也。”[37]應劭曰：“胥靡，刑名也。”晉灼曰：“胥，相也。靡，隨也。古者相隨坐輕刑之名。”顏師古曰：“聯系使相隨而服役之，故謂之胥靡，猶今之役囚徒以鎖聯綴耳，晉說近之。”[38]古代學者對于胥靡的解釋盡管不完全一致，但基本精神大抵是相同的，即，胥靡是一種刑名，被判處此種刑的人要被強制服勞役。這種解釋與史籍中的原始記載也是吻合的。從《韓非子》的記載看，胥靡輕于死罪，也輕于盜罪；從《莊子》和《呂氏春秋》的記載看，得靡要被罰處苦役；又從《尉繚子》的記載看，青靡可以贖免。這些特征都說明胥靡是刑徒。相傳傅說在被殷王武丁起用之前曾筑于傅險，被起用后成為一代名相。當然，傅說是殷人，其生活年代大大早于戰國，殷時未必稱刑徒為胥靡。但是，這種記載見于戰國史籍，說明戰國對刑徒的確是這樣稱呼的。
以上記載說明，三晉和宋、魯、衛、楚等國均有胥靡，刑徒在關東諸國的存在是廣泛的。既然存在胥靡這種刑徒，那么其刑期呢？絕大多數材料都沒有記載，只有《韓非子·解老》提到“胥靡有免”。對此，劉文典注曰：“此謂胥靡刑徒，有可赦免。”他的意思是有刑期的。吳榮曾同志對胥靡的刑期也做過分析。他說：“胥靡的服刑期限如何？目前所見的文獻中尚缺乏有關這方面的記述。而《周禮》中所記的罰作制，則規定有明確的期限，從這里可以看到關東國家的刑徒服役時間的長短情況。” 他并說：“《周禮》規定三年為刑徒服役的最長期限，這在關東各國似乎具有相當的普遍性。”[39]吳榮曾同志作出的這種推斷在新發現的銀雀山竹簡中得到了證實（詳見下節“關于公人”）。
此外，當時關東一些國家還存在“免罪之人”。《六韜·練士》：“有贅婿、人虜，欲掩跡揚名者，聚為一卒，名曰勵鈍之士。有貧窮憤怒，欲快其心者，聚為一卒，名曰必死之士。有青靡、免罪之人，欲逃其恥者，聚為一卒，名曰幸用之士。” 第一種顯然是指賤民和奴隸；第二種顯然是指家貧無出路的人；第三種顯然是指刑徒和刑滿釋放的人。這段記載說明，當時的賤民、貧民、奴隸和刑滿釋放的人，只有參加軍隊，建立戰功，才能提高自己的身份地位。
（二）關于公人
“公人”，見于1972年4月出土的山東臨沂銀雀山漢墓竹簡《守法守令十三篇》中的《田法》。
其文曰：“卒歲田少入五十斗者，□之。卒歲少入百斗者，罰為公人一歲。卒歲少入二百斗者，罰為公人二歲。出之之歲，（少入□百斗）者，以為公人終身。卒歲少入三百斗者，黥刑以為公人。”[40]
《田法》是關于土地制度和賦稅征收等方面的法律規定，秦稱《田律》，其基本內容與《田法》相似。公人，“是一種徒刑”。[41]出之之歲，即原服刑的期限已滿。這是一條懲罰少繳租稅的農民的法律規定，意思是，滿一年少繳五十斗者，要受懲罰。滿一年少繳百斗者，罰為公人一歲；滿一年少繳二百斗者，罰為公人二歲；原服刑期已滿，又少繳口百斗者，以為公人終身；滿尸年少繳三百斗者，罰為公人并附加以黥刺。這條法律規定的刑期有：一年、二年、終身以及罰為公人又附加以黥刺。前兩種為有期徒刑，后兩種應為無期刑。
銀雀山漢簡整理小組的同志們認定，銀雀山一號漢墓下葬的年代為公元前140年—公元前118年，簡書亦系同時入葬。簡書中所載各種古籍成書年代不盡相同。但就《守法守令十三篇》而言，“其成書應在戰國時代商鞅變法之前，至少也在商鞅變法不遠”。[42]從簡中記載的法令名稱、歷朔、職官及行文習慣用語等來看，他們的論斷是正確的、可信的。銀雀山地處山東臨沂，為戰國齊地；同墓出土其他書籍，如《孫子兵法》、《孫臏兵法》和《六韜》等，多為齊國人的作品，因此，《守法守令十三篇》也應是齊國的法令。這就是說，《田法》所反映的大體上是戰國時商鞅變法前后齊國的法制。當時，戰爭頻仍，諸侯爭霸，為了完成兼并事業，各國統治者都相繼變法，以嚴刑鎮壓作為他們發展經濟實力和軍事實力的手段。《新論》：“魏三月上祀，農官談法，法曰……上上之田收下下，女則有罰。”《管子·大匡》：“耕者用力不農，有罪無赦。”《呂氏春秋·仲秋紀》：“其有失時，行罪無疑。”齊國將不能按規定繳納租稅的農民罰為刑徒的法律，正是在這種情況下被制定和實施的。
如果說史籍關于關東諸國胥靡的記載還屬籠統和模糊，后人關于其刑期的看法還屬推斷，那么，銀雀山漢簡提供的材料則告訴我們，齊國存在有期刑則是非常確實的。它不僅可以作為關東諸國胥靡存在有期刑的佐證，也是秦存在有期刑的佐證，而且它更是直接否定中國有期刑始于漢文帝改制的論點的強有力的證據。
四 余論
前面，我們考察了秦的刑徒及其刑期，考察了秦隸臣妾的身份和關東諸國刑徒的刑期。全部材料都說明，中國的有期刑不是始自漢文帝改制，在此之前，戰國時代業已大量適用了。
認為有期刑始自漢文帝改制的同志所持的另一個論據是，文帝十三年（公元前167年）減刑詔中提到的“有年而免”這句話。眾所周知，漢文帝發布減刑詔，名義上是被少女提縈上書愿沒為官奴婢以贖父罪的行為感動，其實有更深刻的社會歷史根源。它是漢初統治者緩和階級矛盾、改革刑罰制度的重要部分。詔文說：“其除肉刑有以易之；及令罪人各以輕重，不逃亡，有年而免。具為令。”[43]魏人孟康對此解釋為：“其不逃亡者，滿其年數，得免為庶人。”[44]將孟康的解釋與我們前面談到的戰國和秦漢的刑制結合起來考察，就可以看出，這種解釋是正確的。
應當指出，中國古代刑制前后雖然有很大變化，但總的看，發展是緩慢的。類似徒刑這樣重要的刑種，從無期到有期、多種有期刑的定型化，必然經歷了很長的發展過程，絕非漢文帝一道詔書就能實現的。果真是由他的一道詔書而改變，就會像其廢肉刑一樣。事前不會不造輿論，事后也不會不被人大加頌揚。在減刑詔發布十年后，景帝即位時，曾發布詔書稱頌其父的功德，如：“通關梁，不異遠方；除誹謗，去肉刑，賞賜長老，收恤孤獨、以遂群生；減嗜欲，不受獻，罪人不努，不誅亡罪，不私其利也；除宮刑，出美人，重絕人之世也。”[45]在這篇詔書中，文帝的主要德政都被提到了，而唯獨不提改徒刑的終身刑為有期刑。這絕不是偶然的，也不是“因為他的注意力為‘除肉刑’的遺留問題吸引去了”，[46]而說明中國的有期刑不是始自漢文帝改制。至于有同志以文帝十五年（公元前165年）晁錯在頌揚文帝時談到的“ 罪人有期，后宮出嫁”來證明有期刑始于文帝，也是站不住腳的。對此，古人也早有解釋，晉灼曰，“《刑法志》云：‘罪人各以輕重不逃亡，有年而免。’滿其年，免為庶人也”。[47]很顯然，這里說的也是對徒刑犯人不能肆意加刑，如不逃亡，就要按期釋放。
正因為中國古代刑制發展緩慢，有很大的穩定性，所以，盡管我們列舉了大量事實說明戰國時已普遍出現有期刑，但仍不能認為中國的有期刑就源于戰國。其發端應更早些。《周禮》有這樣一些記載：“以圜土教聚罷民。凡害人者，置之圜土而施職事焉，以明刑恥之。其能改過，反于中國，不齒三年。其不能改而出圓土者殺。雖出三年不齒。”[48]“司圓掌收教罷民。凡害人者弗使冠飾，而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不能改而出圓土者殺。雖出三年不齒。”[49]
鄭玄注：“圈土，獄城也，聚罷民其中困苦以教之為善也。”“罷民，為惡人不從化，為百姓所苦。”“害人，謂為邪惡已有過失麗于法者。”“施職事，以所能役使之。”“明刑，書其罪于大方板著其背。”“反于中國，謂舍之還于故鄉里也。”[50]《周禮》的這兩條意思相近，后一條具體些。它明確規定，對于某些違法犯罪者，要將其置之監獄并罰以勞役。凡是能改過者按其罪行輕重，分別居作一年、二年、三年，然后釋放回家。而不能改過又逃亡者，要殺掉。即使釋放回家的，也要“不齒三年”，就是說三年以內不能取得常人應有的地位。
對于《周禮》這部書，學界過去和現在都有不同看法。我們不能將其視為信史，并據以勾畫西周的社會面貌。但是，我們也不能同意將《周禮》視為劉歆之偽論，其內容完全是無稽之談。《周禮》在漢之前的史籍中稱《周官》，應是戰國時儒家學者根據當時他們所看到的材料編撰的。其中有不少記載可與其他史籍記載相印證，尤其是有些內容已為近幾十年發現的文物所證實，這些就具有更高的史料價值。《周禮》是我們研究先秦史的重要參考書，其中關于徒刑的記載，對我們有很大的參考價值。《唐律疏議》在談到中國徒刑的淵源時也曾引證《周禮》的記載，
“疏議曰：徒者，奴也，蓋奴辱之。《周禮》云：‘其奴男子入于罪隸’，又‘任之以事，置以圈土而收教之。上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍’，此并徒刑也。蓋片始于周”。[51]
我認為，就有期刑來說，《唐律疏議》的這個看法是有道理的。近年出土的戰國及秦漢的簡牘進一步證實了而不是否定了史籍的有關記載。
（本文原連載于《法學研究》1985年第5、6期）
[1]劉海年（1936—），研究員、榮譽學部委員，1964年起在中國科學院法學研究所工作，曾任法學研究所所長。
[2]栗勁：《試論秦的徒刑是無期刑》，《中國政法大學學報》1984年第3期。
[3]參見錢大群《談“隸臣妾”與秦代的刑罰制度》，《法學研究》1983年第5期。
[4]劉海年：《秦律刑罰考析》，載《云夢秦簡研究》，中華書局，1981。
[5]《后漢書·儒林傳》。
[6]以上銘文均轉自張政烺《秦漢刑徒的考古資料》，《北京大學學報》1958年第3期。
[7]《睡虎地秦墓竹簡·秦律十八種》。
[8]參見栗勁、霍存福《試論秦的徒刑是無期刑——兼論漢初有期徒刑的改革》，《中國政法大學學報》1984年第3期。
[9]栗勁：《試論秦的徒刑是無期刑》，《中國政法大學學報》1984年第3期。
[10]劉海年：《秦律刑罰考析》，載《云夢秦簡研究》，中華書局，1981。
[11]栗勁：《試論秦的徒刑是無期刑》，《中國政法大學學報》1984年第3期。
[12]栗勁：《試論秦的徒刑是無期刑》，《中國政法大學學報》1984年第3期。
[13]《睡虎地秦墓竹簡·秦律十八種》。
[14]《睡虎地秦墓竹簡·秦律雜抄》。
[15]《睡虎地秦墓竹簡·秦律十八種·司空律》。
[16]《睡虎地秦墓竹簡·秦律雜抄》。
[17]《“居資”非刑名辨》，《許昌師專學報》1982年第2期。
[18]《睡虎地秦墓竹簡·秦律十八種》。
[19]《睡虎地秦墓竹簡·秦律雜抄》。
[20]《睡虎地秦墓竹簡·秦律十八種》。
[21]《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》。
[22]《睡虎地秦墓竹簡·秦律雜抄》。
[23]始皇陵秦俑坑考古發掘隊：《秦始皇陵西側趙背戶村秦刑徒墓》，《文物》1982年第3期。
[24]《朱子大全·舜典象刑說》。
[25]栗勁：《試論秦的徒刑是無期刑》，《中國政法大學學報》1984年第3期。
[26]《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》。
[27]《云夢秦律簡論》，《考古學報》1980年第1期。
[28]《“隸臣妾”是帶有奴隸殘余屬性的刑徒》，《法學研究》1984年第3期。
[29]見《云夢秦簡研究》，中華書局，1981，第184頁。
[30]《唐律疏議·名例》：“諸工、樂、雜戶及太常樂聲人，犯流者，二千里決杖一百；一等加三十，留住，俱役三年（犯加役流者、役四年）。若業以習成，能專其事，及習天文，并給使、散使，各加杖二百。犯徒者，準無兼丁例加杖，還依本色。”《宋刑統》的規定與唐律基本同。《明律·名例》：“凡工匠樂戶犯流罪者，三流并決杖一百，留住，拘役四年。若欽天監天文生習業己成，能專其事，犯流及徒者，各決杖一百，余罪收贖。”
[31]《談“隸臣妾”與秦代的刑罰制度》，《法學研究》1983年第6期。
[32]見《睡虎地秦若竹簡·封診式》的《有栩》、《硬》、《告臣》等。
[33]《史記·秦始皇本紀》。
[34]《史記·秦始皇本紀》。
[35]《胥靡試探》，《中國史研究》1980年第8期。
[36]《沈寄簃先生遺書·歷代刑法考·漢律摭遺自序》。
[37]《呂氏春秋·求人篇》注。
[38]《漢書·楚元王傅》注。
[39]《胥靡初探》，《中國古史研究》1980年第3期。
[40]轉引自裘錫主《戰國時代社會性質試探》，《中國古史論集》，第34—35 頁。文中之□為原簡缺文。
[41]吳九龍：《銀雀山漢簡齊國法律考析》，《史學集刊》1984年第4期。
[42]吳九龍：《銀雀山漢簡齊國法律考析》，《史學集刊》1984年第4期。
[43]董說：《七國考》卷二，引桓譚《新論》。
[44]《漢書·刑法志》。
[45]《漢書·景帝紀》。
[46]萊勁：《試論秦的徒刑是無期刑》，《中國政法大學學報》1984年第3期。
[47]《漢書·顯錯傳》注引。
[48]《周禮·秋官·大司寇》。
[49]《周禮·秋官·司圜》。
[50]《周禮·秋官·大司寇》注。
[51]《唐律疏議·名例》。