清代的犯罪存留養親

吳建璠^[1]

犯罪存留養親是我國古代為解決被判死刑或流、徒刑犯人父母老疾無人侍養的問題而設置的一種法律制度。此制始見于北魏。《魏書·刑罰志》，“太和十二年詔：犯死罪，若父母、祖父母年老，更無成人子孫，又無期親者，仰案后列奏以待報，著之令格”。唐律有“犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請”的規定，《宋刑統》因之。《元史·刑法志》載元代有“犯死罪，有親年七十以上，無兼丁侍養者，許陳情奏裁”的條令。明律設有犯罪存留養親專條，清律因之，直到清末改革刑法，始將此條刪去。自北魏太和十二年（公元488 年）算起，除金代一度以“官與養濟”的辦法代替犯罪存留養親外，此制在我國古代存在了一千四百余年。

犯罪存留養親的制度能夠存在如此之久，原因是它能夠適應封建王朝的需要，有利于維護封建統治。歷代封建統治者均標榜自己的“仁慈”、“寬厚”，把犯罪存留養親說成憐憫犯親衰老無依而采取的“法外施仁”的“寬政”。這當然不過是一套冠冕堂皇的門面話，其實他們是害怕犯人親屬生活無著落引起社會矛盾，影響封建統治的穩定，但又不肯讓官府解囊，把犯人親屬養起來，故而采取把犯人留下養親的辦法。但適用這個辦法的面如果過寬，使過多的犯人免于服刑，又會削弱刑罰的威懾作用，甚至使人自恃有存留養親的出路而敢于犯罪，而受害一方乃至整個社會也會產生不平感，相當于鼓勵受害者自己尋求報復，這些后果對封建統治也極為不利。因此，歷代封建統治者實行此制，總是力圖在犯人、受害者和社會之間保持平衡，既要使生活無著落的犯人親屬不致“轉死溝壑”，又要使受害一方乃至整個社會能夠接受。在實行此制的封建王朝中，清代是最后一個，照筆者看來，其也是運用犯罪存留養親最富成效的一個。通過對清代犯罪存留養親制度的研究，我們可以看出，清王朝是如何在繼承明制的基礎上，根據自己的需要，逐步發展和完善犯罪存留養親制度，使之成為化解社會矛盾、保持社會穩定的一個支柱的。

一 清律對明律犯罪存留養親條的承襲

明律設有犯罪存留養親專條，其規定如下：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、父母老疾應侍，家無以次成丁者，開具所犯罪名奏聞，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，余罪收贖，存留養親。”

明律把犯罪存留養親分成兩種情況，犯死罪和犯徒、流罪。犯死罪，律文明言非常赦不原始得存留養親；犯徒、流罪，律文未做限制，表面上看，似乎犯任何徒、流罪都可留養，其實不然。明律犯罪存留養親條《纂注》稱：“若犯徒、流非常赦所不原者，皆決杖收贖，存留侍親。”^[2]《纂注》是官定解釋，具有法律效力，可見犯徒、流罪也只有非常赦所不原者才能留養，與犯死罪是一樣的。

什么是“常赦所不原”呢？明律有專條規定如下：“凡犯十惡，殺人，盜系官財物，及強盜，竊盜，放火，發冢，受枉法、不枉法贓，詐偽，犯奸，略人，略賣，和誘人口，若奸黨及讒言左使殺人，故出入人罪，若知情故縱，聽行藏匿，引送，說事過錢之類一應實犯，雖會赦并不原宥。其過誤犯罪，及因人連累致罪，若官吏有犯公罪，并從赦宥。其赦書臨時定罪名特免及減降從輕者，不在此限。”

這個條文的內容頗為復雜，有必要在這里做一點解釋。條文所稱從“凡犯十惡到若奸黨及讒言左使殺人，故出入人罪”，是指常赦不原的各種犯罪行為。往下所說的“若知情故縱，聽行藏匿，引送，說事過錢之類”，是指對前面所說的各種犯罪行為的知情故縱，聽行藏匿，引送，說事過錢之類行為，而不是一般地說此類行為均為常赦所不原。條文在指出常赦不原的犯罪行為之后，加了一句“一應實犯”。所謂“實犯”，條文夾注解釋為：“皆有心故犯”。這就是說，前面提到的犯罪行為，只有故意犯罪才為常赦所不原。條文往下又明確指出幾種不在常赦不原范圍之內的情況，即過誤犯罪，因人連累致罪，官吏有犯公罪。所謂“公罪”，是指官吏人等因辦公事而犯罪，如判案有失出或失入人罪，送達文書有遲錯。條文最后對常赦不原做了一個“但書”，即允許赦書對任何犯罪行為加以赦免或降等減刑，不受本條的限制。

從條文看出，明律的“常赦所不原”范圍很寬，幾乎涵蓋了所有刑法規定的重罪，因之犯罪存留養親條說的“犯死罪非常赦所不原”究竟是指什么犯罪，令人頗為費解。明代注家絞盡腦汁才勉強舉出兩個例子：誣告人因而致死隨行親屬一人，絞罪；聚眾至十人打奪，為首斬罪。

試將明律同唐律比較，便可看出，明律存留養親的條件遠比唐律為嚴。唐律規定的留養條件是犯死罪“非十惡”，犯流、徒“非會赦猶流”。所謂“會赦猶流”，是指犯謀反大逆，殺小功尊屬從父兄姊，造畜蠱毒等罪，雖遇赦免，犯人仍要被流放到外地。“十惡”也好，“會赦猶流”也好，都比“非常赦不原”窄得多。

由于明律限制過嚴，符合條件的犯人甚少，其結果是，犯罪存留養親條擱置不用，形同虛設。明律犯罪存留養親條《纂注》稱：“此律不行久矣。兩宮徽號推恩，始詔有司行之。”^[3]朝廷遇到加徽號之類喜慶事，為推恩于百姓，要特地下詔命官府實行，可見犯罪存留養親平時甚少實行。

清承明制。清初定律，不過把明律照搬過來，小做修改，加上一個“大清律”的名稱。清律的“犯罪存留養親”和“常赦所不原”兩條照抄明律，一字不易。清代早期，也同明代一樣，犯罪存留養親很少見諸實行。到了康熙時期，隨著封建統治的日益鞏固，清王朝在處理個案的基礎上形成了一系列例文與成案，逐漸放寬了對留養的限制，使此制得到前所未有的廣泛推行。

二 清例對留養條件的放寬

（一）對殺人的放寬

按照清律的規定，殺人為常赦所不原，不在留養之列。清例則將殺人中之罪情較輕者如誤殺、戲殺、過失殺、斗殺、擅殺，作為例外，允許留養。所謂的誤殺，是指因一時差錯，失手殺人，如兩人相毆，誤殺在旁勸解的人；戲殺是兩相情愿，以有可能殺人之事為戲，如較量拳棒，致人于死；過失殺是“耳目所不及，思慮所不到，如彈射禽獸，因事投擲磚瓦，不期而殺人”（以上均見清律戲殺、誤殺、過失殺傷人條注）；斗殺是兩人相毆，一方致對方于死；擅殺是被殺者本為罪人，如拿獲強盜不送官，擅自將其處死。以上幾種殺人罪，只要犯人情有可原，如斗毆殺人殺者理直，斗毆由死者挑起，等等，一般均可獲準留養。不許留養的殺人罪，只有謀殺和故殺兩種。認可留養的殺人案，通常要指出無“謀故重情”，以此表示此案不屬于謀殺、故殺的范圍。其實也不盡然。清乾隆五年（1740年）還纂定有一項條例：“凡犯罪有兄弟俱擬正法者，存留一人養親，仍照律奏聞，請旨定奪。”^[4]自此以后，只要符合例文規定，即使令兄弟所犯之罪是謀殺、故殺，也有一人可被獲準留養。

（二）對強、竊盜的放寬

清律對強盜的處刑極重。強盜不得財，要杖一百，流三千里；強盜得財者，不分首從，皆斬。竊盜計贓論罪，得銀一百二十兩以上者，處絞。三犯竊盜，不計贓數，處絞。竊盜官府財物或監守自盜，比普通竊盜處理更重。按照清律，強、竊盜均為常赦所不原，不在留養之列，然而清例允許犯盜罪者留養的范圍卻很寬，明文規定下述盜罪均許留養：搶竊滿貫擬絞，秋審緩決一次者；竊盜三犯，贓至五十兩以上擬絞，秋審緩決一次者；三次犯竊，計贓五十兩以下至三十兩者，三十兩以下至十兩者；竊贓數多，罪應滿流者；搶奪傷人，傷非金刃，傷輕平復者；竊盜臨時拒捕，傷非金刃，傷輕平復者。但清例對強盜、結幫行搶、積匪猾賊（即慣匪慣竊），始終堅持清律的嚴格立場，不許其留養。

（三）對“十惡”的放寬

“十惡”是指謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂十種對封建統治危害最大的犯罪。十惡不赦是封建法律的一項原則。依照清律，犯十惡之罪者不準留養，但清例對此也有所放寬。例如殺伯叔父母、姑、兄、姊，叫作惡逆，是十惡之一，而清例規定：“凡卑幼毆死本宗期功尊長，定案時皆按律問擬，概不準聲請留養。其有所犯情節實可矜憫，奉旨改為斬監候者，統俟秋審情實二次，蒙恩免勾，改入緩決之后，由該督撫查明該犯應侍緣由，于秋審時取結報部核辦。”^[5]侄殺伯叔、弟殺胞兄，都是例中所說的卑幼毆死本宗期功尊長。對這種犯人，定案時要照律辦事，不許聲請留養，要等兩次秋審以后，該案由情實改為緩決，才許辦理留養事宜。清代的秋審一年舉行一次，也就是兩年以后才可留養。《刑案匯覽》記載有一件郭景夏毆死小功兄郭景魁聲請留養案，犯人因郭景魁企圖強奸弟媳，聽從伊父喝令，將其毆死。刑部說帖稱：“……死者固系強奸小功弟婦未成罪人，該犯聽從父命與無故逞兇干犯者不同。惟死系本宗小功尊長，雖聽從父命疊毆致死本例應擬斬監候，與由立決改監候者，罪名原有區分，而其為服制攸關則無二致。其親老丁單之處，仍應照律不準聲請，俟將來情實二次改緩后，再行查辦。”^[6]

清代對十惡中的頭三項謀反、謀大逆、謀叛，執行不準留養的規定最為嚴格。《刑案匯覽》記載有一件阿小貴聲請留養案。阿系謀逆案犯之孫，按例應緣坐流放。阿當時年僅三歲，不能離母。其母作為阿家之媳，又不在緣坐流放之列。官府決定將阿小貴交伊母撫養，俟成丁后再行起解。等到阿小貴長大成丁，伊母患癱瘓已成篤疾，地方官向刑部請示，問阿小貴可否留養。刑部復文稱：“阿小貴系叛逆后裔例應緣坐發遣之犯，有關十惡，非常赦所原，未便率準留養，應即照例發配。”從這個案件可以看出，封建統治者對謀反叛逆的處置何等嚴酷。

（四）對誣告的放寬

清代實行“誣告反坐”，誣告他人犯某罪，即以該罪懲罰誣告人。誣告人的留養問題如何處理，原則上是被誣罪名許留養者，誣告人亦許留養；反之，被誣罪名不許留養者，誣告人亦不許留養。但清例有一條關于誣告留養的規定：“誣告擬流加徒之犯，除被誣罪名應準留養者仍照定例遵行外，如誣告人謀、故殺及為強盜等罪，以致被誣良民久淹獄底，身受刑訊，蕩產破家，迨審明反坐者，依律問發，不準留養。”^[7]由此例可知，以謀、故殺及強盜誣告他人，如被誣告者未受刑訊、長期關押，也未蕩產破家，雖被誣罪名按律不許留養，誣告人仍可留養。刑部安徽司說帖解釋道：“細繹例意，似所重在淹獄、受刑、蕩產破家數語，誠以控罪既屬以死，而被累又極難堪，故特嚴其例。若誣告人死罪，而被誣人受累尚淺，即誣告人情罪稍輕。推廣法外之仁，猶當念其親老丁單，議從寬典。”^[8]

（五）對孀婦獨子的放寬

清律規定的留養條件是：“祖父母、父母老疾應侍，家無以次成丁。”律文夾有小注，說明老是指七十歲以上，疾兼指篤、廢兩種情況，成丁是指十六歲以上，老與疾不需兼備，或老或疾，有一條就夠了。乾隆十一年（1746年）定了一條孀婦獨子留養之例，如果犯人之父已故，其母守節長達二十年，犯人又別無弟兄，則犯人可存留養親。在一般情況下，犯人的父母至少要有一人或老或疾，而在孀婦獨子的情況下，其母是否老疾，可以不論，比一般條件為寬。孀婦獨子的要點是其母守節，如果中途改嫁，即不得援為留養依據。刑部陜西司說帖：“查孀婦獨子留養，向不論犯母之老疾與否，但守節逾二十年，即準留養。蓋嘉其守貞撫孤之志，故較犯親之限于年歲者為寬。然必婦人從一而終者，方可以守節論。其再醮之婦，已經失節，即不得以孀婦獨子聲請。”^[9]

（六）對監候待質犯的放寬

結伙犯罪，如有犯在逃，被拿獲者稱逃犯為首，自己為從，而又旁無佐證。清代的處理辦法是，先據犯人所供，按從犯判刑，但要監候待質，俟緝獲逃犯，再作最后處理。待質期限，視犯罪輕重而長短不同。杖罪三年，徒罪五年，流罪十年，免死流罪二十年。限期屆滿，逃犯仍未緝獲，即照原判發落。依照規定，存留養親僅適用于案已審結、罪名已定的犯人。監候待質犯的罪名尚未確定，照規定不辦理留養，但例文也允許有例外，如在逃首犯依照律例準許留養，則監候待質犯亦準留養。

《刑案匯覽》記載有一件道光七年（1827年）山東省劉法楷販賣私鹽案。該案同伙劉重輝在逃，劉法楷稱逃犯為首，自己為從，旁無佐證。山東官府按販賣私鹽在三百斤以上，為從減一等，判劉法楷杖一百、徒三年，監候待質。犯人母老丁單，山東官府認為可許其留養，理由是此案首犯依法只判流刑，在準許留養之列。如果將來緝獲逃犯，訊明系待質犯為首，仍應許其留養，僅枷號日期應增加十天，于罪名并無出入。刑部認可了山東官府的建議，復文說：“尚得情法之平，應如所咨辦理。”

（七）對存留承祀的放寬

犯罪存留養親本為養親而設，如父母已故，應無留養問題。但到雍正四年（1726 年），在處理呂高戳死胞兄呂美案時，開了一個父母已故，如別無承祀之人，犯人可存留承祀的先例。雍正皇帝曾親自過問此案，下旨稱：“一家兄弟二人，弟毆兄致死，而父母尚存，則有家無次丁存留養親之請。倘父母已故，而弟殺其兄，已無請留養親之人，一死一抵，必致絕其祖宗祀，此處甚宜留意。”^[10]此案經九卿會議，最后的結論是：“如非爭奪財產，并無別情，或系一時爭角互毆，將胞兄致死，而父母已故，別無兄弟，又家無承祀之人，應準聲請承祀，隨案減等枷責。”雍正十一年（1733年），又將弟殺胞兄存留承祀例推廣至夫殺妻，定例：“夫毆妻至死，并無故殺別情者，果系父母已故，取結存留承祀。”在封建社會中，弟殺胞兄是十惡不赦的大罪，竟然準許犯罪者存留承祀，一般人，特別是士大夫接受不了。乾隆十三年（1748 年），朝廷根據陜西巡撫陳宏謀的奏請，將弟殺胞兄準其承祀例刪除，但夫殺妻存留承祀之例仍舊保持，從此存留承祀成了夫毆死妻的專例。弟殺胞兄不準存留承祀，而夫毆死妻卻許存留承祀，從這里也可看出封建社會對婦女的歧視。清代學者對存留承祀頗有微詞，如薛允升說：“平情而論，留養已屬寬典，若推及于承祀，則未免太寬矣。”^[11]

三 犯罪存留養親的程序

在清代，犯罪留養經過長期運作，形成了從聲請留養到最后枷責發落一整套程序。下面讓我們逐一考察一下這套程序。

（一）聲請留養

清例規定，凡是經刑部結案被判充軍、發遣、流放、徒刑及免死改流的犯人，在未經發配以前，都可聲請留養。承審州縣官也有責任將犯人是否符合留養條件的情況查清。如果犯人確實符合留養條件，而原審州縣官未將情況查出，應照軍流等犯未經審出實情例議處。據薛允升考證，刑例并無“未經審出實情”專條，僅《處分則例》的“捏報留養”條規定有：“人犯到案，承問官務將該犯有無祖父母、父母、兄弟子侄及年歲若干，是否孀婦之子，詳細取供。若漏未取供，系斬、絞人犯，承問官罰俸一年；系軍、流、徒犯，承問官罰俸六個月。”^[12]由此可見，查明犯人有無留養情況，也是承審官的責任。

犯人提出留養聲請的時限，后來有所放寬。犯人甫經到配，尚未安置前，亦可聲請留養，但犯人到配所并已安置后，不得再辦理留養。刑部嘉慶二十二年（1817年）說帖講了不許再辦留養的理由：“……迨一經到配，非有赦例，不得減釋。赦典恩出自上，非犯罪者所可希冀，而父母所必至之年，則犯罪之子孫均可屈指知之。若一概紛紛查辦，此等人犯有到配數年、十數年而親始老疾者，亦有到配數月、數日而親即老疾者，不惟徒滋繁擾，竟使罪犯可預計歸期，視遣戍如傳舍，既易啟逗留之弊，亦無以戢其頑梗之心。且犯罪至屏之遠方，多系不率教之徒，一獲赦，再濫于留養，漸至國法不知畏，兇惡無所懲，大非辟以止辟之道。是以歷來軍、流等犯到配后，概不得查辦留養。”^[13]

（二）查辦留養

犯人提出留養聲請后，下一步就是由官府核查犯人告稱留養的情況是否屬實。清例規定：犯人如屬順天府民人，由大興、宛平縣查明，府尹確察報刑部；如屬京師五城民人，由兵馬司掌印指揮查明，巡城御使確察報刑部；如屬外省民人，由州縣官查明，督撫確察報刑部。如犯人到配所始告稱留養，由配所一面收管，一面行查，如情況屬實，即由配所報刑部。官府查核事項，除犯人告稱之祖父母、父母老疾，家無以次成丁，或孀婦獨子外，殺人案還要查明被殺之人有無父母，是否獨子及其平日是否贍養父母。清例規定：“如被殺之人亦系獨子，但其親尚在，無人奉侍，不論老疾與否，殺人之犯皆不準留養。若被殺之人平日游蕩離鄉，棄親不顧，或因不供養贍，不聽教訓，為父母所擯逐，……仍準其聲請留養。”例中提到的情況，與犯人可否留養大有關系，因此也必須查明。^[14]

官府除向犯人及其家屬取供外，還要傳訊族長鄰保，取得他們的甘結，即所言不實甘愿受罰的保證。在實踐當中還有一種要由尸親具結的做法。由于尸親與犯人利益沖突，常有因尸親不肯具結使案件拖延的事情發生。嘉慶二十四年（1819年），浙江巡撫為此咨請刑部解釋。刑部復文稱：“留養之案，其應侍緣由，雖由本犯供明，而是否屬實，全在地方官查訊明確，取具鄰保族長甘結，核實辦理。倘有假捏情弊，原許尸親人等控告地方官及鄰保族長，例有分別議處治罪專條。若因預防假捏，必待尸親出結，方許留養，勢必致多方刁難，辦理延緩，故留養例內并無責令尸親出結之文。”^[15]刑部復文講得很明白，無須尸親出結，但地方官為了保險，仍舊沿用尸親出結的辦法。道光十六年（1836年），江蘇發生一件殺人案，犯親年老應侍，家無次丁，死者父母已故，并無應侍之親。尸妻不肯具結，地方官不知如何處理，請示刑部。刑部復文稱：“茲據該撫咨稱，飭屬查明該犯親老丁單屬實，死者并無應侍之親，自應準其留養，未便因尸妻堅不具結，不予查辦，致與定例不符。”^[16]

（三）皇帝欽定

清代對聲請留養的案件，采取由刑部統一把關的辦法。全國的此類案件都要上報到刑部，由刑部統一復核。刑部如認為不合律例規定，便將案件發回地方，令其改正。刑部將其認可的案件上奏皇帝，請旨定奪。遇到喜歡管事的皇帝，其有時會挑出幾個案件，發表一些不同意見，讓大臣們來回執奏，以顯示自己“親理庶政”。但其通常都是對刑部的建議照例核準，所謂的皇帝欽定不過是走一下形式。

刑部處理可準許留養案件，有兩種方式。一種方式為對于罪情較輕，秋審時列入“可矜”或列入“緩決”而可一次減等的犯人，允許各省督撫在向朝廷報告案件如何定擬罪名時，提出犯人的留養問題，督撫給朝廷打的報告叫作“本”，所以這種方式叫作“隨本留養”。都撫的報告一經朝廷核準，犯人即可留養，所以這是最快的方式。另一種方式是將案件提到秋審中討論，經秋審改為“緩決”后，再讓地方官辦理犯人留養手續。有些重大案件要經多次改緩，才許辦理犯人留養。緩決期間，犯人要被關押在牢獄里，改緩次數越多，犯人坐牢的時間就越長。刑部對“隨本留養”控制甚嚴，非入“可矜”或例應一次減等的犯人，一概不許隨本聲請留養。《刑案匯覽》收入刑部不許隨本留養的案例甚多，大多數留養案件均采用第二種方式處理。清代制定有“矜緩比較條款”，對何者入矜，何者改緩，何者可一次減等，何者不許，作了詳細規定。然而實際情況千變萬化，有時仍會出現難以區分的情況。在清代，刑部為“天下刑名之總匯”，遇到此類問題，最后都由刑部作決定。

清代統治者對留養案件控制甚嚴，始終堅持這類案件必須經刑部審核并提請皇帝批準后，才交由地方官遵照執行，絕對不許地方官自行依例發落。有一次，刑部批復順天府尹，許其對擬準留養人犯在查明親老丁單是否屬實后即分別發落，毋庸守候部文。浙江巡撫把刑部的批復看成立了一條新例，馬上向刑部聲明，今后軍遣流徒留養人犯一經審定詳咨，即照新例發落。他一并提出，緩決斬、絞人犯情罪已定，遇有聲請留養者，是否也照此辦理。刑部答復說，浙江巡撫誤解了刑部批復的意思，查辦留養之犯毋庸守候部文，“系專指本部現審案內擬準留養人犯，完結發交順天府，查明親老丁單之處是否屬實，再行分別枷責發配者而言，并不在通行遵照之列”。最末一句話是說，此批示只對順天府有效，并不通行全國各地。刑部指出：“查各省辦理留養案件，不特斬、絞監候重犯未入秋審者，應由本部核定后進呈黃冊；已入秋審者，應由本部核定后具疏專題，恭候欽定。即遣、軍、流、徒并有關人命徒犯，亦無不專咨報部核覆。蓋留養雖有專條，案情斷難一致。有各省擬以不準留養，經本部核其情節較輕，改為準留者。有各省擬以準其留養，經本部核其情節較重，改為不準者。亦有各省擬準留養之犯，經本部核其情節支離，駁令另行審擬者。斷無未準部覆，遽將留養人犯先行發落之理。……乃該撫未詳繹本部原奏，輒將遣、軍、流、徒留養人犯先行發落，實屬錯誤。”^[17]其實，地方官的意見，是要求對那些照例準留的人犯，在其親老丁單的情況核實后即行發落，以節省一道公文來往，哪知朝廷連例行公事也不愿放松控制，結果碰了釘子。

（四）枷責發落

經朝廷核準留養的犯人，免服原判之刑，但仍要受杖責和枷號的懲罰。依照清例，軍、流、徒犯均杖一百。清代實行折杖制，四折除零，杖一百實際只打四十板。除此而外，還要枷號示眾，徒犯枷號一個月，軍、流犯枷號四十日，免死流犯枷號兩個月。人命案件的留養犯人，還要向死者家屬支付燒埋銀，通常為白銀二十兩。

犯罪存留養親以一次為限。清例明文規定，發遣人犯“果于未經發配及甫經到配以前，告稱有祖父母、父母老疾應侍，與例相符，準其留養一次，照例枷責，分別刺字，詳記檔案。若留養之后，復犯軍、遣、流、徒等罪，概不準再行留養”。^[18]

四 犯罪存留養親的防弊措施

獲準留養的犯人，只消象征性地受些刑罰，便被釋放回家。如此便宜之事，犯罪之人誰不樂為？因此，實踐當中徇私舞弊的事情很多。犯人本不合留養條件，族長鄰保給他開假證明，地方官也不認真查核，朦朧上報。行賄受賄，請托奔走之事，不一而足，造成很壞的社會風氣。嘉慶十七年（1812年），廣西揭發假捏留養案。皇帝為此特發上諭：“國家明罰敕法，按律定罪，期于無枉無縱。其親老丁單，準令留養，系屬法外施仁，必應核實辦理，方得情法之平。若罪犯族鄰徇情捏結，不加查核，率準詳報，減輕罪名，使正兇漏網，則死者豈不含冤于地下乎！著通飭各直省問刑衙門，遇有聲請留養人犯，務當認真確查，毋任蒙混結報，以肅憲典，而昭核實。”^[19]朝廷規定：“斗殺等案準其留養者，倘有假捏等弊，查報之地方官及捏結之鄰保族長等，俱照捏報軍流留養例，分別議處治罪。軍流徒犯并非獨子，地方官知情捏報，以故出論；如有受賄情弊，以枉法論；失察者，交部議處。其鄰保族長人等，有假捏出結者，照證佐不言實情，減本犯二等治罪；受財者，以枉法從重論。”^[20]

法律的規定雖嚴，而徇私舞弊之事仍屢見不鮮。道光八年（1828年），揭發廣東秋審捏報留養案五起。其中一起，案犯林一潰有弟兄五人，竟賄賂鄰保族長，捏報單丁。皇帝發布的上諭說：“試思該犯現有弟兄四、五人，尚能捏報單丁，足見外省書吏無弊不作，深堪痛恨。”上諭為加重地方官的責任，規定：“倘承審之員不能查訊明確，受其蒙混，甚至該犯賄求捏結，毫無聞見，一經發覺，不但將承審州縣及審轉道、府、臬司各員嚴加懲處，并將失察之該督撫一體處分，決不寬貸。”次年，皇帝又追加一道上諭，要求“著通諭各督撫督同臬司，于秋審時遇有呈請留養者，務當親提犯屬尸親鄰族人等，逐加研訊。實系親老丁單及孀婦獨子，方準查辦。倘有捏報，即著據實懲治，不準稍涉蒙混，致令兇犯幸逃法網”。辦法很嚴格，執行卻困難。省的轄區很大，全省留養案件的有關人證都提到省城來，由督撫、臬司親自審訊，單是將老疾犯親提來就難以辦到。有些地方的都撫，以請示如何執行上諭為名，向刑部提出一大堆困難。如犯親八九十歲，“煢煢老婦，風燭堪虞”，是否要行提來省？又如犯人原籍為外省，犯親及鄰族人等皆在原籍，是否也要隔省行提？又如尸親對身在原籍的犯親情況“無從知悉，行提來省，并無質訊之處”，等等。刑部當然知道，各省督撫親自提訊有關人證根本辦不到，恰好這時直隸總督提出一個折中方案，得到皇帝的認可，刑部趕緊跟著也上一封奏折。奏折說：“臣等查秋審留養人犯有無捏節，必須提訊尸親鄰族人等詳訊，方為核實。惟距省寫遠之州縣，所屬尸親人等概令紛紛提訊，未免牽連跋涉之苦。今直省既將距省八九百里以外州縣所屬留養人犯，奏準解歸該管巡道，就近提訊取結詳辦，則各省秋審留養人犯自亦應仿照辦理，以示體恤而昭畫一。臣等公同商酌，擬請嗣后秋審留養人犯案內尸親、鄰族人等，除距省在八百里以內者，仍遵旨由該督撫督同臬司親提研訊，倘實有老病不能就道者，即委員前往查辦外，如距省在八百里以外者，均歸該管巡道就近提齊尸親人等，訊取供結詳辦。”其實，各省督撫最不愿意接受的，是要他們親自提訊人犯。由于這是上諭的規定，刑部不愿出面要求更改上諭，于是在答復湖北巡撫的咨文中說：“查留養之案責成督撫、臬司親提犯屬尸親鄰證至省研訊，系遵照道光九年欽奉諭旨辦理。如欲酌量變通，應由該撫專摺奏請遵行，本部未便據咨議復。”刑部把責任推給地方官，至于后來地方官是否上奏，由于文獻不足征，我們不得而知。但從《刑案匯覽》中可以看出，后來刑部在審查各省送來的留養案件時，沒有再強調督撫必須親自提訊有關人證，大概此項規定已經被束之高閣了。

五 關于犯罪存留養親的爭議

《金史·世宗紀》，“大定十三年（1173 年），尚書省奏鄧州民范三毆殺人當死，而親老無侍。上曰：‘在不爭謂之孝，孝然后能養。斯人以一朝之忿忘其身，而有事親之心乎？可論如法，其親官與養濟’”。“醜在不爭”一語出自《孝經》，其注：“醜，眾也。爭，競也。當和順以從眾也。”在而爭，常貽親憂，故在不爭謂之孝。金世宗認為好勇斗狠、犯法作惡的人沒有孝心，養不了親，因此不贊成犯罪存留養親，而采取官與養濟的辦法以解決親老應侍的問題。

金世宗的主張頗受清代法學者的稱道。沈家本在其所著《明律目箋》卷一中引了金世宗這段話，并在后面加上自己的按語：“世宗之論極正。留養之法，原憫恤老疾之人，非謂犯罪之人其親有老疾即罪可恕也。老而無子曰獨，在窮民無告之列，發政施仁之所先。老有子而不能侍，與無子無異，官為養濟，未為過也。海陵著令而世宗復伸言之，金政之善者也。”^[21]海陵是指被廢為海陵煬王的金主完顏亮，他在天德三年（1151年）就提出“官與養濟”的辦法，比金世宗還早。

薛允升也認為金世宗深知治體，并講了自己對存留養親的意見。他說：“竊謂留養并非古法，不過出于世主一時之意見，后遂奉為成規。蓋欲博寬厚之名，一或變更，恐人議其苛刻耳。然有準有不準，亦屬不得其平。準以一朝之忿忘其身以及其親，并好勇斗狠以危父母之語，不立此律，未必即有妨于善政。若謂千余年來，行之已久，未可更改，照律徒流準行，殺人之犯一概不準，亦可斬卻無數藤葛矣。”^[22]薛允升不贊成清例把留養擴大到殺人罪的辦法，主張回到清律的立場，只把留養適用于徒流罪。

清人袁濱在其所著《律例條辨》中說：“犯罪存留養親始于北魏太和五年，金世宗引‘丑夷不爭’之禮以除之，極為允當。然律稱奏請上裁，是猶未定其必赦也。今刑部或不上請，但依例允行。愚以為殺人者死，雖堯舜復生，不能通融。孔子曰，‘一朝之忿，忘其身，以及其親，非惑與？’！可見三代無留養之文，若此者，非圣人之所矜也。夫殺人者之父母何與于被殺者之冤魂？忘其親殺人，其不孝宜誅。恃其親殺人，其心術宜誅。按律‘知有恩赦而故犯者加本罪三等’，惡其有所恃也。彼恃有留養之例而故犯者，何以反得寬其本罪乎！父母不能教子，致陷于惡，雖老而凍餒，亦所自取。或圣王仁政，務出萬全，則按其情罪，臨期請旨亦可。”袁氏不贊成留養，尤其不贊成準許殺人犯留養，僅認為留養可作為一種特殊措施臨時加以采用。

“官與養濟”與“犯罪存留養親”兩個辦法，哪一個在封建社會的條件下更為切實可行，更為適應封建統治的需要，歷史已經作出回答。前一種辦法只在金代一度被采用，而后一種辦法自北魏太和到清末，實行了一千四百余年。

清代末年修訂刑法，犯罪存留養親條的存廢是一個爭論焦點。當時修改刑法是為了收回領事裁判權，因此修改的標準是使其盡量同國際接軌，以避免外國人挑毛病。改革派說世界各國都沒有留養制度，應將此條刪掉；保守派則認為此條有關禮教倫常，主張保留。修律大臣沈家本采取折中立場，新刑法不列留養條文，但在附則中聲稱，有關綱常禮教的條文，其中包括犯罪存留養親，將別輯單行法加以規定，在中國人之間實行。保守派的代表人物勞乃宣上書憲政編查館，對這種雙軌制表示強烈反對，認為禮教立國是中國的特色，有關綱常禮教的條文通通要予以保留。新刑法只通過總則部分，分則尚未議定，清王朝的統治就宣告垮臺了，留養條文的存廢問題也就不了了之。

六 結語

清代律例并行，律例是官吏辦案的法律準繩。律與例的關系，似于現代國家的普通法與特別法。在適用上，例優先于律，有例即不用律；但例無規定時，仍須用律。清律的“犯罪存留養親”條始終未動，而有關留養的例文卻層出不窮，結果使律條不改自改。

例是怎樣形成的？薛允升在其所著《讀例存疑》中講了斗毆殺人準與留養例的形成經過，讓我們引來一觀。他說：“律載犯死罪非常赦不原而祖父母、父母老疾應侍，家無以次成丁者，開具所犯罪名奏聞，取自上裁。殺人之犯即為常赦所不原，自不在奏請留養之列，是以前明及國初以來，均無斗毆殺人準與聲請留養例文。”康熙二十九年（1690年），江南發生一件斗毆殺人案，被告孫培國寡母年老，家無次丁，需人侍養。死者之父不愿兇手抵償，只求給予埋葬銀。地方官請示刑部，是否可以準許被告留養。刑部復文說：“查定例只將軍、流人犯準其存留養親等語，真犯死罪從無養親之處，且系已經題結之案，仍應咨回該督，照原擬監候造入秋審可也。”所謂的真犯死罪，是死罪當中最嚴重的一類，通常定罪后立即執行，以別于雜犯死罪可留待秋、朝審再做審查。刑部以斗毆殺人為真犯死罪，從來不準留養為由，駁回了地方官的請求，但允許將此案列入秋審，到那時再考慮。此案送呈皇帝御覽，皇帝下旨要刑部再議。刑部再議時改變了原來的意見，準許被告存留養親，并得到皇帝的批準，由此首開斗毆殺人準許存留養親之例。薛允升說，“嗣后斗毆殺人準予留養之案，不一而足，然尚未纂為定例也”。這就是說，到此為止，斗毆殺人準予留養只有成案，尚未成為定例。依照清代的規定，纂為定例才有法律效力，成案可供參考，非必須照此辦理。一直到雍正二年（1724 年），朝廷才制定出斗毆殺人準與留養的例文，這已是在首次案例的34 年之后了。從這個例子可以看出，清王朝定例是以審判實踐為基礎，而且只在取得豐富經驗后才把例文最后確定下來，其態度頗為慎重。

由于例的制定通常是為了解決案件中出現的律無規定的特殊問題，而不同時期朝廷掌握的寬嚴度不同，因此常有律外加重、以例改律，甚至因例破律的情況出現。此外，由于例通常是就一案一事作出的規定，定例時未必能做到兼顧已有各例，對它們及時作出相應的調整，因此例與例之間不免有口徑不一、畸輕畸重，乃至抵觸、重復的問題。這種情況，又為辦案官吏舞文弄墨、上下其手，大開方便之門，使貪污腐化之風得以滋長，歷來為世人所詬病。

犯罪存留養親在清律中只有一條，而有關之例則甚多。前面我們說了，清律對犯罪存留養親的限制甚嚴，清王朝通過修例放寬了留養條件，使此項制度得以廣泛實行。在犯罪存留養親的問題上，清代的做法的確是以例改律，不過它是改而從寬，不違背留養制度的基本原則和精神，因此，不能說是以例破律。從現有文獻中，我們也看不到清代的人對此事有什么責難，但口徑不一、畸輕畸重、抵觸、重復之弊，在犯罪存留養親諸例中，卻是存在的。薛允升在《讀例存疑》中，指出多處輕重不一的問題。例如，他在引述“凡犯罪有兄弟俱擬正法者，存留一人養親”例后指出：“即如強盜及謀殺，俱系情罪較重者，非兄弟二人有犯，首從俱不準留養；兄弟二人共犯，則酌留一人養親，未免稍有參差。”

清代對例與例之間的矛盾問題，本定有解決辦法，就是每隔幾年，對例文進行一次修訂。乾隆元年（1736年）定為三年一修，后改五年一修，后又改為“五年一小修，十年一大修”。實際執行情況往往向后拖，不能按時修例。更為嚴重的是，“每屆修例，第將歷奉諭旨及議準臣工條奏，節次編入，從未統合全書，逐條厘正”。^[23]像這樣敷衍塞責的修訂，當然無助于消除例文的缺陷。同治九年（1870年）曾進行過一次修例，自此而后，迄于清亡，修例之事就再也無人提起了。

（本文原載于《法學研究》2001年第5期）

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[1]吳建璠（1926—2004），1957年起到中國科學院工作，參與法學研究所的成立籌備，曾任法學研究所副所長、終身研究員。

[2]《明律集解附例》卷一，宣統元年重刻桐鄉沈氏藏明萬歷三十八年本，第45頁。

[3]《明律集解附例》卷一，宣統元年重刻桐鄉沈氏藏明萬歷三十八年本，第45頁。

[4]《皇朝政典類纂》第36冊，席裕福、沈師徐輯，文海出版社，第8089頁。

[5]《皇朝政典類纂》第36 冊，席裕福、沈師徐輯，文海出版社，第8093頁。

[6]《刑案匯覽》卷二，道光二十年鮑季涵刻本，第5頁。

[7]《皇朝政典類纂》第36冊，席裕福、沈師徐輯，文海出版社，第8090頁。

[8]《刑案匯覽》卷二，道光二十年鮑季涵刻本，第7頁。

[9]《刑案匯覽》卷二，道光二十年鮑季涵刻本，第18頁。

[10]薛允升：《讀例存疑》卷三，光緒三十一年刻本，第11頁。

[11]薛允升：《讀例存疑》卷三，光緒三十一年刻本，第11 頁。

[12]薛允升：《讀例存疑》卷三，光緒三十一年刻本，第11頁。

[13]《刑案匯覽》卷三，道光二十年鮑季涵刻本，第29頁。

[14]《皇朝政典類纂》第36冊，席裕福、沈師徐輯，文海出版社，第8090頁。

[15]《刑案匯覽》卷三，道光二十年鮑季涵刻本，第34頁。

[16]續增《刑案匯覽》卷二，第26頁。

[17]《刑案匯覽》卷二，道光二十年鮑季涵刻本，第26頁。

[18]《皇朝政典類纂》第36冊，席裕福、沈師徐輯，文海出版社，第8093頁。

[19]《皇朝政典類纂》第36冊，席裕福、沈師徐輯，文海出版社，第8098頁。

[20]《皇朝政典類纂》第36冊，席裕福、沈師徐輯，文海出版社，第8089頁。

[21]沈家本：《歷代刑法考》第4冊，中華書局，1985，第1798頁。

[22]薛允升：《唐明律合編》卷三，萬有文庫本，第36頁。

[23]見《清史稿·刑法志》。