主題研討

商業秘密立法的幾個重要議題

張玉瑞^[1]

摘要：我國2017年頒布的《反不正當競爭法》，在涉及保護商業秘密的規定中，將賄賂、欺詐等行為規定為不正當手段，表現了相當的進步，但是，在很多方面與法治發達國家的相關規定比較，仍有明顯差距。本文結合美國、德國、日本相關立法和我國實踐，對商業秘密保護的對象、侵權行為分類以及商業秘密侵權判斷進行了較為深入的比較和研究。

關鍵詞：商業秘密 反不正當競爭 商業秘密保護立法

我國《反不正當競爭法》（以下稱《反法》）2017版于2018年1月1日實施，保護商業秘密的規定中，增加賄賂、欺詐為不正當手段，表現了相當的進步。而在其他方面則裹足不前，只是將惡意第三人侵權進一步細化，將企業職工跳槽引發的商業秘密糾紛，列為引發惡意第三人侵權的首要防備，同時，始終不見對勞動者正常流動有任何保護的規定，這些與現代各國立法有明顯差異。

我國商業秘密保護，只靠《反法》是不夠的，以下暫舉商業秘密保護的對象和侵權行為分類，以及侵權判斷特殊規則這樣三個基本問題，來做介紹。

一 商業秘密保護的對象

（一）商業秘密內容本身

我國《反法》將商業秘密規定為技術信息和經營信息，是對商業秘密內容本身的規定。因為無論商業秘密的體現、載體如何，使用者最終要從中總結出信息，從而獲得商業秘密知識。英語用來描寫商業秘密內容的一個詞是Know-how，即“知道事情怎樣去做”，究其根本是一種可產生經濟效益的思維方案，可以借助技術手段，也可以通過簡單的語言交流，甚至通過誘使他人雇員跳槽獲取方案的內容。因此，不正當手段獲取的對象，實際上是商業秘密內容本身。如果保護僅限于商業秘密的體現形式，那么從保護商業秘密出發對人才流動和第二職業的合理規范就失去了法律基礎。因為流動人員、兼職人員憑著在原單位豐富的工作經歷和有意記憶，完全可以不借助任何表現形式，而將商業秘密裝在腦子里帶走。

（二）商業秘密的表現和載體

以不正當手段獲取他人商業秘密的行為是一種侵權行為，對其妨害對象定義得是否科學，是關系到是否公正裁決的重要問題，妨害對象包括兩個層次。獲取商業秘密體現形式的行為構成侵權，體現形式有信號、數據、圖紙、文件、模型或其他實物等。這樣規定的好處在于將竊取商業秘密體現形式的盜竊行為與一般的盜竊行為區別開來，為刑法制裁打好基礎。

規定各種體現形式受法律保護的另一個好處，在于可適應現代科學技術和信息產業的發展。我們正處在一個新技術革命和人類社會大腦成熟化的時代，各種設計、計劃、決策等加速涌現，智力勞動的成果越來越脫離有形載體，演變為各種數據在計算機數據庫或傳輸中存在。發達國家保護數據禁止的侵權行為有未經授權的進入，指在沒有合法授權的情況下，任意進入他人計算機數據庫或使用他人的處理系統或設備；修改或消除存儲的資料；盜竊數據；等。目前我國尚無專門保護電子數據的法律，將體現商業秘密的數據、信號列入商業秘密的保護范圍，可適應我國科學技術發展和信息產業保護的要求。

我國《反法》沒有規定商業秘密的載體亦受保護，本來并無大礙，因為其受保護不言自明。但實踐當中，居然有的國內判決，說商業秘密保護不包括商業秘密載體，因為商業秘密與其載體不是同一對象。

這種說法在這種情況下是成立的：寫有商業秘密的信紙裝在信封里，信封處于公眾場合，但處于權利人控制之下。這時，信封（被認為是“載體”）不是秘密，信紙是秘密。實際上，信封之所以不是秘密，是因為處在公眾場合，且其并非商業秘密真正載體，而是商業秘密的包裝物。

這種說法在這種情況下是不成立的：寫有商業秘密的信紙處于權利人控制之下，這時，信紙不是秘密，只有其中記載的信息是秘密。這種說法之所以不成立，是因為任何商業秘密信息，除存在于人的思維、記憶之外，均存在于所謂的載體中，競爭者以不正當手段獲取了載體，就是獲取了商業秘密本身。

“載體與商業秘密本身不是同一對象，不受商業秘密保護。”如果是法律，則法院判決會產生匪夷所思的高度不確定性，由此可見，我國商業秘密立法的必要性。在筆者看到的所有國家立法中，沒有規定商業秘密的體現、表現或承載物，不受商業秘密法保護的。以下介紹的德國、美國法律，均將商業秘密的載體明確規定為保護對象，即商業秘密不但保護信息本身，其體現、載體亦受到同等保護。

1.德國《反不正當競爭法》

第17節 泄露商業或工業秘密^[2]

任何人出于競爭、個人收入、第三人利益，或故意損害經營者之目的，未經允許：

a使用技術手段；

b制作載有秘密之通信；

c轉移載有秘密之物品；

而獲取商業或工業秘密的，處3年以下徒刑或罰金。

第18節 使用模型等^[3]

任何人未經允許，將其保管的技術性質之模型、指導，特別是圖紙、原型、樣式、節選或配方，使用或告之他人；或出于競爭、個人收入、第三人利益為此等行為，處2年以下徒刑或罰金。

2.美國《統一商業秘密法》

美國《統一商業秘密法》對保護對象，規定了信息本身和信息的載體：“商業秘密指信息，包括配方、樣式、匯編、程序、裝置、方法、技術或工藝。”^[4]

其中，“商業秘密指信息”本身，而載體指“配方、樣式、匯編、程序、裝置、方法、技術或工藝”。過去人們從一個角度看，認為配方等是對商業秘密信息的例舉，但從另外一個角度看，也是針對商業秘密的各種載體、表現形式，規定同樣受商業秘密保護。

3.美國《1996年經濟間諜法》

美國保護商業秘密的全國性刑法是《1996年經濟間諜法》，其對商業秘密保護對象進行了空前廣泛的規定：“商業秘密”用語指所有形式之財務、商業、科學、技術、經濟、工程信息，包括樣式、計劃、匯編、編程器件、配方、設計、原型、方法、技術、工藝、規程、程序或代碼，無論有形或無形，無論是否，或以何種形式——物理、電學、圖形、影像或書寫，均被存儲、匯集、記錄。^[5]

其中，信息本身不再使用技術、經營的分類，而是采用例舉財務、商業、科學、技術、經濟、工程這樣未窮盡的分類。信息的載體包括樣式、計劃、匯編、編程器件、配方、設計、原型、方法、技術、工藝、規程、程序或代碼等未窮盡的例舉。這一定義進一步指出載體不限形式，即無論有形無形，無論是否存儲、匯集、記錄，無論是否或表現的形式是物理、電學、圖形、影像或書寫，均構成保護對象，作為載體均受法律保護。

4.《美國法典》第18卷第90章《商業秘密保護》

美國2016年實施了《商業秘密保衛法》（Defend Trade Secrets Act），這是聯邦商業秘密民事統一立法，其被編入了《美國法典》第18卷，與屬于刑法的《經濟間諜法》同為第90章內容；第90章名稱是“商業秘密保護”（18 U.S.Code Chapter 90-Protection of Trade Secrets），是美國商業秘密保護的聯邦民事、刑事成文立法，全章商業秘密采用了《1996年經濟間諜法》定義，一字不差。

5.美國各州法律

（1）得克薩斯

1）《得克薩斯州統一商業秘密法》：商業秘密指信息，包括配方、樣式、匯編、程序、裝置、方法、技術或工藝，財務數據，或現實、潛在之客戶、供應商名單。^[6]

2）《得克薩斯州刑法典》第31.05節 盜竊商業秘密

商業秘密指信息，包括配方、樣式、匯編、程序、裝置、方法、技術或工藝，財務數據，現實或潛在的客戶、供應商名單。

（a）本節中

①物品包括任何物體、材料、裝置或物質或其任何復制物，包括書寫、錄音、圖樣、樣品、樣本、原型、模型、影像、微生物、圖紙或地圖。

②復制品，指以傳真、復制、拍攝或其他方式，再現該物品；或用該物品，或用該物制作的文件、筆記、圖樣或草圖。

③體現指描寫、描繪、包含、構成、反映或記載。

④商業秘密是指任何科學、技術信息的全部或部分，設計、工藝、規程配方或其改進；其具有價值性，并由權利人采取措施；除特定目的選擇之人外，防止他人接觸。

（b） 未經權利人同意，行為人故意為下列行為者，構成犯罪：

①盜竊商業秘密；

②制作體現商業秘密物品之復制品；

③傳達或傳遞商業秘密。

（c）本節犯罪為三級重罪。

（2）加利福尼亞

1）《加利福尼亞州統一商業秘密法》

《加利福尼亞州民法典》第3426節規定：商業秘密指信息，包括配方、樣式、匯編、程序、裝置、方法、技術或工藝。^[7]

2）《加利福尼亞州刑法典》

《加利福尼亞州刑法典》第13編“對財產的犯罪”第5章“盜竊罪”之第499c節是“商業秘密；盜竊或未經允許復制；賄賂”。^[8]該節規定：

“物品”指任何物體、材料、裝置或物質及其復制品，包括任何書寫、記錄、錄音、繪圖、樣品、樣本、原型、模型、照片、微生物、藍圖、地圖，或者計算機程序或信息的有形表現，包括人讀和機讀的信息和傳輸中的信息。

商業秘密指信息，包括配方、樣式、匯編、程序、裝置、方法、技術或工藝。

為確認被告人犯有盜竊商業秘密罪，公訴人應證明：

①被告人未經允許盜竊、持有或使用商業秘密；或

②負責保管體現商業秘密之物品的被告人，用欺騙手段盜用該物品；

③被告人未經允許，非法接觸該物品，從而制作或導致制作體現商業秘密的復制品；

④被告人因保管或保密關系接觸該物品，違反該關系決定的義務，未經允許，直接用該物。

6.日本《不正競爭防止法》

日本《不正競爭防止法》規定商業秘密犯罪刑事責任的第21條第3款專門規定，違背企業商業秘密管理任務，用以下方法侵占商業秘密載體者構成刑事犯罪。

①侵占商業秘密的記錄媒體等（指記載或記錄商業秘密之文書、圖片或記錄介質，以下本項含義相同），或侵占體現商業秘密之物品。

②對商業秘密記錄媒體等，或體現商業秘密之物品，進行復制。

③對應銷毀之商業秘密記載或記錄，不予銷毀且偽裝已經銷毀。

二 侵權行為問題

我國《反不正當競爭法》有關商業秘密的盜竊、賄賂、欺詐、脅迫獲取，只規定有主觀故意，沒規定有主觀過錯，與侵權法基本規則明顯不同。

本文作者認為我國《反不正當競爭法》侵權行為規定，可能從德國、日本相關規定一路演變過來，造成民事侵權行為，錯用了刑法定義，當然，這只是一家之言。

（一）德國《反不正當競爭法》

本文作者認為，我國的立法受到日本影響，^[9]而日本《不正競爭防止法》保護商業秘密始于1991年，僅比我國早兩年多，同時不能排除其受到德國《反不正當競爭法》影響。

德國《反不正當競爭法》保護分兩部分。

1.民事侵權行為及其責任。第一章規定民事侵權，包括第3條規定之不正當競爭行為，其為第4條以下所例舉，如包括侵害消費者權益、虛假宣傳、假冒商品等；第二章規定了民事侵權責任等。

2.刑事犯罪及其刑罰。第四章規定了兩種刑事犯罪，一種是“應承擔刑事責任的廣告”（Advertising incurring criminal liability），另一種是商業秘密犯罪，包括3大類情形：擅自披露商業秘密，不正當獲取、使用商業秘密，以及第三人違法使用秘密。所以德國《反不正當競爭法》是用刑法而非民法保護商業秘密。德國《反不正當競爭法》規定為不正當獲取手段的是：任何人出于競爭、為自己牟利，或者為第三者利益，或出于損害經營者，使用技術手段，制作載有秘密之通信，轉移載有秘密之物品，使用或轉告有技術性質之模型、指導特別是圖紙、原型、樣式、節選或配方。這些行為均有惡意、預謀、計劃性，即均為故意而非過失。

所以談起德國商業秘密保護，必引用的德國《反不正當競爭法》只是刑法保護，而對商業秘密保護更加廣泛的民事訴訟，要適用《德國民法典》第823條的有關規定。該條第1款即侵權法的總則性條款為行為人出于故意或過失，違法干涉或侵害他人生命健康、身體、自由、健康、財產和“特定權利”，應對損害承擔賠償責任。所謂的特定權利，根據德國司法實踐包括建立、運營企業的權利。而同樣根據司法實踐，侵害商業秘密即屬侵害該權利。

《德國民法典》第823條第2款更加緊密地將商業秘密的刑法保護與民事責任連接起來，該款規定：行為人“違反保護他人的法律”應承擔賠償責任。在德國，違反保護他人的法律包括民法、刑法、行政法等均應負民事責任。該款將刑法有關保護商業秘密的規定，嵌入了民法當中，使刑法禁止的行為人明確承擔民事責任。

根據第823條第1款，對故意或過失侵犯商業秘密的，可以要求損害賠償；而根據《德國民法典》第1004條有關禁令的規定，對商業秘密侵權行為可以請求禁令救濟。這兩條規定構建了德國商業秘密民事保護的法律框架。權利人可以根據這兩類規定，提起商業秘密侵權之訴。商業秘密民事侵權行為的主觀要件，就并非只是刑法上的蓄意、惡意，而是民法上的故意和過失。

（二）日本《不正競爭防止法》

日本法律早期效仿德國，1909年德國反不正當競爭法修改時，日本農商務省正在制訂“不正競爭防止法”草案。但作為世界列強之一的日本經歷了兩次世界大戰，直至1991年為加入世界貿易組織才保護商業秘密。日本從官方到民間一直在模仿和追趕歐美國家，所以導致商業秘密保護滯后和困難重重。

日本《不正競爭防止法》第2條第l款第4項規定，禁止以盜竊、欺詐、脅迫和其他不正當手段獲取商業秘密的行為。從這一規定沒有“知道或應當知道”這樣的民法用語，完全不像民事侵權規范，反而可見德國《反不正當競爭法》的影響。靠這樣的規定，日本《不正競爭防止法》制裁民事侵權行為的范圍，從字面上縮減到了刑法制裁的惡性行為范圍。

日本法律本身即存在矛盾，其《不正競爭防止法》第4條（損害賠償）規定：故意或者過失地以不正當競爭侵害他人經營上利益的人，對造成的損害承擔賠償責任。依本條“故意、過失”從事不正當競爭行為的人，于是包括了侵害商業秘密者，即應承擔賠償責任，其主觀過錯的門檻顯然低于“盜竊、欺詐、脅迫”規定。

TRIPS協議要求第39條規定了商業秘密保護的最低要求，即權利人有權禁止他人“以違背誠實商業行為的方式”披露、獲取或使用商業秘密。協議規定違背誠實商業行為的方式，至少應包括“明知或由于疏忽而未知”的第三方獲取該商業秘密。于是日本《不正競爭防止法》第2條第l款第5項禁止：“知道或者因重大過失未能知道”有關商業秘密已經存在不正當的獲取行為，但仍獲取該商業秘密的行為，以及對該商業秘密的使用或者披露行為。

TRIPS協議要求的“明知或由于疏忽而未知”演變成了日本法上的“知道或者因重大過失未能知道”，提高了門檻。

（三）現代最新立法

1.《歐盟商業秘密保護指令》

《歐盟商業秘密保護指令》第4條規定：違法獲取、使用和披露商業秘密，指未經商業秘密持有人同意，以下獲取商業秘密之行為。

（a）未經許可接觸、侵占或復制任何文件、物品、材料、物質或電子文件，其為商業秘密持有人所合法控制，包含商業秘密或可分析出商業秘密。（故意行為。——本文作者注）

（b）其他行為，在特定環境下，違背誠實商業實踐。（過失或其他“違背誠實商業實踐”行為。——本文作者注）^[10]

《歐盟商業秘密保護指令》對于使用商業秘密的侵權行為，主觀要件是“未經商業秘密持有人同意”，這種規定是知識產權法的特色，即未經許可使用即構成侵權，未明確主觀過錯要件，包括專利、商標、版權。

《歐盟商業秘密保護指令》對生產、向市場許諾或提供侵權產品等，規定這些行為構成對商業秘密的使用。

2.《美國法典》第18卷第90章“商業秘密保護”

《美國法典》第18卷第90章“商業秘密保護”（定義）部分，對以不正當手段獲取所有人（owner）商業秘密者，主觀要件是“明知或應知”，符合民法上的主觀過錯構成。^[11]

對披露和使用所有人（owner）商業秘密的，主觀要件是“未經明示或默示同意”。 其亦表明知識產權法特色，即未經許可使用即構成侵權，未明確主觀過錯要件，包括專利、商標、版權。^[12]

對使用所有人（owner）商業秘密的，包括“在狀態產生實質性變動之前，知道或應該知道有關內容為商業秘密，但由于意外或失誤獲得的”。^[13]這表明即使沒有不正當獲取行為，只是民法主觀狀態上“意外或失誤”，如果未經商業秘密所有者明示或默示同意，即應承擔民事、刑事責任。

（四）我國

我國《反不正當競爭法》第9條規定的侵權行為，僅限于“不正當手段”。其實進化成“未經權利人同意”，并非多么艱難，又與我國實踐和國際趨勢相適應。

不過《反不正當競爭法》中的其他侵權行為，基本上都以故意為前提，商業秘密侵權如果以過錯為前提，則又顯得不協調，這反過來證明了商業秘密保護獨立立法的必要性。

三 商業秘密侵權判斷

（一）我國存在爭議的“接觸+相似規則”

“接觸+相似規則”是我國法院判斷商業秘密侵權的主要方法之一。

所謂“接觸+相似”，指審理商業秘密案件時，如果原告可以證明：（1）原告有商業秘密；（2）被告的技術或經營信息與原告的商業秘密，相同或實質相同；（3）被告接觸過原告的商業秘密；（4）同時被告對其技術或經營信息，不能證明有合法來源。在這樣的情況下，法院就判決被告侵犯了原告的商業秘密。所以這一原則，還可以進一步限定為“接觸+實質性相似-合法來源”。

為適應商業秘密侵權行為隱蔽性的特點，國家工商行政管理局于1998年頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條第2款，最早規定了“接觸+相似-合法來源”原則：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。”

國家工商行政管理局這一規定，在我國受到某些詬病，有些專家認為其違反了“誰主張、誰舉證”的基本證據法原則，使原告不用證明被告如何使用，就能勝訴。

但令人想不到的是，1998年我國出現的“接觸+相似”原則，居然在2015年成為日本法的明文規定。

（二）日本式的特別規定：推定使用

2015年，日本《不正競爭防止法》修改后第5條之二規定，“對技術秘密獲取者，使用該秘密行為的推定”。

1.適用的技術范圍：

（1）技術秘密當中的生產方法；

（2）該法授權日本內閣以政令形式，規定某些特定技術秘密。

2.適用的侵權行為：

（1）以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取商業秘密的行為；

（2）知道或因重大過失未能知道商業秘密已存在不正當獲取行為，仍獲取該商業秘密的行為，及商業秘密的使用或披露行為；

（3）知道或因重大過失未能知道商業秘密屬不正當披露，或商業秘密曾屬不正當披露，而獲取該商業秘密的行為，及該商業秘密的使用或披露行為。

3.適用的條件：

有明顯生產該技術秘密產品，或其他使用秘密的行為。

4.適用的效果：

只要被告銷售以上產品，或者提供了以上服務，即可依法推定其使用了原告的技術商業秘密。

（三）美國侵權判斷規則之一：不可避免泄露、使用

該原則產生于1994年美國第七巡回上訴法院的“百事可樂公司訴快克公司、雷蒙德案”判例。

1.原告與被告

本案原告為百事可樂公司（PepsiCo）。

本案“單位”被告為快克公司（Quaker）。

本案個人被告雷蒙德（Redmond），自1984年至1994年為百事可樂北美分公司工作，最后升為加利福尼亞地區業務的總經理，百事可樂在該地區的年收入額為5億美元，占在全美國收入的20%。

2.引進人才引起糾紛

自1994年5月開始，快克公司就開始挖墻腳，秘密與雷蒙德接觸，許諾給其Gatorade品牌銷售部副總監的位置。雷蒙德對這種接觸和報酬洽談，未向原告公司匯報。

1994年11月10日，雷蒙德散布消息說，他已經接受邀請。百事可樂北美分公司人事部負責人立刻找到他，說如果他這樣做，公司就會對他提起訴訟。

1994年11月16日，百事可樂北美分公司提起本訴，要求禁止雷蒙德披露、使用原告的商業秘密，禁止雷蒙德在快克公司從事有關價格、市場和銷售的工作。其實際上是要求禁止雷蒙德參與快克公司與Snapple公司產品銷售系統的重新整合工作。

3.原告的經營秘密

在訴訟中，原告例舉了以下商業秘密，包括未來3年的戰略規劃，年度工作計劃，原告公司對銷售、配送系統的改進，包括與零售商談判的細節。

4.被告的辯解

雷蒙德認為，他的新工作不會侵犯原告的商業秘密，因為他按照被告公司已經制訂的計劃工作，與原告的規劃、計劃毫無關系。

快克公司還指出，自己公司有規章制度，其中規定，雇員有權對他人商業秘密履行保密義務；還規定雇員應當遵守公司行為指南，禁止雇員以不正當手段獲取其他競爭者的商業秘密。

5.一審判決

一審法院支持原告，根據原告要求發布了初步禁令。被告不服，向聯邦巡回上訴法院提出上訴。

6.二審判決

二審法院完全同意一審法院的認定：除非雷蒙德具有超人的能力，可把原告的信息分離出來，否則在為快克公司工作中，必然會運用在百事可樂公司獲得的知識，開展工作。其必然使用的關鍵知識，已經不屬于個人的一般技能和經驗。

二審法院指出，本案不同于一般商業秘密侵權案，本案中原告沒有主張一項技術或一份客戶名單構成商業秘密，而是主張其戰略和戰術知識，指原告為與被告對出擊產品的生產、包裝、利潤、成本的安排，對進行市場銷售、競爭的安排，構成商業秘密，要求禁止被告在直接競爭中取得不正當優勢。這種優勢不是指被告利用對原告的知識建設自己的生產、銷售體系，而是在競爭中知道原告將要做什么，怎樣做。正如原告公司所打的比方：一場球賽開始了，自己隊伍中的一名球員拿著戰術手冊，跑到對方球隊效力。

1995年5月11日，聯邦巡回上訴法院全面維持了一審法院判決，包括其初步禁令的范圍。

（四）行為法還是財產法

運用“接觸+相似”規則判案，國內沒有人定性該規則的基礎理論是什么。但相當多案件表現出，其是要求商業秘密達到一種無形財產水平的。運用“接觸+相似”規則，首先對原告商業秘密進行專利式的公開技術檢索，以證明確實不是公知的。最極端的例子，原告技術由abcd四個要點組成，公開技術檢索abcd都有近似公開技術文件存在，于是法院就可能判決原告技術不構成商業秘密，用不著“接觸+相似”判斷是否有侵權行為。筆者認為這可能是這樣的邏輯造成的：知識產權是智慧財產，商業秘密是知識產權，所以商業秘密就必須達到智慧財產要求的高度。

其實我國商業秘密保護，現在明明是被放在《反不正當競爭法》中的，日本也如此，美國《反不正當競爭法重述》也說明，美國商業秘密保護法律是行為法性質，而非財產法性質。

從這樣的邏輯出發，保護商業秘密從而確定侵權行為的第一要素，就是看被告行為是否正當、合法；如果不正當、不合法，原告商業秘密只要有相對秘密性，舉例來說，原告技術abcd均公知，但abcd組合結果，公開文獻未見記載，商業秘密就成立。

是行為法還是財產法的重要差別，在于日本法上的推定使用比較的不是原、被告技術的“秘點”是否相同或近似，而是被告產品與原告的有無共通性，是否屬于競爭產品，與美國法上的不可避免披露、使用規則異曲同工，后者強調的是原、被告有競爭關系，并不去機械比較原、被告的產品、服務的外部特征，是否相同或近似。

我國的“接觸+相似”規則，比較的是原告、被告技術本身的秘密點，即使產品和服務之間，存在高度競爭關系，只要技術秘密點不相同則不構成侵權。由于企業技術、經營傳統不同，被告侵權的使用技術或經營秘密，可能改動或只是借鑒、對照使用。這樣一來，與產品或服務存在高度競爭關系的被告，即使實際借鑒、對照使用，也不會承擔侵權責任。用“接觸+相似”規則僵化衡量所有侵權行為，有時會產生巨大漏洞。

“接觸+相似”規則在我國商業秘密民事審判中時時出現，但評價并非統一，規則適用本身還存在進步空間，相似性可從競爭效果方面理解。

《民訴法》上“誰主張、誰舉證”的基本原則，在日本也一樣。而日本靠修改《不正競爭防止法》確立了推定使用制度，我國商業秘密保護立法也不該脫離實踐。

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[1] 中國社會科學院知識產權中心研究員。

[2] Section 17 Disclosure of trade and industrial secrets（1） Whoever for the purposes of competition，for personal gain，for the benefit of a third party，or with the intent of causing damage to the owner of the business，acquires or secures，without authorisation，1.a trade or industrial secret：a） by using technical means；b） by creating an embodied communication of the secret；or c） by removing an item in which the secret is embodied.

[3]Section 18 Use of models （1） Whoever，acting without authorisation，uses or communications to another personal models or instructions of a technical nature，particularly drawings，prototypes，patterns，segments or formulas，entrusted to him for the purposes of competition or for personal gain shall be liable to imprisonment not exceeding two years or to a fine.

[4] Uniform Trade Secrets Act“Trade secret” means information，including a formula，pattern，compilation，program，device，method，technique，or process.

[5]Economic Espionage Act of 1996，the term“trade secret”means all forms and types of financial，business，scientific，technical，economic，or engineering information，including patterns，plans，compilations，program devices，formulas，designs，prototypes，methods，techniques，processes，procedures，programs，or codes，whether tangible or intangible，and whether or how stored，compiled，or memorialized physically，electronically，graphically，photographically，or in writing…

[6]Civil Practice and Remedies Code Title 6.Miscellaneous Provision chapter 134A.Trade Secrets Sec.134A.001.Short Title.This chapter may be cited as the Texas Uniform Trade Secrets Act.“Trade secret” means information，including a formula，pattern，compilation，program，device，method，technique，process，financial data，or list of actual or potential customers or suppliers.

[7]Civil Code Section 3426.This title may be cited as the Uniform Trade Secrets Act.（d） “Trade secret” means information，including a formula，pattern，compilation，program，device，method，technique，or process.

[8]Penal Code of Crimes and Punishments Title 13.Of Crimes Against Property Chapter 5.Larceny § 499c.Trade secrets；Theft or unauthorized copying；Bribery…（2） “Article” means any object，material，device，or substance，or copy there of，including any writing，drawing，sample，specimen，prototype，model，photograph，micro-organism，blueprint，map，or tangible representation of a computer program or information，including both human and computer readable information while in transit…（9） “Trade secret” means information，including a formula，pattern，compilation，program，device，method，technique，or process…（b） Every person is guilty of theft who，with intent to deprive or withhold the control of a trade secret from its owner，or with an intent to appropriate a trade secret to his or her own use or to the use of another，does any of the following：（1） Steals，takes，carries away，or uses without authorisation，a trade secret；（2） Fraudulently appropriates any article representing a trade secret entrusted to him or her；（3） Having unlawfully obtained access to the article，without authority makes or causes to be made a copy of any article representing a trade secret；（4） Having obtained access to the article through a relationship of trust and confidence，without authority and in breach of the obligations created by that relationship，makes or causes to be made，directly from and in the presence of the article，a copy of any article representing a trade secret.

[9]日本《不正競爭防止法》第2條第1款第4項規定：以盜竊、欺詐、脅迫和其他不正當手段獲取商業秘密的行為（以下稱為“不正當獲取行為”），以及對獲取的商業秘密的使用行為、披露行為。這一規定的前半句，與我國1996年《反法》完全相同。

[10]The acquisition of a trade secret without the consent of the trade secret holder shall be considered unlawful，whenever carried out by：（a）unauthorised access to，appropriation of，or copying of any documents，objects，materials，substances or electronic files，lawfully under the control of the trade secret holder，containing the trade secret or from which the trade secret can be deduced；（b）any other conduct which，under the circumstances，is considered contrary to honest commercial practices.

[11]The term “owner”，with respect to a trade secret，means the person or entity in whom or in which rightful legal or equitable title to，or license in，the trade secret is reposed.

[12]Disclosure or use of a trade secret of another without express or implied consent by a person…

[13]Before a material change of the position of the person，knew or had reason to know that：（I） the trade secret was a trade secret；and （II） knowledge of the trade secret had been acquired by accident or mistake.