專題二 立法發展與人大建設
比較法視野下的法典編纂與解法典化
劉兆興[1]
作為一種法學研究方法，比較法不僅能夠超越一個國家或地區、一種法系或法律傳統而探究某種法律現象，能夠超越本國國界去認識不同國家的不同法律體系中的法律文本、法律原則、法律規則、法律準則和法律精神等，而且能夠沖破狹隘的民族偏見，指引我們去認識和研究世界不同社會制度的、不同法系的法律文化淵源及其底蘊的異同，研究當代不同法系（特別是主要法系）的發展趨勢。
比較法作為一門獨立的法律科學及其方法論，有機地融于一體地去作用于近現代法律的形成和發展。科學的比較法及其方法論，有助于我們在非常宏觀的視野下，探討法律現象諸種不同的問題。本文將著重研究不同法系、不同國家或地區的法典編纂、法律借鑒以及法典重構與解法典化問題。
一 兩大法系在法典化進程中的融合趨勢
早在19世紀，以制定《法國民法典》和《德國民法典》為代表的大陸法系法典化的進程，對整個大陸法系的法典編纂產生了極其深遠的影響。這種被西方法學家稱為“古典”法典編纂的傳統在20世紀中后期逐漸發生變化。特別是近幾十年來，由于當代世界各國社會、經濟、政治等各方面的發展變化，形成了沖破一向偏重私法的傳統，而同時注重公法和社會管理法的變革趨勢。大陸法系的發展及其變革，“主要是通過民法典之外的運作（即通過特別立法與司法解釋的方式），以及通過法典修改、憲法性法律、歐共體內部法律的一體化，以及通過條約與協議接受多種超國家的法律規范來發揮作用的”。[2]大陸法系的許多國家在創制法律（包括法典編纂）方面，已經發生了重大變化，其重要特征就是改變了傳統的法典編纂和法律的立、改、廢方式，而更注重于“法典重構”、“解法典化”和“超國家的立法”。
現階段，在一些主要的大陸法系國家，已經不同程度地改變了傳統的法典化的法律體系，在其新的立法中增加了未被法典化的規范。長期以來，在人們的傳統觀念中作為英美法系國家法律的主要淵源的判例法或者法官造法，也日益被大陸法系國家借鑒和采用。例如，法國的合同法是大陸法系法官造法的突出例證。因為在《法國民法典》中沒有設立條款規定解決要約與承諾的問題，所以在法國立法中涉及合同的成立問題時，則完全由判例法調整。[3]再有，在源于西班牙法院所創設的侵權行為法中，所謂“法律濫用”、“誠實信用”、“情事變更條款”等原則和“預約的一般理論”，以及德國普通法院依據《德國民法典》第242條發展而來的有關“情事變更原則”的適用，[4]都體現出大陸法系國家認可法官造法，進而沖破單一法典法的趨勢。這些變化表明，大陸法系無疑是向英美法系的判例法和法官造法靠攏了一大步。當然，必須明確，大陸法系的這種做法及其所體現出的諸種法律原則，還不完全等同于英美法系的主要法律淵源——判例法。
在當代，以判例法為主要法律淵源的英美法系國家，成文法不斷增加，甚至產生了不少法典，成文法對傳統的普通法正起著重新組織的作用。眾所周知，美國制定了世界上最早的成文憲法典，在美國法律體系的構建歷程中，私法領域的法典化程度遠不如憲法（主要體現為憲法修正案）、刑法、訴訟法等公法領域的法典化程度。美國加利福尼亞州被稱為“領先法典州”，“美國一個典型的州所具有的生效法規起碼不少于一個典型的歐洲或拉丁美洲國家。加利福尼亞州所有的法典比任何一個大陸法系國家還多，但它并不屬于大陸法系”。[5]在美國，除了具有大陸法系傳統的路易斯安那州之外，還有5個州制定了民法典，所有的州都制定了刑法典，25個州制定了民事訴訟法典，一些州制定了刑事訴訟法典。可以說，美國的法典編纂已經形成了一套比較固定的體系和比較規范的程序。但是，我們必須明確，美國等英美法系國家的法典編纂不同于大陸法系意義的成文法的法典編纂，“美國法典編纂方式完全不能與大陸法系的法典編纂相提并論”。[6]關于這方面的區別，將在本文后面論及。美國伊利諾伊大學比較法教授彼得·哈伊指出：“美國現在的法律制度既不是一個純粹的判例法制度，也不是僅由法律或法典構成的，倒不如說它是一種混合制度。”[7]筆者同意這種客觀的分析，由此也恰恰說明，大陸法系與英美法系在立法的進程及其法律發展過程中，在某種程度上已經趨于靠攏和融合。
美國路易斯安那州的法律發展是兩大法系融合趨勢的重要例證。路易斯安那州在1803年被法國人出售以后，在民事立法方面仍然沿襲著法國的法律傳統，其1808年、1825年和1870年的民法典除了在一定程度上受到《西班牙民法典》的影響，使其某些規定摻雜著西班牙的淵源之外，大部分都是以法國法，特別是《法國民法典》為基礎的。因此，路易斯安那州的民法典被西方一些比較法學家和民法學家稱為“民法的最完美的產物”，以致在路易斯安那州的法律上，一直保留著大陸法系的特征。[8]但是，自20世紀以來，由于路易斯安那州的法律長期處于美國各州的普通法及其法律傳統的包圍和影響之中，以及在統一的美國國家主權的管轄之下，其立法和整個法律制度已經鮮明地體現出普通法的烙印。路易斯安那州雖然早已編纂了歐洲大陸法系國家那樣的法典，還沒有采用英美法系的遵循先例的原則，但是在憲法、程序法和對法典的解釋方面，卻越來越受到美國聯邦法和其他各州的法律的影響。像美國其他各州一樣，路易斯安那州也出版普通法式的判例匯編，聯邦最高法院的判決也受到尊重，同時還不斷地參考其他州的判例。[9]基于此種狀況，有的比較法學家甚至認為“現代路易斯安那法制根本上是普通法的衍生”。[10]
此外，加拿大魁北克省的法律變遷也呈現了同樣的趨勢。長期以來，比較法學家們從傳統上認為加拿大魁北克省的法律屬于大陸法系。早在1866年開始生效的《魁北克省民法典》的前三編，是以《法國民法典》為藍本的，第四編則含有關于商法的內容。但是，1994年1月1日開始生效的新《魁北克省民法典》卻采取了不同于《法國民法典》的結構，[11]其結構深受普通法的影響。我們考察不同法系在法典編纂進程中的融合趨勢，不能不分析英國與印度的法典編纂歷程及其發展。早在19世紀中后期，印度在英國殖民者的參與下，先后編纂了《印度民事訴訟法典》、《印度刑法典》、《印度刑事訴訟法典》、《印度繼承法》、《印度契約法》、《印度證據法》、《印度信托法》、《印度財產轉讓法》等，這些法典的編纂以英國普通法為基礎，“以英國法學家的概念和思想方法為依據，因此人們把它看成是適用英國的真正的樣板法典”，[12]甚至一度被稱為“英印法典”或“盎格魯—印度法典”。在這里我們一方面看到，英國將普通法強行輸入印度，是采取法典化方式，將普通法的精神和原則予以法典化，并以英印法典化的形式再現普通法。[13]但是從另一方面我們也看到，印度的一系列法典采取了歐洲大陸法系國家的法典形式，特別是隨著其法律制度的改革和現代法律體制的建立，以及當代印度立法者力圖平衡印度本土法與英國傳統的普通法，并力圖使落后的種姓制度與長期形成的宗教法傳統在國家的法律中實現相對統一，當代印度不斷強化各方面的立法，進行了一系列的法典化編纂，從法典編纂的技術方面，體現出大陸法系的立法方式。印度不僅在立法的形式和法典名稱上借鑒了大陸法系的做法，而且在內容上也廣泛借鑒，例如《印度刑法典》就在許多方面都借鑒了《法國刑法典》。
當今世界不同法系國家在法典編纂進程中的融合趨勢，還體現在一種混合型的法律制度中。南非、菲律賓和以色列就屬于這種混合型的法律制度，我們以當代以色列的契約法為例予以考察。以色列在20世紀70年代制定了契約法，近些年來進行的以色列的民法改革，主要是契約法改革。長期以來，這個領域的法律規則一直是奧斯曼（土耳其）立法與英國在巴勒斯坦委任統治時期整合進來的普通法規則的一種錯綜復雜、問題眾多的混合。[14]以色列新契約法的頒布，被認為是在其民法改革中建立起一種使法律進行法典化的方法，是將新契約法體系看作“新以色列法典”的一部分。[15]以色列契約法體現了從英國普通法傳統轉向大陸法系的法典化進路，因為我們看到，該契約法具有許多法典文本的特征：其結構體系化。該契約法第242條中吸收了大陸法系法典中的誠實信用原則，該原則恰恰是德國契約法中非常重要的原則，而在普通法傳統中卻是很一般的原則。當然，在當代一些英美法系國家的民商法中，也開始吸收誠實信用原則了。例如，美國開始在《統一商法典》中引入，之后《契約法（第二次）重述》也采用了該原則。在以色列契約法中，誠實信用不僅被采納而且成為主導性原則。[16]然而，近幾十年來，以色列的法典化和對大陸法系法律原則的借鑒還只局限于民法領域。以色列所固有的法律文化傳統和長期以來構建的英美法系法律傳統與其民法法典化的模式并存，在法律的內容和淵源上形成一種多元化狀態，這種混合型的法律制度體現了不同法系逐漸融合的趨勢。
在當代歐洲，由于歐洲聯盟的形成和擴展，其法律在不斷完善，更加迫使兩大法系（嚴格地說不只是兩個法系，因為發展到今天其成員已包括27個國家）法律的靠攏。歐盟的大多數成員國的法律均屬于大陸法系，由于英國、愛爾蘭等英美法系國家的加入，英美法系與大陸法系更加具有相互影響、相互滲透和融合的趨勢。
英國和愛爾蘭等國加入歐盟后，承認歐盟法在其國內具有法律效力，這就是說，確認了原屬于羅馬—日耳曼法傳統、源于歐盟各大陸法系成員國法的歐盟法，在英國和愛爾蘭國內與其傳統的普通法和衡平法具有同樣的效力，這也就自然會使英國法更多地在內容上和形式上受到羅馬—日耳曼法的影響。從法典化的角度看，英國的一些傳統的部門法，例如財產法、契約法、侵權行為法、婚姻家庭和繼承法、刑法等，均以制定法的形式不同程度地形成成文法典。近些年來，英國的議會制定法不斷增加，一些部門法往往以議會制定法的形式加以頒布。盡管英國的某些成文部門法與大陸法的法典化形式還有許多差異，但是，它們之間已經具有較多的共同點了。[17]
另外，在歐盟形成的法律（包括法律、條例、法規、指令、決定等）中，已經在多方面吸收了英國法的判例法內容（當然還不是完全意義上的判例法）。在英國加入歐盟之前，歐洲法院在其司法實踐中就已經不斷以判例的形式解釋有關條約、法令，法官造法也已成為慣例。歐盟在交通運輸、社會保險、間接稅、公司法、專利保護等領域的法律，全面吸收歐盟兩大法系成員國國內法律的精神、內容和形式。總之，歐盟法已經成為兩大法系的某些法律大致融為一體的實例了。正如美國比較法學家梅利曼指出的：“歐洲聯邦（盟）制具有強大的生命力及推動力，它將促成普通法系和大陸法系的不斷契合。”[18]
二 法典編纂與法律借鑒
在比較法視野下，綜觀世界上各個國家或地區，法律的發展都離不開相互借鑒和吸收。追溯近代大陸法系國家法典編纂史發現，現代任何一個部門法的不斷完善以及相應的法制變革，都不能脫離對其他國家或地區的相應法典或部門法的立法精神、規則等方面的借鑒和吸收。這正如美國法學家龐德所指出的：“一部法律制度的歷史在很大程度上是從其他的法律制度中借取材料和從法律之外吸收材料的歷史。”[19]眾所周知，被譽為民法典典范的《法國民法典》的主要淵源包括習慣法、羅馬法、革命前的王室法令和革命時期的“過渡法律”即“中間法律”等，此外還包括巴黎高等法院的判決和教會法，而其中的所有權制度、債的一般規則、各種契約制度則主要源于羅馬法。在這里，羅馬法成為《法國民法典》的重要淵源之一，體現出法國的法典編纂對羅馬法的借鑒和吸收。12—16世紀是羅馬法的復興時期，羅馬法的復興對大陸法系的傳播和發展具有深遠的影響。羅馬法的內容、結構、立法技術以及它的私法體系等，對后世法國、德國以及其他大陸法系國家的民法典編纂，都具有深刻的借鑒意義。《法國民法典》的重要起草人之一波塔利斯在其《法國民法典基本說明》中指出，立法機關的作用在于以宏觀的方法確立法律的一般規則，規定有效的法律適用原則；立法者的科學在于從每一個主題中發掘最符合普遍利益的原則。[20]法國民法典的編纂正是繼受了羅馬法的法律精神、一般規則，以及在其財產法，包括物法、債法、家庭法和繼承法等私法體系中所體現的“最符合普遍利益的原則”。
再看德國法對羅馬法的繼受。自15世紀中期開始，羅馬法開始在德國復興。雖然德國對羅馬法的繼受時間較晚，然而其結果卻勝于法國。“它不僅導致羅馬法律制度和概念的廣泛繼受，而且還促使法律思想的科學化，而如此規模的繼受是其他民族所未曾經歷的。”[21]德意志的法律及其制度，是以德意志民族神圣羅馬帝國是古羅馬帝國的當然延續者即永續帝國的觀念為理論基礎的，因此是“全盤地”而不是“部分地”繼受羅馬法。16—18世紀時期德國出現了法典編纂。1532年根據查理五世皇帝命令編纂的《加洛林納刑法典》，其原理就是源于羅馬法復興運動中發展起來的羅馬法理論。此后，直到19世紀末，先后制定的《巴伐利亞刑法典》、《巴伐利亞民法典》、《巴伐利亞民事訴訟法典》、《弗里德里希法令大全》（即《普魯士民事訴訟法典》）、《普魯士民法典》、《巴登民法典》、《薩克森民法典》、《德國普通商法典》等許多法典，以及1896年編纂的著名的《德國民法典》，都充分繼受了羅馬法。特別是《德國民法典》，繼受了羅馬法《學說匯纂》的結構編排，分為五編：總則、債務關系法、物權法、家庭法和繼承法。它采用了羅馬法學派建立的嚴密的私法體系。
德國的法典編纂不僅全面繼受了羅馬法，同時還借鑒吸收了《法國民法典》的相關內容。19世紀之前和之初，德國萊茵河的西岸地區一直施行《法國民法典》。被拿破侖征服的一些地方，同樣施行《法國民法典》。而在巴登大公國制定的《巴登邦法》又幾乎是《法國民法典》的德文版。直到1900年《德國民法典》生效后，這種情況才終止了。再從微觀方面比較，《德國民法典》的條文也同樣吸收和借鑒了《法國民法典》的某些內容。例如，《德國民法典》第831條規定的關于為事務輔助人所負責任的內容，就是借鑒了《法國民法典》第1384條的規定；《德國民法典》第2247條關于自書遺囑的規定，同樣是借鑒了《法國民法典》第970條的內容。[22]
總之，《德國民法典》歷經20多年的編纂歷程而于1900年生效，它是在羅馬法、日耳曼法、教會法、地方習慣法以及中世紀商法的基礎上，結合《法國民法典》的有益經驗和德國法學研究的成果而編纂成功的。[23]由此可以看出，這部著名的法典的編纂，同樣也借鑒、吸收甚至移植了對自身有益的外國法律，包括外國的立法精神、法律傳統、法典編纂形式和技術等。總之，在廣泛借鑒、吸收和移植外國法律方面，《法國民法典》和《德國民法典》共同成為影響歐洲乃至世界各國的法典編纂的典范。
從現代一些國家法典編纂的實際情況看，法典編纂中借鑒外國法的內涵更具有深化和復雜的趨勢，而且被借鑒和吸收的外國法的內容更趨多元化。例如，早在1838年制定的《荷蘭民法典》就是借鑒《法國民法典》的范例。然而，于1992年1月施行的新的《荷蘭民法典》，其最大特征是在“一定程度上偏離了傳統上所因循的法國民法典，而進一步靠近了德國民法典”。[24]正如德國比較法學家茨威格特和克茨指出的，既不能將新的《荷蘭民法典》歸入羅馬法系，也不能將它歸入德意志法系，因為它處處以徹底的比較法上的考慮為依據，在許多問題上借鑒了普通法系，乃至《聯合國國際貨物買賣合同公約》的規定，形成了一種以歐洲共同法為基礎的獨特樣式。[25]
綜觀拉丁美洲一些國家的法典編纂及其現階段的改革，其在吸收和借鑒外國法方面同樣是多元的和廣泛的。在19世紀，拉丁美洲一些國家先后編纂的民法典深受《法國民法典》的影響，而在此之前實施的西班牙法律和葡萄牙法律同樣具有相當大的影響力。此外，《德國民法典》、《瑞士民法典》、《奧地利民法典》等，對此也有顯著的影響。拉丁美洲各國法典編纂所吸收的法律淵源均是源于羅馬法，而羅馬法是所有羅馬—日耳曼法系或者大陸法傳統中各個法律體系的基本淵源。[26]例如，《巴西民法典》、《阿根廷民法典》、《墨西哥民法典》、《智利民法典》、《哥倫比亞民法典》、《秘魯民法典》、《委內瑞拉民法典》等，均深受《法國民法典》的影響；古巴則幾乎采用了1889年《西班牙民法典》。當然，《巴西民法典》同樣深受《葡萄牙民法典》的影響；而《葡萄牙民法典》又深受《法國民法典》的影響。由此可見，大陸法系國家之間的法典編纂有著共同的淵源，在此基礎上，又相互借鑒、吸收和融合，它們之間的內在滲透和聯系盤根錯節，不可剝離。而在當代，拉丁美洲各國的立法改革和法典編纂，是隨著其經濟發展、政治和社會變革進行的。近年來，在拉丁美洲一些國家中，也出現了“法官造法”和適用判例的英美法系性質的傾向，當然，這還不是完全意義上的判例法。
如果說在國家立法、進行法典編纂的進程中能夠博采眾長，廣泛借鑒和吸收他國法律的，當數日本最為典型。綜觀日本自19世紀末至第二次世界大戰前，以《日本民法典》為主的法典編纂經歷了一個由借鑒（或者說是模仿）《法國民法典》轉到借鑒《德國民法典》的過程。最早的《日本民法典》草案中的財產法部分就是由法國法學家布瓦索納德負責起草的。《日本民法典》在具體問題上體現出法國法的精神。例如，《日本民法典》在較系統地區分物權法與債權法的情況下，物權法上的權利變更規范繼受了《法國民法典》，采取當事人意思原則和權利變更只有在土地登記簿上登記才能對抗第三人的原則。在侵權行為法領域，《日本民法典》不采取德國的列舉原則而采取法國的一般條款原則。因此，這部法典主要是以《德國民法典》第一草案為藍本，同時也包含《法國民法典》的因素。[27]總體而言，日本近代的法典化最初主要受法國法影響，最后卻以德國法的影響為主流。但是還應當注意到，在第二次世界大戰后，自1947年日本進行法律改革以來，本來對《德國民法典》的繼受就不徹底，同時又體現出《法國民法典》因素的《日本民法典》，又受到美國法的影響。例如，《日本民法典》中婚姻家庭法和繼承法方面，已經體現出美國法的原則和觀念。在其他法律中，也大量借鑒和吸收了美國法的原則和內容。最明顯的是美國憲法和行政法對日本的法律具有深刻影響。同時，日本已經全盤繼受了美國的反托拉斯法。由此可見，日本的立法和法典編纂不僅借鑒和吸收了大陸法系的不同國家的法律原則和內容，使之同樣成為大陸法系國家，而且也在不斷地借鑒和吸收英美法系國家的法律，這也就使日本在廣泛借鑒和吸收外國法的過程中，融合了不同法系的特點。
近80年來，中國在不同時期的立法過程中同樣借鑒和吸收外國法律。“清末修律”中廣泛借鑒和移植西方法律是人們所熟知的，而此后民國時期的法典編纂繼續實行這種廣泛借鑒和移植的立法模式。例如，1930年頒布的《中華民國民法典》在《大清民律草案》的基礎上，借鑒了《德國民法典》的五編制，即總則、債、物權、親屬和繼承。此外，還借鑒了深受《德國民法典》影響的《日本民法典》、《瑞士民法典》、《蘇俄民法典》和《暹羅（泰國）民法典》。[28]在民國時期許多部門法典的編纂中，都吸收和借鑒了大陸法系國家特別是德國和日本的立法精神與立法技術，制定了包括憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法在內的六法全書。在中華人民共和國成立后的一個時期，繼受大陸法系羅馬法傳統的蘇聯的法典編纂理論和技術對于當代中國也產生了深刻影響。[29]
當代中國自20世紀80年代以來，在不斷建立和完善社會主義市場經濟法律體系的實踐中，同樣比較全面地借鑒和吸收了外國法律的有益經驗，體現出多元化借鑒的傾向。例如，中國《中外合資經營企業法修正案》關于中外合資經營企業合營期限的規定，就借鑒了18個國家和地區的相關規定；制定《企業破產法（試行）》時，參考了英國、法國、意大利等7國的破產法的相關規定；[30]《合同法》借鑒了《德國民法典》的概念體系，同時也借鑒和吸收了《日本民法典》、臺灣地區的有關規定、英美合同法、《國際商事合同通則》、《聯合國國際貨物買賣合同公約》（CISG）等相關內容。[31]還有一些技術性和政策性很強的法律，例如《標準化法》、《外商投資企業和外國企業所得稅法》等，都借鑒了較多國家的相關法律的規定。[32]在現階段，中國的法典編纂和一些立法活動，特別是在政府行為、市場監管、經濟管理、社會保障、環境保護、科學技術，以及對外貿易和海外投資等領域的立法，很注重多方面地、廣泛地借鑒和吸收甚至移植外國的法律、國際規則和國際慣例的相關內容或法律精神。
綜上可見，自近代以降，任何國家的法典編纂乃至整個立法活動，都離不開對其他國家或地區的法律借鑒。但是，這種借鑒、吸收或移植，并不是簡單地對他國法典內容的照搬或繼受，而是在借鑒過程中不僅要分析和鑒別被移植法律的來源及其產生的經濟、政治、文化傳統以及其他各種社會條件，同時必須研究法律移植國（繼受國）的具體國情，包括歷史的和現階段的經濟、政治、文化傳統和法律體系的狀況等，還要分析本國的某項立法和法典編纂在哪些方面能夠汲取外來法的相應養分，即它們之間是否具有融合性。總之，在法典編纂中借鑒外國法律時，“立法者應認真考察研究法典來源國和母國的各種社會條件，對實行法律移植的領域、有效移植的技術方法、母國的法律同化能力、法律移植效果的評價標準、國外的相關經驗理論等，應有全盤的把握和認識”。[33]
當代中國的法典編纂與法律借鑒，同樣應當遵循尊重本國的民族傳統，立足于本國國情，有選擇地借鑒和吸收外國先進的立法經驗及其法律的相關內容的原則。就是說，要借鑒和吸收適應本國國情的、符合本國利益的外國法律和一些通行的國際慣例，并且使之有機地融于本國法之中，使我們的法律體現出本土化與國際化的結合，以適應中國改革開放、推進社會主義現代化建設事業發展的需要。正如法國比較法學家勒內·達維指出的：“每個國家依照自己的傳統自定制度和規范是適當的。但傳統并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中吸取源泉。”[34]美國法學家艾倫·沃森在總結各國民法典編纂的經驗時，論述了立法者和起草者的三種選擇，指出：“借助外國法典理論和實踐正反兩方面的經驗，立法者和起草者可判斷如何制定自己的‘原創性’法典。”[35]在此，他們都指出在本國立法和編纂法典時，在立足于自己的“傳統”（國情）的基礎上，要借鑒和吸取外國立法和法典的經驗，從而制定自己的“原創性”法典。
三 法典重構與解法典化
長期以來，比較法學者們的傳統觀念認為，大陸法系的主要法律淵源是制定法，是法典化的法律制度，英美法系的主要法律淵源是判例法，是非法典化的、遵循先例的法律制度。然而，這種觀念并不全面。在當代，隨著兩大法系在一些方面體現出逐漸“靠攏”的發展趨勢，法典化不再只是大陸法系的特征，英美法系的許多國家也都有數量不同的法典。如前所述，加利福尼亞州即被譽為“領先法典州”。[36]美國的許多州和許多部門法領域都有成文法典，但是并不屬于大陸法系。正如梅利曼指出的：“大陸法系的絕大多數國家固然有法典，但是在多數普通法法系國家中，系統化的法典也充斥于各個法律部門。從外表上看，這些法典與歐洲或拉丁美洲的法典無異。”[37]在這里，一方面說明英美法系國家已經有許多系統化的法典，另一方面也表明英美法系國家的法典只是從“表面”即形式上無異于大陸法系國家的法典，而在本質上兩大法系的法典化仍然有許多不同。
綜觀大陸法系國家的法典，大都是體現出一般性即普遍性和抽象性的特點，法典的結構都是基于理性的設計，把同屬于某種法律部門的規范進行系統的、完整的、具有內在邏輯性的闡述。大陸法系的法官必須嚴格地依據法典的規定裁決案件，其自由裁量權不得超越法典相關規定的約束。而英美法系國家的法典，不是在理性思維的基礎上設計的結構，在法典的體系和結構上缺乏系統性和內在邏輯性，在其內容上也不具有大陸法系法典意義上的一般性和抽象性。英美法的法典編纂是將特定領域的相關制定法匯集在一起，經過某些技術處理，對已有的同類法律法規系統地整理成冊。因此，這種做法不是大陸法系那種嚴格的具有立法意義上的法典編纂，而只是一種法律匯編。美國法學家埃爾曼指出，英美法系法典“除了外觀以外，并沒有表達與歐洲法典同樣的文化內涵；在處理具體案件時，法官并非必須在法典之內尋找依據，相反，他可以也經常依據其他淵源”。[38]梅利曼指出：“在普通法法系國家適用法典的地區，人們無須對法典作完美無缺的矯飾，也不強求法官在法典內尋找判案的根據。而且，通常這些法典都不否定過去的法規，它們并不是要廢止在同一調整范圍內的一切舊法，而是通過補充使之完善化。”[39]這正好說明英美法系法典編纂與大陸法系法典編纂內涵的不同。大陸法系法典編纂必須要對現行法律進行“矯飾”，要對已經過時的法規加以否定，并且要廢止在同一調整范圍內的一切舊法。
總之，通過分析、比較當代兩大法系的法典編纂的不同，說明兩大法系在一些方面逐漸“靠攏”和融合的發展趨勢中，形式上相似的東西在本質上卻有不同，概念上相似的東西在內涵上卻有區別。
在當代世界，隨著經濟全球化的發展，各國社會的變化和各種經濟活動的復雜化，必然迫使各種法律進一步完善，即在不斷制定新的法律的同時，不斷修正和補充傳統的法律。在大陸法系國家，隨著社會和經濟的變革，以民法典為主體的法典編纂發生著重大變化，“立法將許多領域自民法范圍分離并開辟了民法典以外的全新法律領域。這些領域（如房地產租佃法、雇傭法、保險法、運輸契約法、壟斷和競爭法、企業債券法、城市住房法）乃由特別立法來調整。其中民法典的那種無限制的契約自由已被一種以強制性條款、對某些協議的禁止及控制、許可、特許等條件形成的體系所取代”。[40]這樣，一方面正如中國比較法學家沈宗靈指出的“比較多的現代法律代替以往的系統化法典”。[41]另一方面正如秘魯比較法學家指出的“采用各種不同的法律技術來改編民法典，使它們能夠反映這些變化；此類法律技術包括以特別立法對漏洞所進行的填補，以及通過司法進行的法律創制。然而，偏離民法典的特別立法的激增給可適用的法律造成了混亂與不確定。這一現象加強了對法典進行修訂以將特別立法予以整合，以及用一部新法典取代整個舊法典的趨勢，這一趨勢通常被認作‘法典的重構’”。[42]在這里非常值得我們注意的是，秘魯比較法學家提出的法典的重構問題。法典的重構打破并且整合了自19 世紀以來大陸法系的傳統的法典體系，而且經重構的法典體系中又吸納了新的特別立法。
在當代主要大陸法系國家以及受其深刻影響的許多大陸法系國家中，法典重構主要是民法典的重構采取兩種方式進行。第一種方式，是對其已經實施一二百年的“古老的”民法典的主要內容進行部分的修訂和補充。例如，法國、德國、瑞士、比利時、西班牙等國，都已經分別對其民法典中有關家庭法、財產法以及個人權利等規定的內容進行了修改和補充。第二種方式，是重新制定新的第二代或第三代法典，來取代舊的法典。例如，意大利1942年制定的民法典、葡萄牙1966年制定的民法典、荷蘭1990年制定的民法典，以及秘魯、巴拉圭、委內瑞拉等拉丁美洲國家分別于20世紀80和90年代制定的民法典，都取代了19世紀制定的“古老的”民法典。這些法典的重構，是與其各自國家近幾十年所奉行的整體改革的方略相一致的。[43]
在法典的重構進程中，無論是對“古老的”民法典的主要內容進行部分的修訂和補充，還是重新制定新的民法典代替舊法典，都不同程度地借鑒、吸收或移植了不同法系、不同國家法典編纂的內容和經驗。這也就是說，在法典重構中，顯然都運用了比較法的研究方法對相應的或共同的問題進行分析和研究，以使本國的法典注入新的活力。例如，在《荷蘭民法典》和加拿大《魁北克省民法典》的制定過程中，立法者不僅吸收了許多歐洲大陸法系國家的模式和經驗，而且借鑒了英美法系一些國家的經驗和國際慣例。[44]特別是在近10多年來，大陸法系國家的法典重構或有關立法，或者是對重構后的法典的修訂，都能夠通過對包括27個國家的歐盟和其他超國家組織法典的分析以及對不同法系法律的比較研究，借鑒和吸收新的立法精神和內容。在此，充分體現出比較法對法典重構的重要作用。
綜觀近幾十年大陸法系國家的民事立法及其民法典，大都在進行重構。其根本原因就在于社會經濟的變革和發展、經濟全球化和法律全球化發展趨勢的推動、舊法典內容的不同程度的過時、法典之外的特別立法的顯著增加，以及伴隨出現的解法典化趨向。在這里，由于特別立法的加強，加速了解法典化的進程。
解法典化的概念最早是由意大利法學家那塔里諾·伊爾蒂于1978年在其論文《解法典時代》中提出的。之后，許多西方法學者從不同角度對此進行了分析。實際上，美國法學家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述大陸法系的未來時，已經涉及法典之外的特別立法問題，解法典化是由于法典之外的特別立法造成的。他也稱解法典化為非法典化，認為大陸法系國家19世紀模式的法律體系正在變革和轉型，隨著民法典作用的衰微和憲法權威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。梅利曼指出，大陸法系國家針對民法典通過了很多補充立法，“這些立法有些旨在細化和說明法典調整的事項，澄清法典的立法本旨。但補充立法的很大部分卻有很大的不同：它確立特別的法律制度，即所謂的‘微觀法律制度’，這種制度與法典的基本思想相距甚遠，因此，與法典本身并不契合”。[45]他進一步指出，特別立法與傳統民法典的基本精神相比較，它是“異類的、多樣的”。原本是民法典所涵蓋的領域的問題，卻“產生了眾多具有重大意義的微觀法律制度，諸如城市土地租賃、耕地租賃、知識產權、公司行為、公司證券的上市與交易等。這些法律不僅僅是法典的補充而已，它們常與法典并駕齊驅……從而確立了其與傳統法典的競爭地位。案件以特別立法而非民法典的規定為裁判依據”。[46]這就表明，對于傳統的民法典而言，由于特別立法而移走了原屬于它的法律領域的內容，并且以此重構了“微觀法律制度”即為一種“微觀系統”，其結構、思維方式和方法論諸方面，都有異于原民法典，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。[47]
總之，法典的重構通過對傳統的“古老的”法典的修訂、補充或更新，充滿新的生機；解法典化通過特別立法在傳統的、“古老的”法典“體外”形成“微觀法律制度”，這就是當代大陸法系法律制度的特征和發展趨勢。
（本文原載于《環球法律評論》2008年第1期）
[1] 劉兆興，時任中國社會科學院法學研究所研究員、中國法學會比較法學研究會會長。
[2] 〔美〕格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統》，米健、賀衛方、高鴻鈞譯，中國政法大學出版社，1993，第62頁。
[3] John Henry Merryman，The Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，Stanford University Press，1994，1242；Parviz Owsia，“The Notion and Function of Offer and Accetance under French and English Law，” Tulane Law Review 66，1992：871.
[4] John Henry Merryman，The Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，Stanford University Press，1994，1163.
[5] 參見〔美〕埃爾曼《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯書店，1990，第155頁。
[6] 參見R.L.Warthen，“The Non-emergence of the American Law Code，” Legal Referance Services Quarterly 6（1/2），1986：138-139。
[7] 轉引自董茂云《比較法律文化：法典法與判例法》，中國人民公安大學出版社，2000，第52頁。
[8] Jean Louis Bergel，“Principal Features and Methods of Codification，” Louisiana Law Review 48（5），1988：1073. 中譯文載《清華法學》2006年第2期，第52頁。
[9] 參見劉兆興主編《比較法學》，社會科學文獻出版社，2004，第306 頁。
[10] Christopher Osakwe，“Louisiana Legal System：A Confluence of Two Legal Traditions，” American Journal of Comparative Law 34（1），1986：29.
[11] 參見〔美〕艾倫·沃森《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社，1992，第160頁。
[12] 參見王立民《古代東方法研究》，學林出版社，1996，第219—220頁。
[13] 參見封麗霞《法典編纂論——一個比較法的視角》，清華大學出版社，2002，第357頁。
[14] 參見D. Friedman，“The Effect of Foreign Law on the Law of Israel：Remnants of the Ottoman Period，” Isr. L. Rev.10，192，1975；D. Friedman，“Infusion of the Common Law into the Legal System of Israel，” Isr. L. Rev.10，324，1975；又參見〔以〕達芙妮·巴拉克-艾芮茨《比較視野中的法典化與法律文化》，馬劍銀譯，《清華法學》2006年第2期，第5頁。
[15] A. Braka，“Towards Codification of the Civil Law，” I Tel-Auiv V. Stud. L. 9，1975.
[16] 參見〔以〕達芙妮·巴拉克-艾芮茨《比較視野中的法典化與法律文化》，馬劍銀譯，《清華法學》2006年第2期，第9 頁。
[17] 參見劉兆興《比較法學》，社會科學文獻出版社，2004，第319、321、322 頁。
[18] 〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社，2004，第165頁。
[19] Quoted in Alan Watson，Legal Transplants：An Approach to Comparative Law，The University of Georgia Press，1974.
[20] 參見〔法〕讓·路易·伯格《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，《清華法學》2006年第2期，第13頁。
[21] 〔德〕茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，貴州人民出版社，1992，第249頁。
[22] 參見李浩培《拿破侖法典·譯者序》，載《拿破侖法典（法國民法典）》，李浩培等譯，商務印書館，1979，第viii頁。
[23] 參見封麗霞《法典編纂論——一個比較法的視角》，清華大學出版社，2002，第101頁。
[24] 陳衛佐：《法國民法典的影響——與德國民法典的比較》，《清華法學》2006年第2期，第138頁。
[25] Vgl. Zweigert K?tz，Einfǜhrungindie Rechtsvergleichung. 3. Aufl. S. 101，1996.
[26] John Henry Merryman，The Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，Stanford University Press，1994，473.
[27] 參見〔日〕石川明《德國民法典對日本民法和民法學的影響》，陳衛佐譯，載《私法》第1輯第2卷，北京大學出版社，2002，第347—348頁。
[28] 參見謝懷栻《大陸法國家民法典研究》，載《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社，2002，第455—457頁。
[29] 參見封麗霞《法典編纂論——一個比較法的視角》，清華大學出版社，2002，第402頁。
[30] 參見宋汝棼《參加立法工作瑣記》，中國法制出版社，1994，第22、142頁。
[31] 謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，載《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社，2002，第423—424頁。
[32] 參見宋汝棼《參加立法工作瑣記》，中國法制出版社，1994，第285—288頁。
[33] 封麗霞：《法典編纂論——一個比較法的視角》，清華大學出版社，2002，第300頁。
[34] 〔法〕勒內·達維：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984，第2頁。
[35] 〔美〕艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社，1992，第173頁。
[36] 〔美〕埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯書店，1990，第51頁。
[37] 〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系——西歐拉丁美洲法律制度介紹》，顧培東、祿正平譯，知識出版社，1984，第29頁。
[38] 〔美〕埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯書店，1990，第51頁。
[39] 〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社，2004，第32頁。
[40] 〔美〕格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統》，米健、賀衛方、高鴻鈞譯，中國政法大學出版社，1993，第32頁。
[41] 沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社，1998，第342 頁。
[42] 〔秘魯〕瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構》，許中緣、周林剛譯，《清華法學》2006年第2期，第76頁。
[43] 參見〔秘魯〕瑪麗亞·路易莎·穆里約《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構》，許中緣、周林剛譯，《清華法學》2006年第2期，第77頁。
[44] 參見〔美〕格倫頓、戈登、奧薩魁《比較法律傳統》，米健、賀衛方、高鴻鈞譯，中國政法大學出版社，1993，第64頁。
[45] 〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社，2004，第158頁。
[46] 〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社，2004，第159頁。
[47] 參見〔美〕格倫頓、戈登、奧薩魁《比較法律傳統》，米健、賀衛方、高鴻鈞譯，中國政法大學出版社，1993，第64頁。