前言

是什么讓公司治理問(wèn)題提上日程？

韋爾-戈查爾-曼格斯律師事務(wù)所（Weil，Gotshal & Manges）公司治理實(shí)踐項(xiàng)目合伙人律師霍莉·J. 格雷戈里（Holly J. Gregory）在所著的《公司治理：國(guó)際趨同已露端倪》一文中提出：“過(guò)去十年發(fā)生的事情已經(jīng)生動(dòng)地說(shuō)明，每當(dāng)有動(dòng)搖投資者信心的事件發(fā)生時(shí)，全球公司治理的局面就會(huì)改變。在這個(gè)緊密聯(lián)系的時(shí)代，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的公司丑聞、財(cái)務(wù)危機(jī)會(huì)使其他經(jīng)濟(jì)體做出反應(yīng)并進(jìn)行改革。1997～1998年的亞洲金融危機(jī)引發(fā)了橫掃發(fā)展中國(guó)家和新興市場(chǎng)的治理改革；2001～2002年的美國(guó)安然公司財(cái)務(wù)造假丑聞在發(fā)達(dá)國(guó)家也產(chǎn)生了類似的廣泛影響。”^[1]

當(dāng)然，國(guó)內(nèi)雖然發(fā)生過(guò)幾次大的股價(jià)下跌以及大面積債券違約事件，但還沒(méi)有發(fā)生像上述嚴(yán)重動(dòng)搖投資者信心的情形或事件。

作為律師，對(duì)公司治理這個(gè)題目的關(guān)注更多來(lái)自法律服務(wù)實(shí)踐中的困惑：同樣是創(chuàng)業(yè)，為什么有的公司成功了，而更多的失敗了？同行業(yè)規(guī)模相當(dāng)?shù)墓緸槭裁从械哪軌蜃プ⌒袠I(yè)發(fā)展機(jī)遇迅速上一個(gè)臺(tái)階；而有的始終徘徊不前，最終淪落到倒閉，連被收購(gòu)的價(jià)值都沒(méi)有了。對(duì)于家族企業(yè)來(lái)說(shuō)，為什么有的公司老板和管理團(tuán)隊(duì)都非常勤奮，卻多年不能突破發(fā)展的瓶頸？同為上市公司，為什么有的公司頻頻通過(guò)收購(gòu)、增發(fā)等手段進(jìn)行行業(yè)和資源整合，使自己的股票價(jià)格、市值不斷攀升，迅速居于行業(yè)前茅；有的卻始終沒(méi)有動(dòng)作，最終淪落于賣殼。好好的公司為何經(jīng)歷一次股東爭(zhēng)議瞬間就土崩瓦解了？

上述種種，看起來(lái)各有各的原因：盈利模式不成熟，關(guān)鍵時(shí)刻沒(méi)有做出正確的決策，老板的格局、胸懷受限，等等。但是不是僅限于此？或者說(shuō)除了這些表面的原因外，有沒(méi)有其他深層次的原因？

后來(lái)我們發(fā)現(xiàn)，成功的公司各有各的秘籍，但無(wú)一例外，都有著良好的公司治理，即一方面股東之間、股東與董事會(huì)之間需要就公司運(yùn)營(yíng)的大事達(dá)成一致，另一方面管理層還要有好的制度和架構(gòu)保證執(zhí)行。反之亦然：諸如股東吵架、公司僵局、控股權(quán)爭(zhēng)奪、公司重大投資決策失誤、會(huì)計(jì)師出具無(wú)法發(fā)表意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告、現(xiàn)金流崩潰導(dǎo)致的公司破產(chǎn)等問(wèn)題，究其實(shí)質(zhì)，無(wú)一不是公司治理出現(xiàn)了問(wèn)題。也就是說(shuō)，良好的公司治理雖然不敢說(shuō)是公司成功的充分條件，但一定是必要條件，是公司能夠走得更遠(yuǎn)的制度保障。

這正是本書(shū)的由來(lái)——以律師的視角，從法律角度給商務(wù)人士分析、解讀公司治理這個(gè)課題，希望給大家提供一點(diǎn)關(guān)于公司治理的法理、法律和操作層面的框架性認(rèn)識(shí)。一方面，使大家有機(jī)會(huì)在思考和審視自己公司法人治理的時(shí)候不僅能夠發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，也能夠正確地處理和解決這些問(wèn)題，從而可以逐步改善公司的治理架構(gòu)，為公司未來(lái)能夠走得更遠(yuǎn)創(chuàng)造條件。另一方面，也是承蒙讀者厚愛(ài)，兌現(xiàn)自己在2016年9月所著《領(lǐng)讀公司法》出版后關(guān)于部分專題可以獨(dú)立成冊(cè)的承諾，優(yōu)先將公司治理這個(gè)專題獨(dú)立成冊(cè)。

為便于大家閱讀，說(shuō)明如下。

1.本書(shū)閱讀對(duì)象主要是商務(wù)人士。

2.承接《領(lǐng)讀公司法》中關(guān)于私公司（又稱封閉公司）與公眾公司的分類，本書(shū)主要從私公司和公眾公司角度對(duì)法人治理制度的設(shè)計(jì)與實(shí)施進(jìn)行深入分析。2人以上股東的有限責(zé)任公司、股東人數(shù)低于200人且公司股票不上市交易的股份有限公司合稱為私公司，滬/深證券交易所上市公司、新三板掛牌公司、由任何原因?qū)е鹿蓶|人數(shù)超過(guò)200人但股票不在上述三地掛牌的股份公司以及公開(kāi)發(fā)行債券的公司合稱為公眾公司。這種劃分方法，是實(shí)踐中解決王保樹(shù)教授所提出的我國(guó)《公司法》立法中存在“我們所面臨的有限公司是封閉公司、股份公司也大部分是封閉公司的實(shí)態(tài)，并沒(méi)有根本改變。并且，同是封閉公司卻受到不同的規(guī)制”^[2]這個(gè)問(wèn)題的一種方法。

3.從法人治理角度講，私公司擁有更多的意思自治，即在遵守法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，按照公司股東自己的意愿安排相關(guān)事項(xiàng)；公眾公司則需承擔(dān)更多的義務(wù)與責(zé)任，并全面、主動(dòng)、公開(kāi)履行信息披露的義務(wù)。《領(lǐng)讀公司法》對(duì)公司治理也有較為詳盡的表述，除書(shū)中“私公司的組織架構(gòu)和法人治理”“公眾公司的組織架構(gòu)與法人治理”兩個(gè)專題外，“股東與股東權(quán)利”“董事、監(jiān)事與經(jīng)理層”“股權(quán)激勵(lì)”“信息披露”“獨(dú)立董事”“同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與關(guān)聯(lián)交易”等幾個(gè)專題也包含了公司治理的內(nèi)容。本書(shū)在系統(tǒng)論述過(guò)程中，相同的部分不再贅述，大家可以結(jié)合起來(lái)看。

4.根據(jù)國(guó)內(nèi)企業(yè)的實(shí)際情況，本書(shū)還關(guān)注了實(shí)踐中大量存在的家族企業(yè)和國(guó)有企業(yè)^[3]的法人治理問(wèn)題。外商投資企業(yè)按照是否公開(kāi)發(fā)行股票或債券可以分別歸至私公司與公眾公司。通常來(lái)說(shuō)，跨國(guó)公司在國(guó)內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)或中外合資企業(yè)在法人治理方面做得都比較好，這些年國(guó)內(nèi)公司在法人治理方面的理論和實(shí)踐更多來(lái)自對(duì)跨國(guó)公司的學(xué)習(xí)。合伙企業(yè)不是主要的運(yùn)營(yíng)模式，目前業(yè)務(wù)主要集中在對(duì)外投資和股權(quán)管理方面，本書(shū)不單獨(dú)討論。實(shí)行集團(tuán)化管理的公司在法人治理問(wèn)題上除需要特別關(guān)注對(duì)子公司的股權(quán)管理問(wèn)題外，其他與單一公司沒(méi)有實(shí)質(zhì)性差異，本書(shū)也不單獨(dú)討論。

私公司數(shù)量最多，公眾公司數(shù)量少于私公司；家族企業(yè)中部分屬于私公司，部分屬于家族控股的公眾公司；國(guó)有企業(yè)部分屬于私公司，部分屬于國(guó)有控股的公眾公司，部分為非公司制企業(yè)。私公司、公眾公司與家族企業(yè)、國(guó)有企業(yè)之間的自然邏輯關(guān)系如下圖所示。

由于國(guó)有企業(yè)在法人治理上有自己的特點(diǎn)，所以，本書(shū)從法人治理角度，將上述企業(yè)分為國(guó)有企業(yè)與非國(guó)有企業(yè)兩類，即國(guó)有獨(dú)資和國(guó)有控股的私公司、公眾公司歸入國(guó)有企業(yè)，其他為非國(guó)有企業(yè)。

5.文中國(guó)內(nèi)訴訟案例均來(lái)自中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，關(guān)于公眾公司的信息來(lái)自中國(guó)證監(jiān)會(huì)、上海和深圳證券交易所、股轉(zhuǎn)公司、香港聯(lián)交所網(wǎng)站。

6.文中所提《公司法》是指2013年12月28日修訂、自2014年3月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公司法》，為更好地理解，大家可以打印一份參閱。

還是那句話，希望這本公司法人治理方面的小冊(cè)子能夠?qū)Υ蠹矣杏谩?/p>

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[1] 霍莉·J.格雷戈里（Holly J.Gregory）：《公司治理：國(guó)際趨同已露端倪》，載于〔美〕M.J.愛(ài)潑斯坦（M.J.Epstein）、K. O.漢森（K.O.Hanson）主編《公司治理》，聶細(xì)忠、張悅等譯，北京大學(xué)出版社，2014，第207頁(yè)。

[2] 王保樹(shù)主編《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社，2006，《日本公司法告訴我們什么》（代序）部分第13頁(yè)。

[3] 本書(shū)之所以稱“國(guó)有企業(yè)”而不是“國(guó)有公司”主要是基于實(shí)踐中還有許多未進(jìn)行公司制改制的全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)，所以，國(guó)有企業(yè)的稱謂可以包括這類主體。即國(guó)有企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有參股公司以及非公司制全民所有制和集體所有制企業(yè)以及這些企業(yè)投資設(shè)立的公司。國(guó)務(wù)院國(guó)資委和財(cái)政部2016年6月24日聯(lián)合頒布的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（32號(hào)令）第四條規(guī)定：“本辦法所稱國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)、國(guó)有實(shí)際控制企業(yè)包括：（一）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計(jì)持股為100%的國(guó)有全資企業(yè)；（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨(dú)或共同出資，合計(jì)擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過(guò)50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對(duì)外出資，擁有股權(quán)比例超過(guò)50%的各級(jí)子企業(yè)；（四）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過(guò)50%，但為第一大股東，并且通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì)決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵?shí)際支配的企業(yè)。”本書(shū)國(guó)有企業(yè)范圍同此規(guī)定。