二、商標案件

8商標侵權案件中正偽品認定的法律分析

——貴州茅臺酒股份有限公司與莆田市秀嶼區笏石眾好茶酒精品商行侵害商標權糾紛案

【案號】

一審:(2018)閩03民初176號

二審:(2018)閩民終1515號

【裁判要旨】

商標侵權糾紛案件中,如果涉及銷售商抗辯被訴侵權產品為正品,并不構成商標侵權的情況,需要結合案件具體情況,特別是被訴侵權產品的具體類型,綜合運用直接比對、依托鑒定、來源審查等方法進行正偽品的認定判斷。

【案情介紹】

原告貴州茅臺酒股份有限公司系“貴州茅臺”注冊商標的權利人。原告起訴被告莆田市秀嶼區笏石眾好茶酒精品商行在其經營銷售對外銷售侵害原告注冊商標的白酒產品。被告則辯稱其銷售的產品系正品,并非假冒產品。由于從外觀上無法分辨被訴侵權產品是否系假冒產品,經原告公司打假人員現場鑒定并出具鑒定報告,證實被訴白酒產品并非原告公司生產。

【裁判結果】

福建省莆田市中級人民法院經審理認為:被告銷售的白酒系假冒原告注冊商標的產品,構成商標侵權,遂判決被告承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。被告不服原審判決,提起上訴。福建省高級人民法院經審理后判決駁回上訴,維持原判。

【法官評析】

商標侵權案件中,經常會有一種情況是權利人指控銷售商銷售的是“假冒”商品,而銷售商則抗辯該商品即為正品,并不存在商標侵權行為。這就涉及在此類商標侵權案件中需要解決的一個基礎事實問題,即被控侵權產品的真假認定問題。

1.根據和正品的比對直接作出判斷。在商標侵權案件中如果涉及“假冒”商品,原告通常都會向法庭提交其生產的正品以供比對。由于很多假冒商品的生產成本低廉,生產工藝較為落后。產品在商標的標識位置、外觀印刷的清晰度(如顏色的深淺)、廠商的基本信息(如公司名稱、地址、聯系電話等)、吊牌型號、產品質量、銷售價格等方面與正品往往存在較為明顯的區別或者誤差。如果原告能夠清楚地陳述被控侵權產品與正品的上述差別,而法官也能夠根據原告的陳述清楚觀察到正品與假冒商品的差別,就可以認為原告已經完成了初步的舉證責任。在銷售商無法對二者為何會存在這些差異作出合理性解釋的情況下,可以直接認定被控侵權產品為假冒權利人商標的商品。如原告肇慶浩宏新材料有限公司訴銷售商銷售假冒其“千里馬”商標的玻璃膠產品案件中,銷售商所抗辯其所售為正品,但經比對,被控侵權產品沒有外包裝、產品瓶身印刷圖文模糊,法官憑肉眼即可判斷為假冒商品。如上海派克筆公司訴銷售商銷售假冒“派克”商標鋼筆案件中,被控侵權產品質量低劣,且銷售價格與正品差別巨大,法院亦直接認定被控侵權產品為假冒商品。當然,這種由法官進行直接判斷是否系假冒商品的案件,如何進行真偽比對,仍然要由權利人對真偽品的不同點和鑒別方法進行仔細的、令人信服的說明。法官不可能專門通過學習來掌握鑒別真偽的專業技能。直接進行判斷,受法官個人能力的影響和制約較大,所以審判實踐中需要慎用。

2.根據原告提交的鑒定報告進行判斷。關于鑒定報告在民事訴訟中屬于哪種證據類型的問題,有些爭議。筆者認為由于鑒定報告并不是由法院在訴訟中依照鑒定的法定程序,委托第三方進行的鑒定。而一般是由權利人在訴訟前的證據保全階段就已經通過自身的技術鑒定部門或者其單方委托的第三方鑒定部門對真偽品所作的鑒定。所以,在證據類型上與民事訴訟法所規定的書證、鑒定報告均不相同。在證據類型上將其歸入當事人陳述或證人證言更具有法律依據。實踐中,很多假冒商品的造假技術相對高明,使得被控侵權產品與正品高度近似,原告也無法僅從肉眼可觀察到的上述外觀信息將二者的差異陳述清楚。這種情況下,法官一般會要求原告提供能夠辨別真偽的鑒定書等專業意見加以證明。目前,商標侵權案件中涉及的鑒定報告一般都是由原告方出具的。對此,被告往往會對鑒定結論的真實性提出異議,主要理由就是鑒定報告是原告單方出具的,缺乏公正性。但筆者認為基于假冒商品的特殊性,在沒有相反證據的情況下,根據原告的鑒定報告作為認定的依據具有合理性。一是由于目前國內并無專門的能夠鑒定商品真偽的第三方機構。這主要是因為市場上的商品成千上萬,外觀千差萬別,且國家并未建立一套統一標準的防偽體系。二是很多產品的外觀特異性、防偽標識只有原告才清楚。特別是一些價值較高的商品如高端酒類產品、奢侈品等,生產商在產品上所附的防偽標識往往具有特殊性和秘密性。而且為了加強防偽,商標權人的相關技術還會不斷變化,這些信息也只有權利人才能掌握。第三方鑒定機構根本無法掌握這些特定信息,自然無法鑒定。故商標權人出具的鑒定報告具有較高的證明價值。三是參照工商管理部門的處理辦法。國家工商總局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》(商標案字〔2005〕第172號)中提出“在查處商標違法行為過程中,工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定,出具書面鑒定意見,并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的,工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納”。按照上述規定,目前工商行政管理部門在查處假冒商標案件中對真偽品的認定也主要是根據商標權利人提交的鑒定報告。如本案,由于從外觀上無法直接判斷被控侵權產品的真偽,法院最終就是根據原告提交的由原告方技術人員出具的鑒定報告認定被控侵權產品為假冒商品。

實踐中,在審核原告提交的鑒定報告時往往會涉及一種比較特殊的情形。就是一些商品特別是價格較高的奢侈品的真偽鑒定方法還屬于公司的商業秘密,原告認為不能公開,也無法在庭審舉證環節中向被告披露。所以原告向法院提交的鑒定結論往往并沒有詳細說明真品假品之間存在的具體區別,只是直接出具真偽品的鑒定結論。如果是這種情況,筆者認為可以考慮讓原告在不公開場合,就其鑒定偽品的依據單獨向合議庭進行說明。這樣,不僅幫助法官加強了對被控侵權商品系假冒商品的內心確認,也有效防止權利人商業秘密的外泄。當然,這種鑒定方法需要嚴格掌握,否則在舉證責任上對被告是不公平的。

3.根據銷售商是否有合法來源進行反推。實踐中,銷售商除抗辯所銷售的商品是正品不構成侵權外,往往也會同時抗辯被控侵權產品是從合法渠道購進,具有合法來源。筆者認為有些情況下,根據對被控侵權產品來源渠道的審核即可認定是否屬于假冒商品,無需再對被控侵權商品與正品進行比對或由原告出具鑒定結論。關于合法來源的審核,筆者一直主張應當作為案件審理中判斷真偽品的一個主要手段。隨著科技和物流技術的不斷發展,物品流通領域的可追溯性越來越完善。如果銷售商是從正規渠道購入合法商品,在進貨來源上必然是可追溯的。有些特殊情況下,只能通過來源追溯來判斷商品真偽。比如,一些生產廠家違反定牌加工協議約定,在約定的加工數量以外,又擅自生產。由于這些超量生產的商品按照相關法律規定,仍然屬于侵權假冒商品。由于是與合同內的商品按照同一生產標準制造的,質量并無不同。在流入市場后,如果沒有附加其他防偽技術,即使在權利人進行真偽鑒別,也往往會得出“正品”的結論。這種情況下,通過對來源的審核,往往可以對商品真偽作出判斷。特別是一些價格較高的非日常生活用品,有固定的銷售渠道和經銷模式。即使在權利人無法鑒定出真偽的情況下,由于銷售商無法說明來源,也未能對商品來源作出合理解釋,就可以以來源不清,推定銷售商所銷售的是假冒商品。對此,可以區分以下不同情況:一是如果銷售商無法提交任何與上一手提供者進行交易的合同資料或者進貨憑證、貨品清單等證據,特別是在被控侵權產品數量較大情況下,可以認為銷售商就其商品來源沒有保留任何憑證也未能指明提供者身份是明顯與常理不符,主觀上存在刻意隱瞞的可能性,那么可以推定其所銷售的產品應為假冒商品。當然,如果是一些單價不高、市場流通環節多、交易手續簡便、銷售商銷售數量較少的商品則不能因為沒有來源憑證而武斷認定就是假冒商品。如阿迪達斯公司訴某網店銷售假冒“阿迪達斯”商標鞋子案件中,由于銷售商拒不說明商品來源,法院直接認定該被控侵權產品為假冒商品。二是從特殊商品是否符合流通管理規定上進行判斷。因為有些特殊產品,在流通環節上有專門的管理規定。如已失效的商務部制定的針對酒類產品的《酒類流通管理辦法》,國家食品藥品監督管理局制定的針對藥品的《藥品流通監督管理辦法》等。按照《酒類流通管理辦法》的規定,酒類流通實行經營者備案登記制度和溯源制度,酒類經營者應具備酒類流通備案登記表或者酒類流通許可證書,酒類經營者(供貨方)在批發酒類商品時應填制酒類流通附隨單,詳細記錄酒類商品流通信息,該附隨單附隨于酒類流通的全過程,單隨貨走,單貨相符,實現酒類商品自出廠到銷售終端全過程流通信息的可追溯性。按照上述規定,即使銷售商能夠提供商品來源的一些初步憑證,但如果其流通環節明顯不符合相關行政管理規定的,亦可推定銷售商在主觀上明知所購入的商品可能為假冒商品。如某藥品企業訴銷售商銷售假冒其商標的藥品時,由于銷售商所指明的供貨方明顯沒有藥品經營資質,法院認定被控侵權商品為假冒商品,且由于銷售商沒有按照藥品流通管理規定進行藥品交易,主觀上沒有盡到合理的審查義務,其合法來源抗辯亦不能成立。

(蔡 偉 作者單位:福建省高級人民法院陳志華 作者單位:莆田市中級人民法院)