第五章 應訴的具體工作技巧

一、認定事實方面的應訴

(一)程序性事實的應訴

程序合法,是現代行政法治對行政行為的重要要求。根據修改后的行政訴訟法,重大的程序違法是撤銷行政行為的法定事由,輕微的程序違法是人民法院確認行政行為違法的法定事由。因此,在行政行為的合法舉證過程中,需要根據法律規定確定法定程序包括哪些內容,并就這些具體內容的履行向法院提供相應的證據。

1.申請接收環節(特指申請類和投訴舉報類行政行為)

《行政訴訟法》第34條第1款規定,被告對作出的行政行為負有舉證責任,應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。第38條第1款規定,在起訴被告不履行法定職責的案件中,原告應當提供其向被告提出申請的證據。但有下列情形之一的除外:(一)被告應當依職權主動履行法定職責的;(二)原告因正當理由不能提供證據的。也即,對于行政行為的合法性,應訴機關應當承擔舉證責任。但在依申請作出行政行為的案件(也即履責案件)中,原告應當提供證據證明其向應訴機關提出了履行職責的申請。原告需證明其向應訴機關提出了履行職責的申請,不代表應訴機關只能被動接受。應訴機關也可以根據實際情況來提出反證,證明己方并未收到原告的申請。如果在這一問題上,原告已經窮盡了舉證能力,而應訴機關又不能舉出反證的話,應訴機關在這一問題上就要承擔舉證不能的后果。也即,法院會認定應訴機關已經收到了履責申請這一事實,并對應訴機關是否具有應履行而未履行之職責進行實體判斷。

例:北京市第四中級人民法院(2015)四中行初字第269號行政判決

基本案情:2015年3月17日,原告向被告房山區政府郵寄政府信息公開申請表,要求公開“德慧會計師事務所對韓村河鎮西周各莊村賬目審計結果”,掛號信填寫的收件人為“房山區人民政府、北京市房山區良鄉鎮房山區人民政府信息辦公室”。2015年3月18日,承擔被告房山區政府郵件收發工作的服務中心簽收該信件。2015年3月28日,服務中心以填寫的收件人不明確為由將該信件退回。

法院認為,雖然原告郵寄的掛號信填寫的收件人為“房山區人民政府、北京市房山區良鄉鎮房山區人民政府信息辦公室”,表述不夠準確,亦未標注信件內容為“政府信息公開申請書”,但填寫的收件人為“房山區人民政府信息辦公室”,且信件已到達被告房山區政府處,按照一般理解可以得出寄件人向被告房山區政府提出的是要求其履行有關政府信息公開職責的公務行為這一結論;同時,目前法律法規沒有要求申請人在郵寄政府信息公開申請時應在信封上注明“政府信息公開申請書”的規定。故,被告房山區政府的行為表明其未盡到合理注意義務,其將原告郵寄的信件退回的行為直接導致原告啟動的政府信息公開申請程序被終結,無法進入該程序,致使原告依法獲取政府信息的權利無法獲得救濟,應確認其違法性。原告的訴訟請求具有法律依據和事實根據,應予支持。綜上,法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第74條第2款第1項之規定,判決確認北京市房山區人民政府拒絕接收原告郵寄的政府信息公開申請之行為違法。

在上述案例中,法院認為:(1)原告的申請郵件到達了服務中心;(2)該服務中心是負責接收房山區政府郵件的部門;(3)郵件信封記載的內容能夠表明是一封政府信息公開申請。因此,原告已經窮盡舉證能力,且能夠證明其履行政府信息公開職責的申請已經到達了應訴機關處。

對于此類案件,應訴機關應首先確定:(1)原告填寫的地址是否本機關公布的接收相關申請的地址。如《政府信息公開條例》第19條規定行政機關應當編制、公布政府信息公開指南和政府信息公開目錄,并及時更新。政府信息公開指南,應當包括政府信息的分類、編排體系、獲取方式,政府信息公開工作機構的名稱、辦公地址、辦公時間、聯系電話、傳真號碼、電子郵箱等內容。政府信息公開目錄,應當包括政府信息的索引、名稱、內容概述、生成日期等內容。因此,政府機關可以制定本部門的政府信息公開指南,并在其中列明申請人提交書面的政府信息公開申請可以有哪幾種方式,提交地址是什么。如果應訴機關事先對社會公布的政府信息公開書面申請接收地址并非原告填寫的地址,被告可以該事由作為答辯,主張原告的政府信息公開申請不符合條件,原告未盡到舉證責任。在復議、舉報等其他依申請履行職責的事項中,亦可援引類似答辯理由。(2)是否存在其他阻卻應訴機關履行相應職責的事實,如此前已經對原告同樣的申請做出過處理等。

其次,應訴機關在日常工作中應當健全郵件管理制度,杜絕具體工作人員一些不負責任的行為。

2.行政機關處理環節

訴訟中法院對行政機關處理環節的程序性審查主要包括兩大部分,一是是否在法定期限內進行了處理。二是是否履行了告知、調查、聽取陳述、申辯、聽證等必要程序。應訴機關應當對相應程序的履行提供證據,或者進行合理說明。三是是否履行了完整的處理流程。

(1)符合法定處理期限

對于依申請的行政行為而言,盡管從正常的郵件流轉流程看,應訴機關的收發室收到申請郵件后,還需幾日才能到達負責處理的處室。但法院認為,行政機關是具有法人資格的組織,行政機關作為一個整體,不得主張內設職能部門收到的時間作為行政機關收到的時間。因此,除非法律另有明確規定(如《行政復議法》第17條規定,行政復議機關收到行政復議申請后,應當在5日內進行審查,對不符合本法規定的行政復議申請,決定不予受理,并書面告知申請人;對符合本法規定,但是不屬于本機關受理的行政復議申請,應當告知申請人向有關行政復議機關提出。除前款規定外,行政復議申請自行政復議機關負責法制工作的機構收到之日起即為受理),應訴機關在訴訟中主張以其內設機構收到申請之日作為法定處理期限起算點一般得不到法院的支持。對依職權主動作出的行政行為而言,則自觸發行政機關職權行使的事實發生之日開始起算行政行為的作出期限。如《政府信息公開條例》第18條規定,屬于主動公開范圍的政府信息,應當自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內予以公開。法律、法規對政府信息公開的期限另有規定的,從其規定。因此,應當主動公開的政府信息形成或者變更之日是行政機關履行主動公開義務期限起算點。

例:北京市第四中級人民法院(2015)四中行初字第522號行政判決

基本案情:2014年12月29日,原告向被告朝陽區政府郵寄《北京市人民政府信息公開申請表》,申請公開內容為:“申請人的房屋2006年簽訂的《征地拆遷安置補償協議》的批復及備案的政府信息文件。”2014年12月30日被告負責收發信件的后勤服務中心收到該申請人。2015年1月4日,朝陽區政府信息公開辦公室取走該申請表。1月22日,朝陽區政府信息公開辦公室經查找,未找到原告申請獲取的信息,2月12日,作出被訴告知書,告知原告其未制作、未獲取原告申請的信息,2月13日,向原告送達被訴告知書。

法院認為,根據《政府信息公開條例》第24條的規定,行政機關收到政府信息公開申請,能夠當場答復的,應當當場予以答復。不能當場答復的,應當自收到申請之日起15個工作日內予以答復;如需延長答復期限的,應當告知申請人,延長答復的期限最長不得超過15個工作日。據此,行政機關作出答復的期間應當自行政機關收到政府信息公開申請之日起計算,而不是行政機關中從事信息公開的機構收到之日起計算。本案中,原告郵寄的政府信息公開申請到達被告的時間2014年12月30日應當作為收到之日,至2015年2月11日30個工作日屆滿。被告作出告知書超出了法定期限,屬程序輕微違法。故確認被訴告知書違法,但不撤銷被訴告知書。

在上述案例中,法院認為:(1)政府信息公開答復的期限是15個工作日,最多可延長15個工作日,即最長答復期限為30個工作日;(2)若延長答復期限,需告知申請人;(3)前述期限從行政機關收到政府信息公開申請之日計算,而不是從行政機關內設機構收到申請之日計算。而本案被告作出的答復,從其收到之日計算,超出了法定期限。因此,被法院確認程序違法。另一個需要注意的問題是,要在合理期限內送達,避免出現作出答復符合期限要求,而送達時超出了法定期限的問題。此種情況如不能作出合理解釋,亦存在被法院確認違法的風險。

(2)申請內容不明確的,已告知補正(特指依申請的行政行為)

針對申請人提交的申請材料不全問題,單行法常常會規定行政機關應當在一定期限內要求申請人補正。由于申請材料不全通常屬于顯而易見可以判斷的問題,法律規定的補正期限一般不會規定過長,而且有時此期間的經過會導致一定的法律后果。如《行政許可法》第32條第4項規定,申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者在5日內一次告知申請人需要補正的全部內容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理。又如《行政復議法實施條例》第29條規定,行政復議申請材料不齊全或者表述不清楚的,行政復議機構可以自收到該行政復議申請之日起5日內書面通知申請人補正。補正通知應當載明需要補正的事項和合理的補正期限。無正當理由逾期不補正的,視為申請人放棄行政復議申請。補正申請材料所用時間不計入行政復議審理期限。結合《行政復議法》第17條的規定,行政復議機關收到行政復議申請后,應當在5日內進行審查,對不符合本法規定的行政復議申請,決定不予受理,并書面告知申請人;對符合本法規定,但是不屬于本機關受理的行政復議申請,應當告知申請人向有關行政復議機關提出。除前款規定外,行政復議申請自行政復議機關負責法制工作的機構收到之日起即為受理。也即,如果行政機關在5日內沒有通知申請人進行補正,就必須作出是否予以受理的判斷,否則即視為已經受理。此類規定使得行政機關對申請的處理實質上被劃分為“程序審查”和“實體審查”兩個階段。兩個階段有明顯的時間順序和時間限制,不能穿插進行。

例:北京市第四中級人民法院(2015)四中行初字第935號判決

基本案情:2015年6月15日,被告海淀區政府收到原告要求獲取“關于北京市海淀區溫泉鎮太舟塢定向安置房項目小學校、幼兒園的建設情況及相關材料”的政府信息公開申請。2015年7月3日,被告作出延長答復期告知書,告知原告延期至2015年7月28日前作出答復。2015年7月9日,被告作出補正申請告知書。2015年7月22日,原告向被告作出《補正說明》。2015年7月27日,被告作出被訴答復書,主要內容為:“經審查,您提交的材料不符合《北京市人民政府信息公開規定》第二十四條規定政府信息公開的申請要求,本機關不再按照《北京市人民政府信息公開規定》作出答復。”

法院認為,按照政府信息公開行政程序的正常步驟、順序,行政機關本應于收到原告申請后及時審查判斷申請內容是否清晰、明確,而本案中,海淀區政府在登記受理原告申請后延長答復期限內方告知原告需要對申請獲取信息的內容進行補正,程序步驟存在一定瑕疵,法院應予指出。

因此,應訴機關在行政處理程序中應當充分利用補正期限進行申請材料的形式審查。如果補正期限已過才發現尚有需要補充了解的事實或調取的材料,建議以調查函的形式取得申請人的配合,不宜再告知申請人補正。在訴訟中,則應準確計算和準確理解補正期限,以此預測對訴訟結果的影響并提前采取措施。

(3)對申請內容全面進行處理

對于依申請的行政行為而言,有時相對人的申請書中涉及多個請求事項,應訴機關在應訴時應當注意就所有請求事項處理過程和結果的合法性提供證據及法律依據,避免遺漏。對于依職權的行政行為而言,行政機關應當就觸發職責履行的所有事實做出處理。

例:北京市第二中級人民法院(2016)京02行終616號行政判決

基本案情:2014年3月14日,被告北京市國土資源局收到原告反映非法處置倒賣集體所有制企業土地房產等問題,要求被告:(1)對非法處置倒賣集體所有制企業北京空調器廠29畝工業房產的人員進行查處;(2)確認集體所有制企業北京空調器廠永泰莊土地房產轉讓協議無效。(3)追繳非法所得,歸還集體所有制企業股東職工所有。4月3日,被告針對原告提出的問題作出《答復》并送達原告。《答復》的內容為:(1)關于“非法處置倒賣集體所有制企業北京空調器廠29畝工業用土地,工業房產的人員進行查處”問題,不屬于我局職責范圍,請向北京空調器廠上級主管部門反映。(2)經查,您所反映的宗地,土地使用權人為北京空調器廠,北京市海淀區房屋土地管理局于2000年8月,為其辦理了京海國用(2000劃)字第1223號國有土地使用證。目前,北京空調器廠未向我局提交土地變更登記申請和房產轉讓協議。(3)關于“追繳非法所得,歸還給集體所有制股份合作企業股東職工所有”問題,不屬于我局職能范圍,建議您向相關部門反映。

法院認為,針對原告所提出的第2項請求,被告雖當庭申辯非其職責,但其在所做答復中并未明確闡述,僅就所涉爭議土地權屬的現有登記狀況進行表達,未直接針對原告所提請求予以答復,被告認為其針對原告第2項請求已作合法答復的證據明顯不足。故撤銷被告所作《答復》的第2項,責令被告對原告第2項請求重新進行處理。

本案中,原告向被告反映了3個問題要求予以答復處理,被告雖分項作出了答復,但關于其中第2個問題的答復內容,未對請求事項作出回應,因此,被法院判決撤銷該項答復。對于有多項請求的申請,行政機關在作出答復時需注意兩個問題,一是對每項請求均要進行答復,避免遺漏;二是答復內容要回應請求事項所涉問題,要有針對性。否則構成履責不當,存在較大被法院判決撤銷的風險。

(4)處理流程的完整性

對于法律規定的處理義務,應訴機關應當按照法律規定的處理流程全面準備證據,避免在一些附隨義務的舉證上有所疏忽。

例:北京市第二中級人民法院(2015)二中行終字第881號行政判決書

基本案情:2014年8月19曰,被上訴人(一審原告)向被告大興工商分局郵寄投訴舉報信,自述:(1)2014年8月18日,原告在被投訴舉報人樂胸金星公司購買了價值480元的喬府大院五常大米,該商品包裝正面印有“免費熱線4006738689”,后經核實,該電話為收費電話,違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定;(2)被投訴舉報人涉嫌未建立上述產品進貨臺賬并按照生產批次索要符合法定條件檢驗機構出具的檢驗報告,違反了《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第5條等規定;被投訴舉報人還涉嫌違反了《食品安全法》第39條等,要求對供貨商一并處理。2014年8月20日,被告收到該舉報投訴信。2014年9月5日,被告作出《回復函》,主要內容為:(1)關于問題一,因屬于商品包裝物廣告,被告已依法將該違法線索移轉至廣告主五常市金福糧油有限公司所在地黑龍江省工商行政管理局處置,被告不予立案。(2)關于問題二,屬于食藥監部門管轄,被告不予立案,建議原告向食藥監部門反映。原告不服,提起訴訟。

法院認為,依據有關文件規定,目前流通環節的食品安全監管職責由食品藥品監督管理部門承擔,故被告無職責對流通環節的食品安全進行監管,且其在接到原告舉報時應能夠確定該案件的主管機關。《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第15條第1款規定,工商行政管理機關發現所查處的案件屬于其他行政機關管轄的,應當依法移送其他有關機關。據此,當工商機關發現查處案件不屬于自己管轄時,負有移送其他機關的法定職責,該條中并未明確規定案件的移送需以該案已進入實質查處階段為必要條件。本案中當被告認為原告所舉報事項不屬其管轄時,應當移送至有關主管機關,故被告在《回復函》答復原告不予立案,建議原告向食藥監部門反映違反上述規定,屬未履行移送職責。原告的訴訟請求應予支持。據此,撤銷《回復函》,責令被告重新作出處理。

在該判決中,法院認為:(1)法律規定工商機關發現所查處的案件屬于其他行政機關管轄時,負有移送其他機關的法定職責。(2)該職責的履行沒有附條件。(3)被告沒有就履行移送職責提供證據,故《回復函》違法,應予撤銷。

3.決定作出和送達環節

法院對行政行為作出和送達環節的程序性審查主要包括行政機關是否對申請事項進行全面認定,相關利害關系人是否均參與調查并發表意見,是否將處理決定送達法定受送達人,是否將處理結果告知相關利害關系人。關于送達環節,由于相關法律規定往往采用行政機關應當在某一期限內“作出”行政行為的表述,應訴機關容易理解為只要在法定期限內作出行政行為,并就此進行舉證即可。但是,對于是否在法定期限內或合理期限內送達行政行為相關材料,應訴機關往往怠于舉證。

例:北京市第四中級人民法院(2015)四中行初字第643號行政判決

基本案情:原告于2015年1月12日向被告一北京市東城區人民政府申請公開有關政府信息。2015年1月13日,被告一收到原告的申請。同年2月2日,被告一作出告知書并于次日送達給原告。原告不服該告知書,向被告二北京市人民政府申請行政復議。被告二于同年3月26日收到復議申請后,于同年5月13日作出復議決定,維持了被告一作出的告知書。同年7月27日,原告收到復議決定。原告不服,向法院提起訴訟。

法院認為,被告二于2015年3月26日收到原告的行政復議申請,于同年5月13日作出復議決定書,但原告于同年7月27日才收到該復議決定書。因被告二不能提供證據證明非屬于自身原因導致送達延遲,應當承擔舉證不能的法律后果。被訴復議決定送達延遲屬于對原告的權利義務不產生實際影響的程序輕微違法行為,該行為尚不足以導致被訴復議決定被撤銷,故確認被訴復議決定違法。

在該案中,法院認為:(1)被訴行政復議決定是否在合理期限內送達屬于法院的審理范圍。(2)被告應當證明被訴行政復議決定系在合理期限內送達。(3)被訴行政復議決定即便在法定期限內作出,如果沒有在合理期限內送達,行政行為構成程序輕微違法,應當被確認違法。因此,應訴機關應當對送達問題的敗訴風險有所預知,在行政程序中注意及時送達文書,在應訴過程中應當就送達期限耽誤提供證據,或者說明合理理由。

4.行政機關作出行政行為符合法定期限

行政機關作出行政行為符合法定期限,主要包括下列內容:在法定期限內進行處理并作出答復;在法定期限內難以辦結的,作出延期告知書并送達當事人;在法定送達期限內送達決定或答復,無法定送達期限的,在作出后的合理期限內送達。

5.程序正當原則

所謂程序正當原則,是指行政權力的運行必須符合最低限度的程序公正標準。有時法律規范并未指明行政機關應當以何種程序行使權力,但是如果行政行為的作出沒有滿足某種標準,就是不符合程序正當原則,可能被司法機關作出負面評價。這樣的標準主要包括:

(1)告知申請回避的權利,主要是指行政機關工作人員與其作出的行政行為若有利益上的牽連,則應當告知當事人具有申請該工作人員回避的權利。

(2)不利處分的事先告知及聽取意見/聽證,主要是指行政機關在作出對任何人不利的行政行為時,應當提前告知相對人,相對人有權提出意見和主張,行政機關應當認真聽取意見,作為決策參考,必要時行政機關還應告知當事人具有申請聽證的權利。

應訴機關在進行程序性事實的應訴時,不僅要緊扣法律規定的程序要件提供證據,還應主動按照程序正當原則的要求提供相應證據。如《政府信息公開條例》第24條第2款規定,行政機關不能當場答復的,應當自收到申請之日起15個工作日內予以答復;如需延長答復期限的,應當經政府信息公開工作機構負責人同意,并告知申請人,延長答復的期限最長不得超過15個工作日。該法條只規定延長答復期限的應當告知申請人,未明確規定應當于幾日內告知申請人。按照程序正當原則的要求,行政機關應當在作出延長答復期限的決定后及時告知相對人,對相對人進行事中公開。否則相對人到期未收到延長答復期限的決定,會誤以為行政機關在法定期限內沒有作出政府信息公開告知書,從而構成不履行法定職責的違法行為,其知情權和參與權受到了一定程度的侵害。

例:北京市高級人民法院(2013)高行終字第1714號行政判決

基本案情:李茂英向商標局提出“千住”商標的注冊申請。法定期限內,千住株式會社向商標局提出異議。理由為:千住株式會社于1995年5月15日經核準注冊了“住SENJU及圖”商標,尚在專用權期限內。商標局于2010年4月14日作出第7234號裁定,裁定被異議商標準予核準注冊。千住株式會社不服,向商標評審委員會申請復審,商標評審委員會于10月14日作出第24119號裁定,裁定被異議商標準予核準注冊。千住株式會社不服,提起訴訟。

一中院一審認為:關于千住株式會社提交的商業秘密證據的問題。證據材料涉及當事人的商標秘密,其僅表示相關部門對該類證據進行審查時應當采取相應的保密措施,以防止當事人的商業秘密泄露,而并非否定其作為證據的效力。亦即,對于構成商業秘密的證據,商標評審委員會應當進行審查,并對其關聯性、合法性、真實性及其證明效力作出判斷。商標評審委員會在收到這些證據后沒有向對方當事人進行交換并無不當,但是其認為這些證據因未經交換質證從而不能成為定案的合法依據缺乏法律依據,違反了法律程序正當性原則的基本要求,構成程序違法。判決撤銷第24119號裁定。

二審法院認為,根據程序正當性原則,未經質證的證據不能作為定案依據。因此,在評審階段,商標評審委員會未就千住株式會社主張涉密的證據進行審查并組織質證缺乏法律依據,違反程序正當性原則。原審判決糾正商標評審委員會的此項錯誤,并組織質證,以千住株式會社提交的含涉密證據在內的全部證據為基礎,判斷被異議商標應否予以注冊,不違反法律規定。但在被異議商標申請日前,尚不足以證明該商號已經具有一定知名度。第24119號裁定認定正確,應予維持。判決撤銷一審判決,維持第24119號裁定書。

本案中,商標評審委員會對于當事人提交的商業秘密證據,以未經交換質證為由,未將該證據作為定案的合法依據,此做法違反程序正當原則,對提供該證據方當事人顯失公平。因此,商標評審委員會的該做法被一審、二審法院均認定為錯誤。

(二)實體性事實的應訴

1.在法定期限內就案件事實提交證據

《行政訴訟法》第67條規定,人民法院應當在立案之日起5日內,將起訴狀副本發送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起15日內向人民法院提交作出行政行為的證據和所依據的規范性文件,并提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起5日內,將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的,不影響人民法院審理。

因此,應訴機關收到法院轉交的原告起訴狀后,應當在15日內提交作出行政行為的證據和依據,否則要承擔舉證不能的法律后果,也即行政行為被法院認定為違法。案件事實一般包括下列要素:涉案事實發生時間、涉案事實發生地點、參與主體、事件經過、法定構成要件事實。

例:北京市第四中級人民法院(2015)一種行初字第1651號行政判決

基本案情:本案中,被告于2015年6月18日收到法院送達的起訴狀副本及應訴通知書,于同年7月16日向法院提交答辯狀和證據。

法院認為,《行政訴訟法》第6條規定,人民法院審理行政案件,對行政行為是否合法進行審查。第34條規定,被告對作出的行政行為負有舉證責任,應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據,視為沒有相應證據。但是,被訴行政行為涉及第三人合法權益,第三人提供證據的除外。根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第1條的規定,被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當在收到起訴狀副本之日起10日內,提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件,被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的,視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。人民法院對行政行為合法性的審查應當包括對行政機關作出具體行政行為的事實依據、法律依據,以及作出的程序是否符合法律和法規的規定進行審查。本案中,被告于2015年6月18日收到法院送達的起訴狀副本及應訴通知書,于同年7月16日向法院提交答辯狀及證據。被告在法定舉證期限內未向法院提交作出第26號告知書的證據和所依據的規范性文件,其無正當理由逾期提供證據,依法應視為沒有相應證據。據此,撤銷第26號告知書,責令被告重新作出答復。

行政訴訟中,被告的答辯期為15日,且為自然日,因此,行政機關應訴時一定要重視答辯工作,保證在收到應訴通知書之日起15個自然日內向法院提交答辯狀、證據依據及法律依據,以避免被法院以沒有相應證據為由撤銷行政行為。

2.就邏輯判斷的過程提交證據

將已經形成的書面材料提交法院作為證據,對于應訴機關而言并不陌生。但是,當行政行為的判斷過程并未體現為書面載體時,應訴機關在舉證時容易忽略。如果這一判斷過程構成行政行為合法性的必要要素,法院又沒有收到相應證據,就傾向于判決行政機關敗訴。

例:北京市東城區人民法院(2015)東行初字第513號行政判決

基本案情:2014年12月29日,原告向被告市國土局郵政府信息公開申請,要求“依法書面公開申請人的房屋所在地區進行的興隆小區項目建設征地結案表”信息。被告于2014年12月29日予以受理。2015年1月19日,被告作出告知書,告知申請人興隆小區僅辦理了征地前期手續,尚未征地結案,其所申請公開的政府信息不存在。2015年1月20日,被告將告知書郵寄送達給原告。原告不服該告知書,向法院提起訴訟。

法院認為,行政機關應當及時、準確地公開政府信息。行政機關主張政府信息不存在的,應當說明理由,該說明理由的成立需要有證據支持。本案中,原告申請獲取的政府信息是興隆小區項目建設征地結案表。根據有關規定,國家建設征收土地結案表是土地管理部門在辦理征地項目結案環節中制作的。被告作為興隆小區項目建設的征地結案審批部門,應當制作并保存該政府信息。被告主張該政府信息不存在,應當有充足的理由,現其理由是興隆小區建設項目僅辦理了征地前期手續,尚未征地結案。但被告對該說明理由未向法庭舉證,也未提供合理查詢、檢索檔案的目錄等證據予以證明。因此,被訴告知書證據不足,予以撤銷。

在該案中,法院認為:(1)行政機關應當就行政行為的合法性承擔舉證責任。(2)依照現行法律法規的規定,被告依其職責,其處應有原告所申請的信息。(3)被告主張其處沒有原告所申請的信息,被告需要舉證。(4)被告未就未保存信息的原因及事實進行合理說明,也沒有舉出證據,應當承擔敗訴后果。(5)就未保存相關信息的舉證,可以是查詢記錄、檢索記錄、檔案材料目錄等。

3.就口頭作出的處理提供證據

盡管越來越多的行政行為要求以書面方式作出,但是行政機關如以口頭方式作出并且得到相對人認可,比單純沒有作出任何行為的敗訴風險低。在訴訟中,以口頭作出行為必須有相應的證據證明。根據《行政訴訟法》第33條第1款規定的證據包括:(1)書證;(2)物證;(3)視聽資料;(4)電子數據;(5)證人證言;(6)當事人的陳述;(7)鑒定意見;(8)勘驗筆錄、現場筆錄。其中現場筆錄是指行政機關為行政目的,對現場情況、當事人陳述、證人證言等所作的記錄。因此,口頭作出行為的,應訴機關在訴訟中應當提交工作人員的書面確認記錄、電話音頻、電話記錄或其他工作記錄。

例:北京市第四中級人民法院(2016)京04行初395號行政判決

基本案情:2016年2月18日,原告通過電子郵件方式向被告通州區政府網站上公布的電子郵箱地址提出申請,以書面方式公開“我家(父親楊庭璞名下)京房權證通私字第17735號,房屋所有權人楊庭璞,房屋坐落通州區貢院前街5號的房屋情況”,被告于2016年2月18日收到該政府信息公開申請,原告于2016年3月18日起訴至法院。

法院認為:被告稱工作人員看到原告的申請后立即采取補救措施,與原告進行電話溝通,告知房屋地址早就沒有了,但并未提供證據證明這一事實。在原告對此提出異議的情況下,該答辯意見不能成立。故法院對被告的上述答辯意見不予支持。被告在本案公開審理前未以自己的名義對原告的申請作出回復的行為違法,其應在法定期限內針對原告的政府信息公開申請作出相應行為。據此,責令被告在法定期限內對原告的政府信息公開申請作出處理。

在該案中,法院認為:(1)被告具有對原告的申請做出處理的法定職責。(2)原告主張其未得到被告的處理。(3)被告主張口頭對原告進行了答復。(4)被告應當提交相應證據支持。(5)被告未就其口頭處理決定提供證據,因此責令被告限期處理。如果在該案中應訴機關能夠提交電話溝通時工作人員留下的工作記錄,該記錄清楚記載了電話溝通的具體內容,就能夠避免在這一事實上的不利后果。

二、適用法律方面的應訴

適用法律方面的應訴工作,主要從以下幾個方面著手:

(一)判斷法律適用的事實基礎和前提是否存在

比如在一個處罰案件中行政機關適用了《反不正當競爭法》第24條:“經營者利用廣告或者其他方法,對商品作引人誤解的虛假宣傳的,監督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響,可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經營者,在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發布虛假廣告的,監督檢查部門應當責令停止違法行為,沒收違法所得,并依法處以罰款。”對廣告經營者作出了處罰決定,那么應訴機關在判斷法律適用是否正確的時候,首先需要判斷的是,是否存在“發布虛假廣告”以及是否同時存在“明知或者應知廣告虛假”,這些需要根據證據作出準確的判斷。

(二)判斷法律適用結果是否準確

如在虛假廣告的處罰案件中,行政機關對當事人作出了“沒收違法所得”和“罰款”的處罰,那么這個處理決定的法律適用可能存在兩個問題:(1)行政機關沒有作出責令停止違法行為,存在處理不完整的情形;(2)關于罰款的適用,法律規定的是“依法處以罰款”,那么需要找到有關罰款的具體法律規定,單純依據《反不正當競爭法》的該條規定,不能作出罰款的行政處罰。

(三)判斷法律沖突適用的規則是否準確

在我國,根據立法法的規定,法律包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例及單行條例、部門規章和地方政府規章的立法層級,此外,還存在大量的規范性文件。辨別并準確判斷規則之間的適用規則,具有至關重要的作用。

1.位階效力:法律>法規>規章>其他規范性文件。

2.時間效力:不溯及既往;從舊兼從輕;新法優先于舊法。

3.空間效力:行為發生地;地方性規范;自治條例、單行條例、經濟特區法規變通規定優先適用。

注意:立法法、許可法、處罰法、強制法相關立法權限保留規則

(四)相關案例

例1:北京市通州區人民法院(2015)通行初字第64號行政判決

基本案情:北京市土地整理儲備中心通州區分中心(以下稱土儲分中心)取得第11號《許可證》,拆遷期限為2013年1月31日至2014年1月30日。2014年1月17日,土儲分中心向被告北京市房山區住房和城鄉建設委員會提出第11號拆遷許可證的延期申請。同年1月20日,被告對該證作出延期審批,延期期限為2014年1月31日至2014年7月30日,并于1月31日核發了續1號《許可證》。原告不服被告的延期核準行為,向法院提起訴訟。

法院認為,《行政許可法》第50條第1款規定,被許可人需要延續依法取得的行政許可有效期的,應當在該行政許可有效期屆滿30日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。但是,法律、法規、規章另有規定的,依照其規定。被告認為根據《<北京市集體土地房屋拆遷管理辦法>實施意見》(以下簡稱《實施意見》)第13條的規定,拆遷人在規定的拆遷期限內未完成拆遷的,應當在期限屆滿15日前向核發房屋拆遷許可證的區縣房屋行政主管部門申請延期,其作出的續1號《許可證》符合法律法規的規定。《實施意見》系北京市人民政府房屋行政主管部門制定的規范性文件,其不符合《行政許可法》第50條第1款但書部分“但是,法律、法規、規章另有規定的,依照其規定”的規定,故本案對于土儲分中心申請拆遷許可證延期的期限應當適用《行政許可法》第50條第1款前半段的規定。本案中,第11號拆遷許可證于2014年1月30日有效期屆滿,土儲分中心于同年1月17日向被告申請延長第11號拆遷許可證的拆遷期限,土儲分中心提出延期申請時,第11號拆遷許可證的屆滿期限已經不足30日,被告未對此情節進行審查,依據《實施意見》的規定核發續1號《許可證》,違反了法定程序、適用法律錯誤,依法應予撤銷。鑒于續1號《許可證》涉及社會公共利益,撤銷會造成重大損害,故確認續1號《許可證》違法。

本案中,被告依據《實施意見》作出拆遷許可證延期核準,而該《實施意見》為規范性文件,且其關于拆遷許可證延期申請的提出與《行政許可法》不一致。根據《行政訴訟法》的規定,人民法院審理行政案件以法律和行政法規、地方性法規為依據,參照規章。同時,根據上位法優于下位法的原則,規范性文件與法律規定不一致時,要優先適用法律的規定。

例2:北京市第四中級人民法院(2015)四中行初字第781號行政判決

基本案情:北京市東城區東四十一條61號房屋兩間(房號2、3),系被告北京市東城區人民政府下屬的北京市東城區房屋土地經營管理一中心北新橋分中心(以下稱北新橋分中心)管理的直管公房,原承租人為原告的母親侯淑敏,其于2014年11月死亡。涉案房屋內有兩個獨立的戶口簿,原告閆俊德與原承租人侯淑敏登記于同一戶口簿上,侯淑敏為戶主,第三人登記于另一個戶口簿上,戶主為第三人之父閆俊祥。原告于2015年5月15日向北新橋分中心郵寄了《變更承租人申請書》及相應資料。2015年6月30日原告收到北新橋分中心郵寄的要求原告準備更名所需材料的書面通知。原告于2015年8月28日再次向北新橋分中心郵寄了《更名申請》及相關材料,要求將涉案房屋由原承租人侯淑敏變更為原告。北新橋分中心于2015年9月6日作出《答復》,主要內容,北新橋分中心已于2015年6月25日約談您及閆嶺,已將無法辦理更名原因明確答復您,即因家庭內部同一戶籍家庭成員意見不統一,無法辦理更名手續。

法院認為,《北京市公有住宅租賃合同》(2000版)第7條規定,租賃期限內,乙方外遷或死亡,乙方同一戶籍共同居住兩年以上,又無其他住房的家庭成員愿意繼續履行原合同,其他家庭成員又無異議的,可以辦理更名手續。此規定是公房管理部門審核申請人是否符合更名條件的依據。依據公房管理的原則和精神,征求其他家庭成員對變更承租人的意見,系保護與公有住宅原承租人形成共居關系的且在外無其他住房的家庭成員的居住權和承租權,故在前引規定中需征求其意見的“家庭成員”與符合承租條件的“家庭成員”具有同一性的概念,即只有符合與原承租人同一戶籍,共同居住兩年以上,無其他住房的條件的家庭成員,才是需要征求其意見的家庭成員。本案中,北新橋分中心認定第三人與原承租人侯淑敏為同一戶籍,且第三人符合在涉案房屋長期居住,他處無住房的條件,故北新橋分中心將第三人視為家庭成員范疇,以向第三人征求的意見為依據作出《答復》。根據本院查明的事實,第三人的戶口確在涉案房屋內,但與原承租人侯淑敏分屬兩個獨立的戶口簿,不符合與原承租人同一戶籍的條件,根據《北京市公有住宅租賃合同》的相關規定,公房管理部門在辦理變更承租人手續時無須征求其意見。故北新橋分中心作出的《答復》主要證據不足,予以撤銷,責令被告對原告的申請重新作出處理。

本案主要涉及對“其他家庭成員”的理解,被告將“其他家庭成員”理解為其戶口在該房屋名下人員,而法院認為“其他家庭成員”與符合承租條件的“家庭成員”具有同一性,即其與原承租人為同一戶籍。據此,由于第三人與原承租人不是同一戶籍,不需要征求其意見。行政機關在遇到據以作出行政行為的有關規定不是很明確具體,需要判斷適用的情況下,要避免僅從字面進行理解,要充分考慮立法本意,如保護相對人的法益等,從而得出更合理的結論。同時,要注意了解法院在相關領域的觀點,可通過查閱以往判例等方式獲得。

三、制作答辯狀

1.答辯狀的基本要素

根據最高法院的行政訴訟司法文書的要求,行政訴訟答辯狀分為:標題;首部;答辯請求;事實和理由;署名蓋章及日期等基本要素。

示范文書5:

行政訴訟答辯狀

答辯人××,……(寫明名稱、地址、法定代表人等基本信息)。

法定代表人××,……(寫明姓名、職務等基本信息)。

委托代理人××,……(寫明姓名、工作單位等基本信息)。

因×訴我單位……(寫明案由或起因)一案,現答辯如下:

答辯請求:……

事實和理由:……(寫明答辯的觀點、事實與理由)。

此致

××人民法院

答辯人(蓋章)

年 月 日

附:

1.答辯狀副本×份

2.法律依據×份

3.證物或書證×件

2.答辯狀的行文特點

行政訴訟答辯狀,從本質上看具有多重的功能。從訴訟程序本身的角度看,答辯狀是訴訟中對原告訴狀的回應;從對原告本人而言,答辯狀是被告對所作行政行為的一個詳盡的解釋;對法庭而言,答辯狀是法官了解被告思路的重要路徑。因此,一份答辯狀需要承載很多功能,有時候甚至有化解糾紛的功效,實務中也曾經有案件的原告看到答辯狀后理解了被訴行為,主動撤回了訴訟。承載了很多功能的一份答辯狀,撰寫的時候應當注意以下幾個問題:

(1)客觀性。答辯狀的文字要盡量客觀描述和陳述,減少主管色彩和感情色彩,因為答辯狀在一定程度上也是公權力的一種表達方式,要最大限度體現客觀公正性。

(2)正面陳述方式,避免反駁方式。答辯狀是被告說明為什么作出被訴行為,為什么行為合法的一個文件,所以需要大量的陳述式表達方式;與民事訴訟不同,行政行為的合法性并非以推翻原告的事實和理由作為條件的,所以在答辯狀的草擬中,如何將行政行為的合法性要素陳述清楚才是第一要義,是否能夠推翻原告的事實和理由,并非第一要務。

(3)準確描述,盡量避免使用含糊的詞句或呈現不確定的事實。

(4)確保權威性。答辯狀不僅僅在法庭上陳述,而且原告可能將答辯狀進行宣傳或者反駁,而且在審判文書公開的情況下,答辯狀的內容也一般會全文引用在法院的裁判文書中,所以答辯狀一定要做好被公開的準備,并且不被公眾質疑其權威性。

四、收集證據

《行政訴訟法》第6條規定,人民法院審理行政案件,對行政行為是否合法進行審查。第33條規定,證據包括:(1)書證;(2)物證;(3)視聽資料;(4)電子數據;(5)證人證言;(6)當事人的陳述;(7)鑒定意見;(8)勘驗筆錄、現場筆錄。以上證據經法庭審查屬實,才能作為認定案件事實的根據。第34條規定,被告對作出的行政行為負有舉證責任,應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據,視為沒有相應證據。但是,被訴行政行為涉及第三人合法權益,第三人提供證據的除外。

根據上述法律規定,行政機關對其所作的行政行為的合法性負有舉證責任,因而,行政機關工作人員在證據收集過程中,應將能夠證明被訴行政行為合法性的所有類型的證據予以收集整理。此外,在證據收集過程中,還應注意以下幾個方面的問題:

1.證據的形成時間一般應在行政行為作出之前

《行政訴訟法》第35條規定,在訴訟過程中,被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據。第36條規定,被告在作出行政行為時已經收集了證據,但因不可抗力等正當事由不能提供的,經人民法院準許,可以延期提供。原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據的,經人民法院準許,被告可以補充證據。

2.證據應當能夠全面完整地證明案件事實,其中一部分由原告舉證

應訴人員應當圍繞法律規定的行政行為各要件,全面、完整地準備證據以證明案件事實,論證被訴行政行為的合法性。除非法律規定應當由原告提供證據的情形,如《行政訴訟法》第38條規定,在起訴被告不履行法定職責的案件中,原告應當提供其向被告提出申請的證據。但有下列情形之一的除外:(1)被告應當依職權主動履行法定職責的;(2)原告因正當理由不能提供證據的。在行政賠償、補償的案件中,原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的,由被告承擔舉證責任。

3.盡量提供證據的原件、原物或原始載體

《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第10條規定,根據行政訴訟法第31條第1款第1項的規定,當事人向人民法院提供書證的,應當符合下列要求:(一)提供書證的原件,原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的,可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本;(二)提供由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的,應當注明出處,經該部門核對無異后加蓋其印章;(三)提供報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的,應當附有說明材料;(四)被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄,應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有規定的,從其規定。第11條規定,根據行政訴訟法第31條第1款第2項的規定,當事人向人民法院提供物證的,應當符合下列要求:(一)提供原物。提供原物確有困難的,可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據;(二)原物為數量較多的種類物的,提供其中的一部分。第12條規定,根據行政訴訟法第31條第1款第3項的規定,當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的,應當符合下列要求:(一)提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件;(二)注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等;(三)聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第39條規定,當事人申請調查收集證據,但該證據與待證事實無關聯、對證明待證事實無意義或者其他無調查收集必要的,人民法院不予準許。

因此,行政機關在收集證據過程中,應盡量收集證據的原件、原物或原始載體,不能收集到原件、原物或原始載體的,應當提供符合法律要求的替代證據。對于應當提供而無法提供原件或者原物的,可以申請人民法院調取證據。

4.收集證據應遵守法定程序

《行政訴訟法》第43條第3款規定,以非法手段取得的證據,不得作為認定案件事實的根據。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第43條,有下列情形之一的,屬于行政訴訟法第43條第3款規定的“以非法手段取得的證據”:

(1)嚴重違反法定程序收集的證據材料;

(2)以違反法律強制性規定的手段獲取且侵害他人合法權益的證據材料;

(3)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據材料。

因此,行政機關在收集證據過程中,必須做到以合法的手段收集、整理和保存證據。

5.對可能滅失的證據,可以申請法院保全

《行政訴訟法》第42條規定,在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施。

《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第24條規定,當事人申請人民法院調取證據的,應當在舉證期限內提交調取證據申請書。調取證據申請書應當寫明下列內容:(一)證據持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況;(二)擬調取證據的內容;(三)申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。因此,行政機關在收集證據過程中,對于可能滅失或者以后難以取得的證據,可以申請人民法院保全證據,并在舉證期限內提交調取證據申請書。