第一節(jié) 抽象概念在指導性案例中的具體化方式

在司法實踐中,如何將法律規(guī)范中的抽象概念進行具體化闡釋,是一個比較困難的問題,具有正式法律效力的指導性案例能夠為解決這一問題提供提示和啟發(fā)。在指導性案例11號中,司法者對“利用職務上的便利”進行了擴張解釋,對“公共財產(chǎn)”進行了創(chuàng)新性的界定,其中都體現(xiàn)了經(jīng)驗、智慧和實踐理性。但是,這種闡釋也有一定的隱憂,包括擴張解釋邊界、法官能動性的發(fā)揮都不確定,法律解釋方法的實用主義色彩以及忽視量刑環(huán)節(jié)等。指導性案例中對抽象概念的闡釋實質(zhì)上是司法實踐現(xiàn)狀與發(fā)展方向的縮影。

一、對“利用職務上的便利”的擴張解釋

案例指導制度已經(jīng)從理論呼喚轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫葘嵺`,最高人民法院、最高人民檢察院和公安部都宣布創(chuàng)制指導性案例。其中,最高人民法院所發(fā)布的指導性案例更受關(guān)注,也成為地方各級法院重點研習的對象。根據(jù)《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條,地方各級法院在審理類似案件時應當參照指導性案例,這種正式的法律效力對司法實踐工作有著重要影響。在指導性案例的正式文本中,裁判要點是核心內(nèi)容,“指導性案例所確定的裁判要點,對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導作用,即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解釋做出裁判的同時,各級人民法院在審判類似案件時應當參照,并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用”。 [1]在指導性案例具有如此正式效力的背景下,地方各級法院更應當認真對待指導性案例。

最高人民法院已經(jīng)陸續(xù)公布了十幾批指導性案例,涵蓋了多個部門法。從已經(jīng)公布的這些案例可以看到,在嚴格遵守現(xiàn)行制定法的基礎(chǔ)上,案件的主審法官大多能夠靈活地適用法律規(guī)范,特別是對于司法實踐中難以解釋的抽象概念,運用多種法律適用方法進行闡釋和解讀,展現(xiàn)了高超的司法智慧和實踐理性,特別值得后來的參照者效仿。相比于具體案件的參照,研習指導性案例所蘊含的法律適用方法能夠提升后來司法者的業(yè)務能力和水平,也許是指導性案例更大價值所在。

法律規(guī)范大多都包含著不同抽象程度的概念,抽象概念一方面能夠體現(xiàn)法律規(guī)范所追求的普遍性,另一方面也容易在與具體案情結(jié)合時出現(xiàn)齟齬。尤其是后一方面的內(nèi)容,經(jīng)常給司法者在實踐中界定法律意義上的事實帶來不少困難。特別是就我國的情況來說,轉(zhuǎn)型時期復雜的社會形勢使得高度抽象的法律規(guī)范難以招架,在遇到某些法律規(guī)范意義模糊或者矛盾時,司法者往往因為難以使其具體化到案件中陷入窘境。對指導性案例的深入分析和學習,能夠帶來一些提示和啟發(fā)。這里選取指導性案例11號作為分析對象,探討該案法院如何對貪污罪中的抽象概念進行具體化,進而形成高質(zhì)量的判決結(jié)論。根據(jù)指導性案例11號的裁判要點,該案在判決貪污罪時有兩個核心問題:(1)“利用職務上的便利”的主體不僅包括本人,還包括利用職務上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員;(2)“公共財物”包括土地使用權(quán),屬于貪污的對象。

“利用職務上的便利”是貪污罪的主要犯罪行為方式,是對貪污罪本質(zhì)屬性進行概括的抽象概念。但是,無論是刑法條文還是最高人民法院的司法解釋,都沒有給該概念以明確的界定。可以說,這種缺失是由現(xiàn)實中貪污罪的多種復雜樣態(tài)所決定的,同時也給司法者進行認定帶來了不小的困難。根據(jù)1999年《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定》(試行)規(guī)定:“貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。‘利用職務上的便利’是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件?！边@是對貪污罪中“利用職務上的便利”比較權(quán)威的界定,但是,這一界定仍然無法概括和應對多樣的貪污現(xiàn)象,指導性案例11號就是如此。

在本案中,被告人楊延虎為義烏國際商貿(mào)城建設(shè)領(lǐng)導小組副組長兼指揮部總指揮,主持指揮部全面工作,對下屬的土地確權(quán)報批科人員及其分管副總指揮打招呼,使得虛報的拆遷安置得以實現(xiàn),進而獲得拆遷安置補償款。被告本人并沒有直接主管、管理、經(jīng)手公共財物,其是否構(gòu)成貪污罪成為焦點問題。比較有影響力的一種觀點認為,貪污罪中的“利用職務上的便利”,只能指行為人利用其職責范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件;無論是行為人主管、管理、經(jīng)手公共財物,都是由行為人所擔負的職責所產(chǎn)生。如果行為人利用與自己職責、職權(quán)無直接關(guān)系或者說不是以職責為基礎(chǔ)的便利條件侵占本單位公共財物,就不屬于“利用職務上的便利”。[2]換言之,行為主體所利用的“便利”必須是其依現(xiàn)任公職行使處分、處理或者控制公共財物或具有公共財物本質(zhì)屬性的特定的非公共財物的職務行為的過程和時機,即行為主體與其職務行為的涉公共財物性密不可分。[3]可以說,目前比較主流的觀點關(guān)注更多的是對利用職務便利的具體方式進行劃分和界定,但是對行為主體的范圍有所忽視,大多是默認將“本人”作為利用職務便利的主體,幾乎很少關(guān)注將與其有隸屬關(guān)系的其他國家機關(guān)工作人員也作為“利用職務便利”的主體,這種忽視在指導性案例11號中便遇到了法律適用上的困難。

指導性案例11號在裁判理由中直接認定,貪污罪中的“利用職務上的便利”,是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件,既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利,也包括利用職務上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務便利。但是,這種認定并沒有給出充分的論證和說理。從法律解釋方法的角度來說,在指導性案例11號中,行為主體范圍上的擴展屬于擴張解釋方法的運用。

擴張解釋是指法律條文之文義過窄,不足以表示立法真義,乃擴張法律條文之文義,以求正確闡釋法律意義內(nèi)容的一種解釋方法。 [4]適當?shù)臄U張解釋并不違背罪刑法定原則,有利于實現(xiàn)刑法人權(quán)保障機能和社會保護機能的統(tǒng)一,有利于增強穩(wěn)定、抽象的刑法立法對易變、復雜的社會現(xiàn)實的適應性,具有重要的實踐價值。 [5]但是,擴張解釋也應當有必要的界限,“刑法條文所可能具有的最寬含義”“法律條文邏輯含義許可范圍”“具有解釋對象核心屬性”“國民預測可能性”和“合法+合理”標準等,都是學者提出的實體限制方式。還有學者提出了過程論的操作方式,主張展開合理的擴張解釋時,應當遵循一定的操作路徑:(1)需要判斷所要解決的事項是否屬于擴張解釋的對象;(2)需要根據(jù)一般公民的預測可能性對刑法條文用語的通常含義進行正向擴展,然后根據(jù)處罰的必要性進行反向限縮;(3)需要通過法律商談來檢驗解釋結(jié)論的性質(zhì);(4)需要通過一種程序性方式,來終局性地解消對實體性問題的分歧。 [6]這些限制方式固然有其學理價值,但是,對于具體的司法實踐操作來說,仍然顯得過于繁復、模糊和抽象,難以真正實現(xiàn)具體化的目標。指導性案例11號能夠以直觀的方式展現(xiàn)擴張解釋的實踐應用,雖然在其裁判理由中并沒有明確給出擴張的理由,但是,我們?nèi)匀豢梢苑治鲈摪阜ü龠M行擴張解釋的實體原因。

在分析這些實體原因之前需要明確的問題是:擴張解釋在法律解釋方法體系中的地位,也即其與其他法律解釋方法的關(guān)系。法律解釋中眾多具體的解釋方法并非獨立,而且與其他方法之間并非截然區(qū)分。就其具體操作特點而言,擴張解釋不得不依賴其他實質(zhì)性或權(quán)威性理由(論據(jù))的支持,因而并不能稱為相對獨立的解釋方法。與其說它們是某種法律解釋方法,還不如說是針對法律解釋結(jié)果的某種分析;而解釋結(jié)果的得出,則可能是其他法律方法論家庭成員的功勞。[7]換言之,擴張解釋主要是一種基于其他解釋方法而形成的最終結(jié)果表現(xiàn),有很多解釋方法都能夠在指導性案例11號中得以適用,并最終形成擴張解釋結(jié)果,比較典型的是目的解釋和類推解釋,我們可以對此展開分析。

(一)基于目的解釋的擴張解釋結(jié)果

在刑事領(lǐng)域中,被告人的權(quán)利具有優(yōu)先地位,這使得在發(fā)生疑案時應當按照有利于被告人的方式進行刑法解釋。但是,在本案中,將“利用職務上的便利”的行為主體進行擴張,卻使得最終的解釋結(jié)果對于被告人不利。造成這種結(jié)果的原因正是目的解釋?！爱敻鞣N解釋方法得出不同的解釋結(jié)論時,最終起決定性作用的是目的論解釋,而不是有利于被告。……當出于法益保護的目的,需要對刑法條文做出必要的擴大解釋時,即使不利于被告人,也得適用這種解釋結(jié)論。” [8]從這個意義上說,目的解釋高于有利于被告人的解釋傾向。具體到指導性案例11號來說,貪污罪針對的是國家機關(guān)工作人員運用公權(quán)力時非法占有公共財產(chǎn)的犯罪行為,其犯罪客體是公務人員職務行為的廉潔性。為了實現(xiàn)這一目的,刑法自然應當對公務人員提高要求、從嚴解釋。從指導性案例11號最終的解釋結(jié)果可以看到,將“利用職務上的便利”的行為主體擴展到“與本人有隸屬關(guān)系的其他國家機關(guān)工作人員”,實質(zhì)上是這種從嚴解釋的結(jié)果,其前提正是目的解釋方法。

(二)基于類推解釋的擴張解釋結(jié)果

在近代刑事法治進程中,擴張解釋與類推解釋是一對相互糾纏的解釋方法。一般認為,在法律規(guī)范文義之內(nèi),對規(guī)范的內(nèi)涵和外延進行擴張的屬于擴張解釋,而超越規(guī)范文義的則是類推解釋。刑法解釋中有條件地允許前者的存在,而禁止后者在實踐中的適用。但是,由于規(guī)范文義的邊界同樣難以確定等原因,對二者所做的區(qū)分由于區(qū)分標準本身的含混與模糊而無法令人信服。實際上,二者在思維模式上本無實質(zhì)區(qū)別,學術(shù)界所做的這些所謂區(qū)別工作,僅僅是為了迎合近代法治意識形態(tài)的需要。 [9]換言之,區(qū)分擴張解釋和類推解釋從實踐運用技術(shù)角度來說無法真正實現(xiàn)。只要出現(xiàn)了對其他規(guī)范的參照或者比照,就會在實體意義上出現(xiàn)類推解釋,進而很可能造成擴張解釋的結(jié)果,指導性案例11號就屬于這種情況。

“利用職務上的便利”是職務性犯罪中經(jīng)常出現(xiàn)的犯罪行為方式,將其主體擴展到有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員,在其他職務性犯罪中并不罕見,比較典型的就是受賄罪?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中規(guī)定:“受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為?！寐殑丈系谋憷侵咐帽救寺殑辗秶鷥?nèi)的權(quán)力,即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權(quán)及其所形成的便利條件。”而《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中的規(guī)定并不相同:“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務上的便利’,既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權(quán),也包括利用職務上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)?！蓖ㄟ^對比以上兩個文件可以看到,受賄罪中“利用職務上的便利”的行為主體,從僅指“本人”發(fā)展到將“職務上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員”也包含在內(nèi)。基于以上的文件規(guī)定,學者們也比較了貪污罪和受賄罪的差異:貪污罪的“利用職務上的便利”僅限于直接利用職務上的便利,受賄罪中所存在的間接利用職務上的便利表現(xiàn)在貪污罪中也是直接利用職務上的便利。這是因為:間接利用職務上的便利,是以行為人所具有的職權(quán)或地位對其他國家工作人員存在制約關(guān)系為前提條件的。[10]在受賄罪中,“便利”的范圍更廣,它不僅包括在職權(quán)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利,同時也包括職務權(quán)力范圍內(nèi)的政治權(quán)力、人事權(quán)力所帶來的便利。而在貪污罪中,行為人所利用的職權(quán)只能是主管、管理、經(jīng)手公共財物方面的職權(quán)。[11]

但是,指導性案例11號的裁判結(jié)果并沒有與前述學界的觀點相同,其擴張解釋的結(jié)果反而更接近于受賄罪中關(guān)于“利用職務上的便利”的相關(guān)規(guī)定。而且在指導性案例11號的裁判要點中,其文字表述與上述會議紀要中關(guān)于受賄罪的界定幾乎完全相同。從這個意義上可以說,指導性案例11號的法官借鑒或者參照了受賄罪中關(guān)于“利用職務上的便利”的規(guī)定,進而在本案中對被告人的行為進行了否定評價,最終形成了判決結(jié)論。這種借鑒或者參照的實質(zhì)就是類推解釋。質(zhì)言之,指導性案例11號的法官利用類推解釋方法達到了擴張解釋的結(jié)果,對被告人作出了有罪判決。

二、“公共財物”概念的內(nèi)涵歸納與外延演繹

在對“利用職務上的便利”這一抽象概念界定的過程中,指導性案例11號的主審法官結(jié)合案情進行了必要的擴張解釋,從中也可以看到多種法律解釋方法的共同使用。而本案中另一個焦點問題是土地使用權(quán)是否是貪污罪的犯罪對象,因為被告律師提出涉案土地屬于集體土地,不能成為貪污罪的犯罪對象。

根據(jù)《土地管理法》第2條規(guī)定,我國土地所有權(quán)歸于國家或者集體所有,土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓?？梢哉f,在土地所有權(quán)問題上并沒有異議。本案法官并沒有將土地所有權(quán)作為分析的重點,而是對土地使用權(quán)是否屬于公共財產(chǎn)進行了具體界定。從法典依據(jù)上來看,《刑法》第91條對“公共財產(chǎn)”進行了分類界定,但是,其具體條款也并未明確土地使用權(quán)是否屬于公共財產(chǎn)。“公共財產(chǎn)”這一抽象概念如何與本案的具體案情相結(jié)合,需要法官的論證和說理。

在本案的裁判理由部分,法官認為:“對土地進行占有、使用、開發(fā)、經(jīng)營、交易和流轉(zhuǎn),能夠帶來相應經(jīng)濟收益。因此,土地使用權(quán)自然具有財產(chǎn)性利益,無論國有土地,還是集體土地,都屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的‘公共財物’,可以成為貪污的對象?！睆囊陨媳硎隹梢钥吹?法官將土地使用權(quán)納入“公共財物”概念之中,經(jīng)歷了演繹推理的經(jīng)典步驟:(大前提)將公共財物的本質(zhì)屬性界定為“帶來經(jīng)濟效益”;(小前提)土地使用權(quán)能夠帶來經(jīng)濟效益;(結(jié)論)土地使用權(quán)屬于公共財產(chǎn)。

《刑法》第91條以明文的方式規(guī)定了公共財產(chǎn)的范圍,包括幾種主要類型:國有財物,勞動群眾集體所有的財物,用于扶貧和其他社會公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財物,在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財物。該條的規(guī)定看似是對公共財產(chǎn)概念作出了細致、明確的定義,然而進行深入考察可以發(fā)現(xiàn),無論從法條沿革、法條規(guī)范結(jié)構(gòu)、法條的司法適用,還是從學理進行分析,該條文均難謂具有規(guī)范指引意義,其政治宣示意義隨著社會歷史以及法律的發(fā)展也難謂仍屬必要。從司法實踐看,不僅無益,而且有害。 [12]《刑法》第91條的規(guī)定僅僅確定了公共財產(chǎn)的大致范圍,但是并沒有確定其準確內(nèi)涵,這種規(guī)定方式使得司法者在實踐工作中難以準確把握公共財產(chǎn)的本質(zhì)屬性。

在遭遇如上困難的時候,最高人民法院通過指導性案例的方式對司法者在貪污罪中如何界定公共財產(chǎn)給予了重要提示和啟發(fā)。貪污罪是一種國家公務人員的職務性財產(chǎn)犯罪,其與財產(chǎn)的經(jīng)濟屬性密不可分。就指導性案例11號的情況來說,雖然涉案土地為集體所有,《土地管理法》中明確權(quán)利歸屬的規(guī)定使其不可能為犯罪嫌疑人所有,進而無法成為貪污罪的犯罪對象,但是,依附于土地上的使用權(quán)卻能夠帶來經(jīng)濟效益,這種財產(chǎn)屬性就與貪污罪有著本質(zhì)聯(lián)系。《土地管理法》第9條規(guī)定:“國有土地和農(nóng)民集體所有的土地,可以依法確定給單位或者個人使用?！痹谑袌鼋?jīng)濟條件下,追求經(jīng)濟利益已經(jīng)成為普遍公認的價值趨向,而土地使用權(quán)也并不例外。在本案中,被告人正是看中了對土地使用權(quán)的剝奪能夠帶來拆遷安置補償款這一點。質(zhì)言之,身為國家機關(guān)工作人員,被告人通過弄虛作假取得了土地使用權(quán),并以此為基礎(chǔ)非法取得了拆遷安置補償款,在實體意義上占有了公共財產(chǎn)。從這個意義上說,能夠帶來經(jīng)濟效益為貪污罪的認定提供了重要的分析參考。

指導性案例11號對公共財產(chǎn)的界定方式也順應了貪污罪犯罪對象界定的總體趨勢。在對舊刑法進行修訂的基礎(chǔ)上,1997年新刑法擴大了對貪污罪中公共財產(chǎn)的界定,比較典型的是《刑法》第394條和第271條,前者規(guī)定了應交公的禮物也屬于貪污罪的犯罪對象,后者將混合所有制企業(yè)中的特定財產(chǎn)也納入貪污罪犯罪對象之中。特別是從后者可以看到,只要公務人員利用職務之便非法占有其職務監(jiān)管之下的財物,不論財物所有權(quán)歸屬誰,均不影響貪污作為一種以公權(quán)謀私利的腐敗行為的本質(zhì)。從國外刑法來看,多數(shù)國家刑法對貪污罪的對象未作所有權(quán)限制,可以是公共財產(chǎn),也可以是私人財產(chǎn),如意大利、瑞士、法國、巴西、韓國、日本的刑法典。不受貪污對象的所有權(quán)限制,符合市場經(jīng)濟體制下國家懲治貪污犯罪的潮流。[13]在所有制形式不能界定貪污罪犯罪對象的情況下,尋求公共財產(chǎn)本質(zhì)屬性就成為司法者在相關(guān)刑事訴訟活動中關(guān)注的焦點問題,指導性案例11號在這里對“經(jīng)濟效益”的界定能夠為解決這一問題提供一定幫助。

從法律推理的角度來說,將經(jīng)濟效益歸為公共財產(chǎn)的本質(zhì)屬性,是一種歸納推理的體現(xiàn)。從具體的現(xiàn)象中總結(jié)共性是歸納推理的基本過程。在本案中,法官之所以能夠進行以上的歸納推理,主要原因仍然是考慮到了貪污罪的本質(zhì)特征。貪污罪是一種職務性財產(chǎn)犯罪,既具有職務犯罪的屬性,又具有財產(chǎn)犯罪的屬性。二者之中,職務犯罪是通過財產(chǎn)犯罪得以體現(xiàn)的,雖然前者是本罪的主要性質(zhì),但是,在具體實踐過程中,后者更容易把握和發(fā)現(xiàn)。因此,在以指導性案例11號為代表的貪污犯罪審判中,法官首要的目標就是要確定公共財產(chǎn)的存在。在本案中,針對爭議問題,法官將分析的重點放在土地使用權(quán)而非土地所有權(quán)上,這種分析重點的確定為形成最終判決奠定了基礎(chǔ)。

與一般財產(chǎn)不同,本案所涉及的土地使用權(quán)并沒有直接帶來經(jīng)濟效益,而是通過拆遷安置補償款的方式間接帶來經(jīng)濟效益。這種間接方式使得土地使用權(quán)能否成為公共財產(chǎn)成為疑問。而本案法官將這種比較間接的方式也納入“能夠帶來經(jīng)濟效益”這一本質(zhì)歸納之中,根據(jù)演繹推理將土地使用權(quán)也歸于公共財產(chǎn)的范疇,其根本目的仍然是對于國家機關(guān)工作人員的權(quán)力運用給予嚴格要求,力爭實現(xiàn)貪污罪法律規(guī)范所追求的價值。換言之,對公共財產(chǎn)這一概念的外延進行某種程度的擴展,仍然是基于立法目的的實現(xiàn),其實質(zhì)仍然是目的解釋方法的運用。

三、指導性案例將抽象概念具體化的可能隱憂

從指導性案例11號中可以看到,無論是運用擴張解釋方法,還是運用歸納與演繹推理,法官都充分發(fā)揮了能動性,以貪污罪的本質(zhì)屬性為基礎(chǔ),將抽象概念予以具體化,最終形成了判決結(jié)論。但是,這并不意味著本案判決的形成過程和最終結(jié)果都是完美無缺的。表面上的合法性無法掩蓋其內(nèi)部所包含的隱憂。如果我們不予以認真對待,可能指導性案例無法發(fā)揮其真正的指導意義。

首先,擴張解釋的邊界難以把握。指導性案例11號將“職務上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員”也列入了貪污罪的行為主體之中,這種擴張解釋在本案中比較有說服力,但是,如何在一般案件中把握擴張解釋的“度”則是比較棘手的問題。就基于目的解釋的擴張解釋結(jié)果來說,為了實現(xiàn)懲治職務性犯罪的目的,指導性案例11號所確定的“隸屬關(guān)系”范圍擴展到何種程度,這個問題就難以回答,畢竟作為進行總體負責的主管人員,具有隸屬關(guān)系的人員非常眾多,而且隸屬關(guān)系自身還有親疏遠近之分。例如,本案中的被告人就是義烏國際商貿(mào)城建設(shè)領(lǐng)導小組副組長兼指揮部總指揮,主持指揮部全面工作,其下屬人員數(shù)量較多,類型也不盡相同,要確定隸屬關(guān)系的范圍實屬不易。這些具體范圍的確定,并不是目的解釋方法能夠解答的。“從有弊的方面看,目的解釋放松了對法律服從的要求,因而在提升目的在法律推理中作用的同時,卻擴大了自由裁量權(quán),因為目的是有多種的,目的論沖突也加大了法官等人的選擇權(quán);雖然目的解釋使法律解釋具有更寬廣的開放性和靈活性,有助于克服法律的僵化性,但同時也使規(guī)則意義上的法治時刻處在危險之中?！?[14]如果為了片面追求國家公務人員的廉潔性,那么,擴張解釋的結(jié)果可能會被濫用,甚至超越法律規(guī)范的文義而導致更多的入罪判決結(jié)果。同樣的情形發(fā)生在基于類推解釋的擴張解釋結(jié)果之中,雖然刑事法治并不允許類推解釋,但是,由于和擴張解釋的糾纏不清,類推解釋經(jīng)常會以擴張解釋的名號堂而皇之地發(fā)揮實質(zhì)作用,從而導致對被告人不利的解釋結(jié)果。簡而言之,如何確定擴張解釋的邊界,單純依靠目的解釋或者類推解釋,甚至是擴張解釋自身,都是無法解決問題的。其中包含某些法官濫用的可能,應當引起司法實踐者的重視。

其次,法官能動程度的發(fā)揮也并不確定。在指導性案例11號中,法律解釋和法律推理都得到了運用,其外在形式都是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的,但是,其中包含的能動性因素也是我們不能忽視的。也正是這種主觀能動性的發(fā)揮產(chǎn)生了高質(zhì)量的判決結(jié)果,最終被最高人民法院遴選為指導性案例在全國推廣。從指導性案例力圖實現(xiàn)司法統(tǒng)一適用的目標來說,本案中所蘊含的能動性能否或者在多大程度上能夠傳遞到后續(xù)類似案件之中,仍然是存有很大疑問的。有學者認為,我國當前的法官隊伍中存在一些問題,包括:(1)我國法官隊伍整體的專業(yè)化水平不高;(2)我國法官隊伍的職業(yè)化缺乏規(guī)范的保障和制約機制;(3)法官隊伍個體之間素質(zhì)參差不齊,同質(zhì)化極不充分;等等。[15]雖然目前已經(jīng)有所改觀,但是,法官在個體層面上的差異還是非常明顯而巨大的,在類似案件中能否有意識地援引指導性案例,能否真正把握指導性案例的精神,也同樣無法確定。指導性案例目前在配套制度和技術(shù)上還有不少缺陷,影響了其被直接適用的效果。 [16]其中比較突出的就是獎懲機制的缺乏,如果援引指導性案例無法激發(fā)法官的主動性,甚至有時會帶來某種風險,那么,法官就會缺乏適用指導性案例的動力,進而也就不會以指導性案例為依據(jù)發(fā)揮其主觀能動性。簡而言之,太多的不確定因素都影響著指導性案例對法官能動性的發(fā)揮,消除這些不確定因素的消極影響是完善案例指導制度的重要改進方向。

再次,解釋方法適用中過多的實用主義色彩。在指導性案例11號中,法官對“公共財產(chǎn)”這一抽象概念的界定是比較具有創(chuàng)新性的,但是,從實現(xiàn)入罪目的的角度來說,這種界定又帶有相當濃厚的實用主義色彩。在公共財產(chǎn)這一抽象概念在界定時并不十分明確的情況下,本案中的解釋結(jié)果并不利于被告人?！皩τ诜o明文規(guī)定,抑或規(guī)定不明的地方,公民則享有不是明文禁止的權(quán)利而擴大其權(quán)利范圍。故在刑法解釋中,就應當以充分保障公民的權(quán)利、限制國家權(quán)力為原則,使刑法解釋的限度向著有利于人權(quán)保障的方向發(fā)展?！?[17]在疑罪情況下應作出有利于被告的解釋,這是保護公民人權(quán)、限制司法權(quán)濫用的重要手段。如果為了追求特定的入罪結(jié)果、實現(xiàn)某種所謂的更高級目的,那么,作出不利于被告的解釋結(jié)論就很可能淪為一種“欲加之罪何患無辭”的修飾。實用主義對結(jié)果的重視,經(jīng)常會超越甚至僭越程序的運行,這一點我們已經(jīng)在中國法治的初級階段中深有體會,“運動式執(zhí)法”和“選擇性執(zhí)法”都是其中的代表。[18]

最后,重定罪而輕量刑的缺陷再次顯現(xiàn)。每個指導性案例都經(jīng)過層層篩選和把關(guān),是全國各級法院都應當效仿的模范案件,最高人民法院對其公布的方式也應當是全面而細致的。在指導性案例11號的正式文本中,我們看到了對兩個焦點問題的細致分析,但是,對被告的量刑環(huán)節(jié)卻著墨甚少。在量刑規(guī)范化已經(jīng)成為基本共識的背景下,如何進行準確量刑也應當是指導性案例發(fā)揮指導作用的場合。就指導性案例11號的具體案情來說,法院最終認定被告人非法所得的價值為229.392萬元,屬于《刑法》第383條規(guī)定中貪污數(shù)額在10萬元以上的情形,其量刑區(qū)間是從十年以上有期徒刑、無期徒刑到死刑(情節(jié)特別嚴重)。就被告人貪污罪的量刑而言,法官最終判決為有期徒刑15年,最高人民法院公布的正式文本中也沒有對此量刑結(jié)果進行的解釋和說明。就一般貪污犯罪而言,結(jié)合被告人的身份地位、主觀惡性、犯罪手段和社會危害程度等多方面考慮,這種量刑結(jié)果整體偏輕。要通過指導性案例推動全國刑事審判中的量刑規(guī)范化,案例指導制度還有很多有待完善的地方。

結(jié)語:司法者闡釋抽象概念的背后

從最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的指導性案例中,我們能夠經(jīng)?？吹椒ü僭趥€案中對抽象概念進行闡釋,從內(nèi)涵到外延都是如此。例如指導性案例4號中的“為他人謀取利益”,指導性案例8號中的“公司經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”,指導性案例13號中的“毒害性物質(zhì)”和“非法買賣”,指導性案例15號中的“關(guān)聯(lián)公司人格混同”以及指導性案例16號中的“從事中華人民共和國港口之間的運輸?shù)拇啊?。雖然無法對以上所有抽象概念的闡釋過程進行全面分析,但是,我們能夠從中看到司法者高超的智慧、經(jīng)驗和實踐理性,甚至對正式法律規(guī)范的變通和超越。最高人民法院所發(fā)布的這些指導性案例,雖然在闡釋抽象概念時未必完美,但是,至少能夠為后來的司法者提供啟發(fā)和提示。同時,從司法者對這些抽象概念的具體化過程中,還能夠折射出目前司法所面臨的社會現(xiàn)實以及司法者的應對,甚至能夠反映出中國法治進程的特點和方向。在將中國法治推向深入和全面的當下,這種細致的技術(shù)性進路必將顯示出其越來越明顯的比較優(yōu)勢。