第一章 入職與應(yīng)聘糾紛防范

第一節(jié) 請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系

訴求解析

勞動(dòng)爭議案件中，有15%左右的案件是單獨(dú)要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的案件，之所以會(huì)有如此高比例的只要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系而不涉及其他權(quán)利義務(wù)的勞動(dòng)爭議案件，一方面是因?yàn)橛行﹦趧?dòng)行政部門在進(jìn)行工傷確認(rèn)的時(shí)候，要求勞動(dòng)者先進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)，確認(rèn)后再進(jìn)行工傷認(rèn)定；另一方面是勞動(dòng)者投石問路，先看看勞動(dòng)仲裁委員會(huì)或法院對(duì)勞動(dòng)關(guān)系是否確認(rèn)，如果予以確認(rèn)了，就會(huì)進(jìn)一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金甚至要求用人單位補(bǔ)交社會(huì)保險(xiǎn)。

真實(shí)案例

申請(qǐng)人李某于2013年2月到被申請(qǐng)人某物流配送公司從事司機(jī)工作，被申請(qǐng)人沒有與申請(qǐng)人簽訂勞動(dòng)合同。申請(qǐng)人提起勞動(dòng)爭議仲裁，請(qǐng)求依法認(rèn)定申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。被申請(qǐng)人辯稱被申請(qǐng)人雖然經(jīng)營貨物運(yùn)輸業(yè)務(wù)，但運(yùn)輸車輛均系于社會(huì)雇傭，申請(qǐng)人是運(yùn)輸車輛所有人招用的，與被申請(qǐng)人沒有勞動(dòng)關(guān)系。

申請(qǐng)人于2013年2月到被申請(qǐng)人處從事司機(jī)工作，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，2014年6月申請(qǐng)人辭職離開被申請(qǐng)人。申請(qǐng)人提交的胸卡上寫有“部門：營運(yùn)部”“職務(wù)：司機(jī)”，并蓋有被申請(qǐng)人的公章。物流公司的兩位證人證實(shí)，申請(qǐng)人胸卡由被申請(qǐng)人發(fā)放，申請(qǐng)人工資從被申請(qǐng)人財(cái)務(wù)部領(lǐng)取，有時(shí)申請(qǐng)人出車在外由證人代申請(qǐng)人領(lǐng)取且領(lǐng)取工資時(shí)在工資發(fā)放單上有簽名。申請(qǐng)人提交的運(yùn)輸記錄單記載了申請(qǐng)人出車運(yùn)輸貨物的情況。被申請(qǐng)人只提交了車輛使用合同，合同內(nèi)容未涉及有關(guān)車輛駕駛?cè)藛T的約定。

申請(qǐng)人提交的證據(jù)足以相互佐證，證明申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人處工作的事實(shí)。對(duì)于申請(qǐng)人的出勤記錄、工資發(fā)放明細(xì)，被申請(qǐng)人負(fù)有舉證責(zé)任，而在案件審理中被申請(qǐng)人未提交，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。綜合本案事實(shí)及證據(jù)，認(rèn)定申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

律師說法

根據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系一般具有四個(gè)特征：主體資格合法性、從屬性、有組織性和有償性。第一是主體資格合法性，即用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。主體資格合法性要求用人單位必須是經(jīng)過合法登記的單位，非法用工單位和外國企業(yè)及其在華分支機(jī)構(gòu)不具有主體資格合法性。自然人由于不是用人單位，也不能成為勞動(dòng)關(guān)系的主體。對(duì)于合法的勞動(dòng)者而言，童工和達(dá)到退休年齡以及未獲得就業(yè)許可證的外國人均不能成為勞動(dòng)關(guān)系的合法主體，但并不表示他們不可以享受勞動(dòng)法上的某些權(quán)利義務(wù)。第二是從屬性，即用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理。從屬性更多地體現(xiàn)為一種命令與服從關(guān)系。如果法院發(fā)現(xiàn)雙方之間的關(guān)系具有明顯的不平等性，則會(huì)認(rèn)定雙方之間是勞動(dòng)關(guān)系，不論雙方的合同是如何約定的。第三是有組織性，即勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。有組織性要求雇主擁有組織機(jī)構(gòu)和管理系統(tǒng)。雇主要有規(guī)章制度，雇員必須遵守規(guī)章制度，如果不服從雇主的管理，將會(huì)受到懲罰。雇員的工作是雇主整體工作的一部分，雇員是這個(gè)集體的一份子。第四是有償性，即勞動(dòng)者從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。有償性要求勞動(dòng)者的勞動(dòng)不能是無償?shù)?，必須是雇主給付的，不能是第三方給付的，當(dāng)然，第三方受雇主委托給付的除外。

本案爭議焦點(diǎn)為駕駛被申請(qǐng)人雇傭車輛的申請(qǐng)人，是否與被申請(qǐng)人存在勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》文件第一條規(guī)定，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人均符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系主體資格，申請(qǐng)人的工作由被申請(qǐng)人安排管理，被申請(qǐng)人支付給申請(qǐng)人勞動(dòng)報(bào)酬，申請(qǐng)人提供的勞動(dòng)是被申請(qǐng)人業(yè)務(wù)的組成部分，以上情形同時(shí)具備時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)該文件第二條進(jìn)一步明確了在此類案件中申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任范圍，申請(qǐng)人提供了胸卡、運(yùn)輸記錄單和證人證言等證據(jù)，并用以上證據(jù)證明其工作和工資發(fā)放情況，而有關(guān)申請(qǐng)人入職情況、出勤情況及工資發(fā)放情況，被申請(qǐng)人負(fù)有舉證責(zé)任，本案中以上證據(jù)被申請(qǐng)人均未提供，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由其自行承擔(dān)。

法律依據(jù)

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》

第十條第一款、第二款 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

第十一條 用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

第十四條第三款 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

實(shí)操建議

1.與員工建立勞動(dòng)關(guān)系的，必須保存勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)證據(jù)

勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)包括勞動(dòng)合同；工資卡、工資存折、單位蓋章確認(rèn)的工資條或記錄、單位蓋章的職工花名冊(cè)；用人單位為勞動(dòng)者繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報(bào)名表”等招用記錄；用人單位蓋章的考勤記錄；其他勞動(dòng)者的證言等。

2.其他用工模式，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過簽訂協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，目前已形成的用工類型包括：勞動(dòng)合同制用工、勞務(wù)派遣制用工、外包用工、退休返聘、實(shí)習(xí)生、非全日制用工形式。除了勞動(dòng)合同制以外，其他用工形式均比較靈活，企業(yè)可以根據(jù)自身的情形進(jìn)行選擇，一定要簽訂相關(guān)協(xié)議，避免雙方形成全日制勞動(dòng)合同關(guān)系。例如，非全日制用工形式，也就是俗稱的“小時(shí)工”，雖然法律并未強(qiáng)制要求企業(yè)簽訂書面協(xié)議，但是通過簽訂非全日制勞動(dòng)合同，可以約定工作時(shí)間、薪資支付、工作內(nèi)容等，明確雙方法律關(guān)系的屬性。