第一節(jié) 公司國籍是否應(yīng)該存在之爭

對于公司國籍的判斷標(biāo)準(zhǔn),可謂眾說紛紜,有人認(rèn)為公司應(yīng)該認(rèn)定其國籍,有人堅決否認(rèn)公司國籍的存在,也有人認(rèn)為應(yīng)該依其法律關(guān)系的性質(zhì)做個別的認(rèn)定。因為公司是法律擬制的主體,國家對公司的控制不在人身的直接支配,公司也無對國家政治上的忠順,所以,用自然人的國籍來套公司的國籍,在解釋上確實存在一些困難,因而在理論和實踐上就存在否認(rèn)公司國籍和承認(rèn)公司國籍的爭議。

一、否認(rèn)公司國籍的主張

持法人否認(rèn)論主張的人們一般是否認(rèn)公司國籍的,在他們看來,法人無人格存在的必要性,如果說有人格,也應(yīng)歸屬于一定的自然人或者無主財產(chǎn),而無須擬制想象中的人格。該說法雖然與擬制說出發(fā)點相同,卻致力于法人實體的本質(zhì),因此,否認(rèn)法人的獨立存在,進而否認(rèn)法人的國籍。凱爾森是主張否認(rèn)公司國籍的代表。在他看來,法人國籍有無源于人們在解決一國法律是否適用外國法人問題時,預(yù)先地提出該問題必須以法人國籍的有無為前提。他指出:“但這是在錯誤地解釋問題。正如只有人才可以擁有義務(wù)和權(quán)利一樣,只有人才可以是一個國家的公民。法人的義務(wù)和權(quán)利是作為法人出現(xiàn)的那一共同體的成員或機關(guān)的人的義務(wù)和權(quán)利。當(dāng)所有那些個人,就如人們所說的,組成一個法人,如一個社團的法人,都是因一個國家的公民,而我們談的也正是這個國家的只可以適用于本國公民的法律,那么問題是容易解決的。然而,該法人之所以從屬這一法律,卻并不是因為法人是這一國家的公民,而是因為所有那些其行為受法人章程所調(diào)整的、作為一個法人而出現(xiàn)的那些人,都是同一外國的公民,因而該法人就不能不從屬于只適用于公民的法律。類似的情況是所有那些組成法人的人,都不是同一外國的公民;因而該法人就不能從屬于只適用于公民的法律。當(dāng)有關(guān)人一部分是該國公民而一部分又是外國公民時,問題就變得復(fù)雜了。它可能有不同的解決辦法。如果組成法人的多數(shù)是這個國家的公民,或者在一個股份公司的情況下,多數(shù)股份掌握在一國家的公民之手,或者董事會設(shè)定在這一國的領(lǐng)土內(nèi),等等。那么,法人可能從屬于只能適用這國家公民的法律。”總之,在凱爾森看來,國籍的確定最終要歸結(jié)到自然人國籍的確定上來,法人是無人格的,其人格屬于組成法人的所有自然人。如果組成法人的自然人是同一國的公民,那么,法人的國籍就是這些自然人共同的國籍,如果組成法人的自然人是不具有共同國籍的,那么,法人的國籍就無法得到確定。在堅持法人否認(rèn)論的前提下,自然會否認(rèn)法人的國籍,也會否認(rèn)公司的國籍。

隨著交通和通信技術(shù)的發(fā)展,經(jīng)濟全球化已成為一種勢不可當(dāng)?shù)臅r代潮流,這樣,作為經(jīng)濟交往中最為重要的一支力量——公司,其活動空間是前所未有的廣大,其與任何一國之間隸屬的緊密程度都很難確定,所以,套用自然人的國籍標(biāo)準(zhǔn)到公司身上確實有些力不從心,而且會導(dǎo)致確定的標(biāo)準(zhǔn)五花八門,難以統(tǒng)一,這樣確實現(xiàn)實地為公司國籍的確定提出了一些挑戰(zhàn)。不過,要肯定的是,確實需要確定公司與國家之間的隸屬關(guān)系,因為只有這樣才能判別本國公司和外國公司,由此才能解決一系列的國際私法問題,我們可以不稱之為“國籍”,但確定公司與國家之間隸屬關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)還是需要得到澄清。從現(xiàn)有的法律概念來看,只有國籍概念是最接近的,因此,認(rèn)可公司的國籍,進而確定公司與國家之間的隸屬關(guān)系,就成為一種必然。

二、承認(rèn)公司國籍的主張

主張法人擬制說和法人實在說的人認(rèn)為法人是通過法律創(chuàng)設(shè)而現(xiàn)實存在的一類主體,其具有法律人格的獨立性,作為一種“法律上的人”,自然也有國籍以確定法人與國家之間的一種隸屬關(guān)系。正是在這樣的理論支撐下,承認(rèn)公司國籍就成為大多數(shù)人的一致看法,并在各國立法中得以體現(xiàn)。在這些主張中,法國的巴蒂福爾和拉加德認(rèn)為,公司的活動是集體活動,集體活動同個人活動一樣是一種人的活動,而且由于集體活動會危及國家的權(quán)力和個人的自由,因此它受到更嚴(yán)格的約束;外國人的集體活動不受類似外國人接受的同類監(jiān)督的約束,甚至由于其活動方式的強大而受到更嚴(yán)格的監(jiān)督是很難理解的;國家在實踐中也必然對國民的集體活動通過外交保護來維護其權(quán)益。基于此,公司的國籍概念旨在區(qū)別構(gòu)成外國活動的集團與內(nèi)國的集團。這樣的主張在各國國際私法的立法中得到了完整的體現(xiàn),斯洛文尼亞共和國關(guān)于國際私法與訴訟的法律第17條規(guī)定:“(1)法人的法律地位,適用法人國籍國法。(2)法人的國籍,依照其設(shè)立地國法確定。(3)若法人在設(shè)立地以外的另一國有實際所在地,并依照該國法律擁有其國籍,則該其國視為法人國籍。”1966年7月24日的法國《商事公司法》就使用了國籍一詞來指明受法國法支配的公司,最高法院第一民事庭1971年3月30目的判決也使用過該詞。德國的立法也給予了肯定,如1965年9月公布的《股份公司法》第49條界定了外國公司。羅馬尼亞1992年《關(guān)于調(diào)整國際私法關(guān)系的第105號法》更是明確地為法人國籍確定設(shè)計了專門的沖突規(guī)范。在英美法系的國際私法中雖然不發(fā)生法人的國籍問題,但是外國的法律沖突規(guī)則中會發(fā)生這個問題,這便可能因反致使英美法系國家的法院也必須面對法人的國籍問題。

英美國家的晚近實踐,特別是美國的實踐已傾向于從國際法的視角接受公司的國籍。如美國律師協(xié)會(American Law Institute)的《法律重述:美國對外關(guān)系法》(Restatement:The Foreign Relations Law of the United States)就為公司的國籍(nation-ality of corporations)設(shè)了專節(jié)(§213)。該重述指出:為國際法的目的一個公司擁有組建所依法律所屬國的國籍。它還在評注中提出:一個國家有權(quán)代表和為那些具有自己國籍的公司提供外交保護。美國國內(nèi)立法及司法實踐中也有為各種不同目的而區(qū)分具有外國國籍和美國國籍(citizenship)的規(guī)定或?qū)嵺`。

這樣來看,承認(rèn)公司國籍已經(jīng)成了各國共同認(rèn)可的事實,并且以公司國籍作為確定公司與國家之間的隸屬關(guān)系,這是現(xiàn)實的必然。