第一節 檢察權問題研究

根據我國《憲法》第129條和《刑事訴訟法》第8條的規定，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。針對上述法律規定，刑事訴訟法學界有過兩場討論：第一次是1999年研究者就檢察權性質展開的討論，產生了行政權說、司法權說、行政權和司法權雙性說以及法律監督權說四種觀點；第二次討論以刑事司法體制改革和刑事訴訟法再修改為背景，主題為如何進一步強化法律監督、優化檢察職能配置，這場討論始于2007年且現在仍在進行中。盡管兩場討論相隔近十年，但爭論的核心問題并無區別，仍舊為如何正確地認識檢察權并準確地界定檢察機關的訴訟職能和訴訟監督職能。在第一場討論中，檢察實務界的同志認為檢察權就是法律監督權，檢察機關行使訴訟職能等同于進行訴訟監督，而學者則對此觀點持有異議，雙方并未達成共識。在第二場討論中，理論界和實務界的研究者摒棄了以往“自說自話”式的研究方法，提出了許多新的觀點并就檢察體制改革和職能優化配置等深層次問題展開交流。毫無疑問，此次舊話重提絕不僅是舊瓶裝新酒，而會創造新的知識增量。

一、爭鳴：檢察權的性質

談論中國的檢察體制，探討檢察機關的職能以及檢察機關的改革，首要的問題就是對檢察權的性質給出一個科學的解釋，目前學界對這個問題已經作了初步的探討，但是意見頗多分歧，歸納起來大致存在以下四種主要觀點。

觀點一：行政權說，認為檢察權就是行政權。理由有二：其一，檢察機關的組織體制和行動原則具有行政特性。檢察機關組織與活動的一項基本原則是“檢察一體制”，檢察機關上下形成一個整體。具體體現為“階層式建構”和上級的“指令權”，上級檢察官對下級檢察官有指揮監督的“指令權”，而下級則有服從義務，這是典型的行政關系；職務轉移制，上級有權親自處理屬于下屬檢察官承辦的案件和事項，同時上級檢察官有權將下屬檢察官承辦的案件和事項轉交其他下屬檢察官承辦；官員代換制，參與訴訟的檢察官即使中途替換，對案件在訴訟法上的效力并無影響；首長代理制，在德國、俄羅斯等國，各級檢察機關所轄檢察官在對外行使職權時，系檢察首長的代理人。其二，立法、行政、司法的三權分立與制衡，是西方政制的基本結構。在這一構造中，檢察權不屬于立法，也不屬于具有依法裁判功能并受憲法獨立性保障的司法，檢察官是政府在訴訟中的“代言人”，是代表第二權（行政）對第三權實施監督制衡的機關。

觀點二：司法權說，認為檢察官與法官同質但不同職，具有等同性，檢察官如同法官般執行司法領域內的重要功能。理由是檢察權與審判權的“接近度”及檢察官與法官的“近似性”，檢察官具有法律守護人的地位，對檢察官及法官而言，事實的查明與法律的判斷，應依同一目標行事，這是二者可以相提并論的有力論證。尤其明顯的例證是檢察官在偵查終結后，依據偵查結果作出的是否對犯罪嫌疑人提起公訴的決定與法官的裁判決定極為相近。甚至有學者指出，檢察官擔當刑事追訴，比非訴訟法官更接近司法權。還有學者針對檢察對審判的影響指出，檢察官與法官的密切契合，猶如相互牽動的鐘表齒輪一般，所謂獨立的司法僅在檢察官作為司法官并有相應保障的前提下，才有可能，才能防范行政不當干預刑事司法。

觀點三：行政司法雙重屬性說，承認檢察權和檢察官兼具司法與行政的雙重屬性。這種觀點認為，一方面，檢察機關的上下級領導關系，突出體現了檢察權的行政性；檢察機關直接組織檢察院官員實施偵查行為，有嚴密的組織結構和監督指揮關系，且突出行為的實效（破案），也具有明顯的行政性質；另一方面，檢察官的起訴活動以適用法律為目的，同時，檢察機關的活動具有一定的獨立性，檢察官在訴訟活動中也具有一定的獨立性，不是長官的附庸，而能獨立地作出訴訟判斷并付諸實施，在這種意義上檢察權具有司法權特性。

觀點四：法律監督權說，認為法律監督才是檢察權的本質特點，司法屬性和行政屬性都只是檢察權的兼有特征和局部特征。該種觀點認為在社會主義國家，檢察機關不僅擁有西方國家檢察機關的各項監督權力，而且擁有監督行政執法和審判活動的權力，法律監督的性質更加突出。

以上四種觀點基本反映了現階段中外學界對檢察權性質的定位，而長期以來，緣于憲政體制上我國檢察機關并不屬于行政機關序列，因此我國理論界很少有人直接指出檢察權在本質上應為行政權，而且一些人還以我國檢察機關是司法機關為據，指出檢察權應是司法權。我們認為，且不說我國尚沒有任何一部法律規定哪些機關為國家的司法機關，即使憲法及其他法律明確規定了現階段檢察院為國家的司法機關，那也只是說明法律將檢察權規定為司法權，而不能就此說明檢察權在理論上就是司法權，現行法的規定是實然法的層次，而對檢察權的性質進行理論上的定位屬于應然法的層次，這是兩個問題。法律的規定有許多值得研究的地方，隨著時間的推移，法律會逐步去除不合理的部分而趨于完善，因此不能以合法性來說明理論上的應然性，這是我們探討檢察權的性質時首先應當注意的一點。

筆者曾就司法權與行政權作過比較，認為司法權的本質屬性與行政權相比具有幾個明顯的特性：其一，終局性。司法的任務是通過其判斷裁決確定事件的是非曲直，然后正確適用法律確定有關主體的權利義務責任。在實質意義上，司法活動即是一種裁判活動，它以糾紛沖突的存在為前提，司法是國家解決社會沖突、保障社會主體權益的最后一道防線，法治原理假設了這個活動的權威性并依規律設計了保障其裁判正確的司法程序，但不允許司法機關以外的國家機關直接對司法機關的裁決作出具有法律效力的否決，因而司法對社會沖突所作的裁判是最終的裁判，具有終局性。依據行政權作出的決定是否合法不能由其自身來判斷，司法機關對此有最終的審查權，當然依照現行法律我國的行政權在少數場合具有終局性，比如商標法就規定了對商標公告、異議方面的爭議最終需由商標復審委員會作出終局決定，但這畢竟是少數，而且這種規定與立法時的價值取向、社會條件及時代背景有關，隨著社會的進步，類似的規定將逐步被合乎理論規律的司法最終審查制度所替代。其二，中立性。正是因為司法是社會主體權益的最后一道保護防線，其要對社會沖突作出權威的最終的裁判，因此司法權只有中立才能承擔這個重任，司法權一旦與沖突的一方具有某種價值取向和利益上的偏異傾向，就會使人對裁判的公正性產生懷疑，因此法官在訴訟中必須保持中立，對控辯雙方的主張和利益給予同樣的關注，在訴訟中只能根據雙方提供的證據去判斷“是”與“非”，而不能身體力行主動舉證去證明沖突一方的“是”與“非”，嚴禁法官先入為主，對沖突一方產生偏見。其三，獨立性。如果司法權沒有排斥抵御外來干預的獨立性，則法官作為最終的裁判者的權威性就蕩然無存了。奧地利法學家凱爾森說過：“當司法官執行屬于其權限的法律之時，個別規范的命令之約束是不存在的，此所謂個別規范的命令系由其他機關發出，特別是由非審判機關發出的。換句話說，司法官執行職務時，無須服從上級機關。反之，當行政機關執行屬于其權限內的法律時，卻必須受上級機關個別指示的約束。”在體制設計中，法官行使權力時個體是獨立的，法官除了法律再沒有上級，如果一個法官可以指揮另一個法官，則這兩個人就都不是法官而是行政官員了（從這個意義上說，我國的法院行政化味道太濃），司法必須獨立、必須以法律為唯一上司，這緣于司法必須公正，司法如果不能夠排除非法律力量的干涉，則所謂不偏不倚的公正判斷與裁決便不可能存在。其四，消極被動性。為了保證司法權中立、公正地對沖突作出判斷，必須堅持司法的不告不理原則，只有當沖突糾紛被提請到法官面前時，司法官才能依據法律對當事人的訴求進行裁判，絕不能進行所謂“主動服務”、“送法上門”，這實際上已經超出了司法裁斷的功能而是在履行行政管理職能。

基于司法權的上述本質特點，經過對檢察權的考察，我們認為檢察權在本質屬性上應該歸屬于國家行政權，盡管有人對我們的觀點提出了反對意見，但是時至今日，筆者仍然堅持這個在現代司法體制中通行的“司法權”觀點，而且也愿意與不同意見者進行有益于學術進步和體制改革的商榷。筆者提出司法權終局、獨立、中立、被動的幾個特性，并不是為了簡單地作某種概念的詮釋，而是希望借司法權這個在現代法治國家里含義已十分明了的詞語來指出檢察機關行使的公訴權與法院行使的審判權之間的區別，因為在這些國家，司法權就是只能由法院行使，專指審判權，正是站在這個角度上說，司法權具有上述幾個特性。我們不妨仍依習慣用審判權與檢察權來說明法院所行使的權力與檢察機關所行使的權力的不同，進而來論證公訴權運作的特性。

研究檢察制度的歷史發展不難發現，檢察機關是為適應公訴制度的需要而建立發展起來的。國家掌握了追究犯罪的主動權，但是又不能讓裁判機關同時握有追訴權，因而就設置了專門的追訴機關。追訴機關要對社會上發生的各種社會沖突和危害國家秩序的案件進行偵查、審查、分析、認定，以決定是否訴諸審判權來追究某人的刑事責任，從而維護國家社會的整體利益和正常秩序。由此看檢察機關的基本職能是公訴，基本任務是代表國家追訴犯罪、將犯罪提交司法機關并舉出證據證實犯罪，在公訴活動過程中，檢察機關各項權能的運作不同于法院審判權的運作，公訴機關與被追訴方是對立沖突的，它要將雙方的對立提交審判機關作出最終的裁決；對于實踐中的各種涉嫌犯罪的行為，法律要求公訴機關必須代表國家進行審查追究，而不是作為中立的第三方對沖突進行無偏異的裁斷；同時為了實現維護公共秩序、維護國家社會整體利益的目的，出于對追究犯罪的需要，公訴機關實行上下一體化的組織活動原則，即學者通常所說的“檢察一體”原則。而按照科學的司法規律，為了保證法院、法官公正地完成審判裁決任務，法院的組織體系是按審級、案件、地域等進行管轄上的分工，并不形成從上到下的組織體系，只構成一個個單獨的官署似的獨立的組織，而且每個法院的法官之間都是相互獨立的。由此看，以公訴權為基本內容的檢察權不可能具有筆者所說的終局性、中立性、被動性、獨立性的特點，檢察機關的設置也不同于審判機關的組織體系，在這個意義上我們認為檢察權在本質屬性上、在終極意義上應該屬于行政權。

但是我們必須看到，檢察權雖然因承擔追訴犯罪、執行法律的機能而在本質上具有行政權的屬性，可畢竟檢察權與審判權直接關聯，畢竟檢察權的行使是涉及公民個人人身權利、財產權利和民主權利的，因而檢察權的行使還有不同于一般行政權的特殊性。為了保證執行法律的檢察機關不受外來勢力、尤其是來自現實的政治權力的不當影響，必須保證不受檢察部門以外的人的指揮與命令，必須保障檢察官的身份，保護他不受來自任何方面的間接壓力。并且必須使檢察官行使每一權限的職務行為的效力，不受其他內部條件的干擾。也就是說，在檢察事務方面，必須保證檢察官能夠依自己的意志行使檢察權，檢察官依法律來審查辦案，具有相對的獨立性，上級的指揮監督必須與檢察官的獨立性相協調，也就是說檢察權在運行時帶有部分司法權的特性。正是在這個意義上，現行的旨在加強檢察官獨立性的主訴檢察官制度改革才具有其存在的依據和可行性。但是需要注意的是，檢察官的獨立只是相對的，具有司法的相對獨立性這一特點并不能改變檢察權的本質屬性，不能認為檢察權在本質上同時屬于行政權和司法權。所以，我們不同意檢察權在本質上具有行政權與司法權雙重屬性的觀點。

綜上所述，我們認為，檢察權只是帶有部分司法權的特點，而且這個特點也只是相對的、不全面的，不能將其所具有的一些特點當作其本質屬性，檢察權在本質上應當且也只能歸屬于行政權。當然，我們認為檢察權在本質上屬于行政權，并不是否認其具有部分司法權的特點，相反，在制度設計中必須充分尊重檢察權運行的獨特性，遵循這個規律才能保證檢察權的正常運作和檢察活動的正常進行。從這個意義上說，無論在組織體系上將檢察機關歸為行政機關還是司法機關，都不會也不應當因此而改變檢察權的運作特點，這“與任何對立法、行政和司法概念的鉆牛角尖式的詮釋沒有多大關系”。我們所關注的是權力的具體運作特點，而不是行使權力的機關的所謂“格級”，就好比在美國、法國、德國、日本等，雖然檢察機關隸屬于司法行政機關，但卻具有不同于一般行政機關的權力；同樣的道理，即使千方百計論證司法的范疇應該有多寬多大、檢察機關也應屬于司法機關云云，檢察院的權力也不可能像審判權那樣處于“訴訟終極的、最高的地位”。確立審判的中心地位是建設法治國家的必然選擇，是歷史發展的趨勢，這是訴訟的規律使然，是不以人的意志為轉移的。

二、辯點：檢察機關的職能

前面我們討論了有關檢察權性質的各種觀點，實際上對這一問題認識上的不一致，很大程度是緣于對檢察機關的職能認識不清、定位不準，對檢察機關應當作為一個什么樣的機關存在、基本職能應當是什么缺乏一個正確的理解，下面這部分筆者將對檢察機關的職能作一分析，對這一問題的研究將直接決定檢察機關的改革走向和和權力配置，因而是目前很多人關注、但也是爭論很大的一個話題。在目前司法改革的大趨勢之下，現行法律規定的檢察機關的權力配置已招致了很多的責難，甚至有人建議取消檢察院體制，盡管這種主張有其過激之處，明顯缺乏理性，但檢察權應當盡快改革卻是不爭的事實。

我國現行檢察體制受到非議最多的便是檢察機關在行使公訴權的同時又行使所謂的法律監督權。長期以來，我國檢察機關都立足于法律監督機關，對本身行使的職權正如上面所分析的：偏愛于統統以法律監督權稱之，仿佛如此就比單單稱行使公訴權更有地位、位階更高。1996年、2012年刑事訴訟法兩次修改后，更強調了法院在訴訟中的中心地位，同時更加注重控訴與辯護的平等，因而突出了檢察機關的公訴職能，這即為各方對檢察機關的權力配置進行質疑埋下了伏筆。隨著對庭審禮儀的爭論，檢察機關既行使公訴職能、在法庭上與辯護方對抗、希望法官采納自己的主張，同時又以法律監督者的身份對辯護方、法官進行法律監督的做法越來越遭到多數人的質疑。那么，暫時撇開目前法律對檢察機關權力的規定，在理論層面上究竟如何定位檢察機關的主要職責進而為其配置權力呢？

首先，從檢察制度的發展來看，檢察機關以及檢察體制是從代表國王、君主及后來的國家政府利益控訴犯罪而建立發展起來的。檢察制度起源地之一的法國在12世紀末各地有了“國王代理人”，主要代理國王提起民事訴訟，不過此時的“國王代理人”還不是專職的國家官吏。到了1302年，國王頒布敕令規定，代理人可以以國王名義參加有關國王利益的一切民事、刑事訴訟。到16世紀，法國才明文規定檢察官制度，并規定了上下級的隸屬關系。17世紀，國王敕令增設了總檢察官一職，在各級審判機關設檢察官，對刑事案件行使偵查權、起訴權，初步建立了檢察制度。英國的檢察制度主要起源于負責起訴的大陪審團和擔任王室法律顧問的國王律師，1461年，國王律師改名為英國檢察長，1515年，又設副檢察長，形成了英國真正的檢察制度。我國近代意義上的檢察制度應當說始于清朝末年的被迫改制，而非古代的御史監察制度，因為御史監察機關并不具有公訴機關的特點，不承擔對一般百姓犯罪的追訴職責，只是為了控制百官，加強君主王權，說它類似于今天的行政監察制度好像更合適。

從上述考證可知，檢察官是從代理國王參與民事訴訟，繼而發展到代表國家和社會利益負責偵查刑事案件、提起刑事訴訟而走上歷史舞臺的。歷史發展的過程表明，檢察制度的產生和發展與刑事訴訟從封建社會糾問式到資本主義混合式模式的發展是相適應的，符合近現代刑事訴訟控審職能分離、國家追訴的客觀需要，符合國家打擊犯罪、維護統治秩序、鞏固政權的要求。檢察機關從誕生之日起便是一種新型的代表國家追訴犯罪的專門機關，設立檢察機關的目的就是行使公訴權，檢察機關是應國家公訴的需要而產生發展起來的。作為國家公訴機關，檢察機關代表國家和社會利益追訴犯罪、控告犯罪，代表國家和社會將犯罪提交司法機關裁決，帶有強烈的國家主動追究的特性，因而一開始檢察機關就是典型的行政機關。中國古代沒有近現代意義上的檢察制度，現行的檢察制度在中國是名副其實的“舶來品”，而且由于當年照抄照搬前蘇聯及由于我國缺少法治的傳統思想，再加上某些部門存在的“位階”、“格級”的觀念，致使我國現行的檢察制度在定位上已經偏離了其本來的面貌，在改革上行動緩慢，阻力重重。

其次，從現代各國司法制度的設計來看，檢察機關基本上都是作為國家公訴機關而存在的，莫不以代表國家對犯罪提起公訴為首要任務，在權力的配置上，法律也都根據公訴的需要而賦予檢察機關各種特定的職能，一般的職權都是對刑事案件進行偵查、起訴、支持公訴等，以便能正常完成國家的公訴使命。在這方面，各國（地區）檢察機關大體相同。在日本，“檢察官的職權比較廣泛，但最主要的職權是提起公訴”；在德國，“檢察官的主要職權是領導警察機關對刑事案件進行調查，查明案件事實，對嫌疑犯提出公訴”；在美國，“檢察官的職權主要有以下幾項：有權對刑事案件起訴或者撤訴，有權對刑事案件進行調查或者派人調查，有權代表政府出席法庭，并提出證據”；在我國臺灣地區，“檢察機關的職權主要是在刑事訴訟活動中對于犯罪的追訴權。這一追訴權具體表現為檢察官所擔負的各項職權，包括：實施偵查權、提起公訴權、實行公訴權、協助自訴權、擔當自訴權、指揮刑事裁判執行權及法律規定的其他職權”。各國的刑事訴訟法也都明確具體地規定了檢察機關行使上述諸權力的程序方式，在司法實踐中盡職盡責地扮演著國家公訴機關的角色?？梢哉f，作為國家的公訴機關，是現代奉行法治的國家中檢察機關的基本定位，公訴職能是其基本的職能。

最后，從我國社會發展的必然趨勢上來看，公訴職能也應作為檢察機關的基本角色定位。現在學界的共識是我國的人民檢察制度是在學習原蘇聯的基礎上建立的，“我國的人民檢察制度是根據馬克思主義關于無產階級專政的理論，特別是列寧關于社會主義檢察制度的理論，結合我國的實際情況，并吸收了蘇聯等社會主義國家的有益經驗，而逐步建立起來的”，“我國堅持了列寧關于社會主義檢察監督的原則”，把人民檢察院明確規定為國家法律監督機關；“同時，我國的人民檢察制度又立足于自己的實際情況，總結和肯定了長期的檢察工作經驗，因而具有自己的特色”。這種說法對我國人民檢察制度的建立與發展變化過程的認識是客觀的，也解釋了我國現行檢察機關法律監督地位的理論依據。但是作為理論研究者，我們還應當看到一點：我國人民檢察制度從開始產生、建立、發展到20年前的恢復重建并不是一成不變的，檢察機關領導方式的多次反復變更即為這方面的例證。這說明我們必須根據社會的發展和環境的變化及時考慮調整有關檢察機關方面的問題，死死抱住以前的某個教條顯然不是唯物主義的立場。社會形勢已經有了相當大的變化，我們必須用一個正確的學術態度去探討有益于我國制度建設的各種理論問題，這里面包括去除部門利益干擾和不亂扣政治帽子，唯有如此才能保證學術討論的規范化，進而促進社會的全面進步。在中央明確提出深化司法體制改革的要求下，對檢察機關的職能進行理性反思可以說是順理成章的事，這也是一個學人的基本職責和應有品格。

我國1979年的刑事訴訟法雖然規定檢察機關承擔公訴職能，但在司法實踐中特別重視檢察機關與審判機關的一致性，在刑事審判中本應由公訴人承擔的職能很大一部分由法官代行了，檢察機關的公訴職能處于萎縮的狀態。在以前我國計劃經濟體制下，在中央權力相對集中的情況下，在比較強調公檢法作為無產階級專政工具的時代里，這樣的權力配置模式在某種意義上起到了一定的積極作用。隨著改革開放的不斷深入、我國市場經濟體制的確立和大量法律、法規的制定，社會個體的權利意識不斷增強，國家立法也越來越注重對個體權利的保障，1996年刑事訴訟法的修改吸收了無罪推定原則的精神、加強了控辯雙方的對抗、增加了公訴機關的證明責任，1997年刑法的修訂規定了罪刑法定原則，黨的十五大到十八大報告中均明確提出了保障人權、加強司法改革，這些都說明我國越來越注意國家權力與個體權利之間的協調，單純地強調權力而忽視對權利的保護已經不符合現代國人和社會的要求。尤其是1996年刑事訴訟法修改后，更加突出了法院在訴訟中的中心地位，更加強化了程序的正當性，更加體現了控訴與審判的分離，更加注重了辯護方與控訴方的力量與地位的平衡（盡管這方面還有待于加強），強調了檢察機關的庭審舉證責任，平等地處理公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對證人、鑒定人的發問權，總的來說，就是要改變過去由法官作為法庭上的實際控訴者代替公訴人舉證、控訴的狀況，從程序設計上增加控訴方的難度和辯護方防御的力度，使檢察機關成為真正的刑事訴訟的控訴方。這樣，檢察機關的控訴、舉證責任比以往任何時候都大，檢察機關的公訴職能也就比以往任何時候都更處于凸顯的地位。在2012年的刑事訴訟法修改中，檢察機關的公訴職能得到進一步強化，并且被明確要求承擔舉證責任。然而，從理論還是從實踐上說，變化只是正處于進行當中，理論上的研究遠沒有達到應有的高度，司法實踐同司法規律要求的程度還有相當的距離，我國的司法改革還在不斷摸索探討中推進深入，而發展的方向也必然是沿著本次刑事訴訟法修正的趨勢，找準檢察機關應有的位置，繼續強化檢察機關的公訴職能，在法律上使檢察機關的職能定位更加符合現代刑事訴訟的司法理念，這是我們建設法治國家的必然要求。

所以，筆者認為，不論從檢察機關產生發展的過程來看，還是從現代各法治國家的實踐以及我國建設法治國家的要求和發展趨勢來看，公訴職能部門都應當是檢察機關的當然定位，檢察權在本質上主要表現為公訴權。偏離了這個基本角色定位的檢察機關不可能是現代法治國家的檢察機關，只可能是有其名而無其實，并且會影響其基本職能的實現。至此我們再回過頭來看我國檢察機關的法律監督權問題，法律監督職能是否與公訴職能相沖突，一直是一個爭論不休的話題，對于這樣一個不甚復雜的問題，站在不同的立場，從不同的角度出發，會得出不同的結論。本文不打算在這個問題上過多地糾纏，而主要是從考察檢察機關法律監督權的由來、在我國的發展及檢察機關所享有的具體權力的性質出發，來闡明我們的觀點。

正如前文所考證的，檢察制度是為適應公訴制度的需要而產生發展起來的，而原蘇聯按照列寧的法律監督理論將檢察機關定位為法律監督機關，行使一般監督權。但是原蘇聯的這一體制是有著其深刻的時代背景的，在列寧領導其國民建立起蘇維埃政權之后，一直處于不穩定時期，而蘇聯當時是由多個加盟共和國組成的，為了鞏固新政權，維護全蘇聯法制的統一，列寧主張建立專門的機關負責法律監督工作，在蘇維埃政權建立初期，國家監察委員部、司法人民委員部及其他地方機構擔負了法律監督的若干職能。檢察機關建立起來后，除履行公訴職能外，逐步承擔了法律監督的全部職責，而此時的法律監督權有其特定的內容，包括：監督各加盟共和國中央執行委員會及其主席團的決議是否符合蘇聯憲法和全聯盟立法的規定；監督蘇聯各人民委員部和其他中央機關以及全聯盟的組織活動是否合法；監督各加盟共和國最高法院全體會議的決議是否符合全聯盟的立法等。也就是說在原蘇聯，并不是檢察機關的所有職權都是法律監督權，檢察院在刑事訴訟中的職權在本質上依然是公訴權，而且原蘇聯承擔法律監督職能的機關的變化也有力地說明了法律監督職能并不必然與檢察機關相聯系，當年的蘇聯只是由于形勢的需要才根據列寧的思想使檢察機關除履行公訴職能外又承擔了法律監督職能而已。我國在1949年后的一段時期，以列寧的法律監督理論為指導，全面學習蘇聯的國家體制，規定了檢察機關為國家的法律監督機關，行使一般監督權，如新中國成立后的最高人民檢察署的職權之一是“檢察全國各級政府機關及公務人員和全國國民是否嚴格遵守人民政協共同綱領及人民政府的政策、方針與法律、法令”;1954的人民檢察院組織法規定“最高人民檢察院和地方各級檢察院分別對國務院所屬各部門和地方國家機關的決議、命令和措施是否合法，國家機關工作人員是否遵守法律實行監督”。到了1978年檢察院恢復重建時，盡管人民檢察院組織法仍然規定其為國家的法律監督機關，但是已取消了檢察機關的一般監督權，檢察機關在刑事訴訟中的各項權力都是明確的、可操作的，從訴訟的角度來分析，這些權力在刑事訴訟程序中都是各有所歸屬的，都是一個個具體的訴訟權力，與所謂的法律監督機關、法律監督權并沒有一定的、必然的關聯，我們不妨來分析一下。

按照法律監督論者的觀點：法律監督特指人民檢察院通過運用法律賦予的職務犯罪偵查權、公訴權和訴訟監督權，追訴犯罪和糾正法律適用中的違法行為來保障國家法律在全國范圍內統一正確實施的專門工作。從這一界定來看，法律監督權是由多部分權力組成的，包括偵查權、公訴權和訴訟監督權。可是偵查權與公訴權是法律監督的應有之義嗎？有人認為，監督表現為兩種基本的職能形式，一是對違反者具有強制性的揭露和移交裁決職能（如立案、偵查、逮捕、起訴），二是對違反者不具有強制性的提出糾正意見。因此法律監督權與偵查權并不矛盾。還有人說檢察機關對“犯罪的追訴本身就包含了對違反刑事法律的監督”，“檢察官以公訴人身份出庭控訴犯罪，就是對被告人監督”，“檢察機關依據刑法規定監督一切公民、單位必須在遵守刑律的軌道上行動，任何觸犯刑律的行為都要受到追究。這種偵查犯罪的工作屬于法律監督的范疇，理應由專司法律監督的檢察機關行使”?！肮V的最大特點就是提交法庭裁判，其職責僅在于發現、證明和檢舉違法犯罪行為，說明作為檢察權主要內容的公訴權實質上是一種監督權，因此，法律監督是檢察權的本質特點?！?img alt="謝鵬程：《論檢察權的性質》，載《法學》，2000（2），16頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/FCE036/14676545004775806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1748644458-xHpBEZ52bQYka6lO9MmIrTIrxXMdEX0d-0-1e9a5532b39b4340f288011b67dc6431">可是為什么公安機關對違法犯罪行為的發現、證明、檢舉即偵查、追訴就不是法律監督呢？為什么公安機關“依據刑法規定監督一切公民、單位必須在遵守刑律的軌道上行動”、對任何觸犯刑律的行為予以追究的活動就不是法律監督呢？為什么同樣是負責發現、證明和檢舉違法犯罪行為、提交法庭裁判的西方國家檢察機關的活動就不是法律監督呢？沒人回答這些問題，反正只要是我國檢察機關的權力就必然具有法律監督的性質，至于其他國家機關、其他國家的檢察機關也行使這項權力應如何定性則不予考慮，這樣的論證顯然難以使人信服。實際上，偵查權和公訴權的實質就是刑事訴訟中最一般、最普通的訴訟程序上的權力，無論其行使機關為誰，它們的性質都是不應該也不可能會改變的，所以實在沒有必要硬給其套上個法律監督的外衣。至于訴訟監督權，要具體分析，實際上雖然《刑事訴訟法》第8條規定“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督”，但是該法在規定檢察院在訴訟各階段的權力時，并沒有使用“監督”的字樣，而這些權力諸如：要求公安機關說明不立案理由或要求立案、審查批捕及通知公安機關糾正違法情況、向人民法院提出糾正意見等，都是訴訟中應有的制約機制，屬于正常的訴訟程序，這在沒有什么法律監督機關的其他國家的刑事訴訟中同樣存在，有些屬于司法審查權，有些屬于公訴權的一部分；對于檢察機關對審判機關的所謂監督，比如請求法院正確定罪量刑、對法庭的違法行為提出意見、對判決裁定提出抗訴等，都是公訴權中的必然含義，是作為訴訟當事人（也許檢察機關不喜歡這樣的稱謂）必然擁有的權能，就好比被告人也有權請求法庭正確定罪量刑或從輕減輕處罰、有權對法院的違法行為提出意見、有權對判決提起上訴一樣，對此，法律監督論者也與我們有同樣的看法，“這是對公訴方作為國家代表履行職能活動的最起碼要求，是其分內之責，無須人為拔高，至多可以把它看作是一種廣義的監督，與被告人、當事人對審判活動的監督沒有根本區別”，所以也根本沒必要將這種正常的訴訟權力也裝進法律監督這個袋子（用訴訟監督這個名詞也容易使人產生誤解）。由于本文主要是從刑事訴訟中控、辯、審三方的關系出發，對檢察機關的應然權力進行研究，故對判決、裁定執行的監督以及檢察機關在民事、行政案件中應享有哪些權力、這些權力應如何定性等，均非本文研究主旨之列，不予討論。

由此看來，在刑事訴訟中，法律監督論者所稱的偵查權、公訴權及訴訟監督權與他們所津津樂道的看似地位很高的法律監督權實際上并沒有必然的聯系，不論檢察機關是否擁有法律監督者這樣的“桂冠”，法律都應當賦予其上述諸項權力（其中偵查權是可以探討的），因為這是一個公訴機關所必須擁有的最基本的權力。檢察機關應當以公訴作為其基本的任務與職能，尋求訴訟之外的高于裁判方的所謂法律監督權是不適當的，而訴訟內的其他主體也享有的諸如對法庭的異議權、對判決不服的抗訴權等都沒有必要打上法律監督的旗子。從這個意義上說，按照訴訟的規律，在三角形訴訟結構中，審判應當處于中心的位置，作為控訴一方的檢察機關可以以訴訟一方主體的身份對審判方予以監督，但不能以高于（哪怕是形式上的高于）審判者的所謂法律監督者的身份對審判者實施監督。有人洋洋灑灑以約兩萬字的篇幅論述了監督法律關系，指出現在的監督機關沒有與審判權相對抗的地位，對“檢察機關的抗訴權在本質上只是一個改判建議權”非常不滿；并指出應當加強立法，使法律監督者擁有對被監督者的糾正權、否決權、列席合議庭合議權、查閱合議庭筆錄權等。我們認為，且不說在訴訟中設置一個可以否決、糾正審判者裁決的機關是否合乎訴訟規律，即使有必要設置這樣一個擁有龐大權力的部門，那也只能由公訴方以外的部門來承擔個任務，因為如果控訴方還擁有對審判者的裁決予以直接糾正、否決的權力，所謂居中、公正的裁判便根本不可能存在了。

三、釋疑：檢察權的內容

探討了檢察權的性質及檢察機關的基本職能之后，有必要再審視一下我國現行法律關于檢察權的規定。在我國，檢察權是一個與審判權相對使用的概念，它出現在現行的多部法律及同一部法律的多個條文中，如《憲法》第131條的“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權”；《人民檢察院組織法》第4條的“人民檢察院通過行使檢察權，鎮壓一切叛國的、分裂國家的和其他反革命活動”；《刑事訴訟法》第3條的“檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責”；《刑事訴訟法》第5條的“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權”等，而且在眾多的法學論著中，類如“人民法院行使審判權”、“人民檢察院行使檢察權”的表述也到處可見。

但是，與審判權相比較，在實然法的層面上檢察權的具體內容究竟為何卻鮮有一個相對固定的說法，不同的著述主張各異，從現實的情況看，有一種觀點應當引起我們的注意，這種觀點認為檢察權就是檢察機關的法律監督權，二者是一致的，其內容就是法律規定由人民檢察院行使的所有職權。該種觀點認為法律監督職責基本上分為三個方面：一是通過對國家機關工作人員的職務犯罪以及與執行職務有關的犯罪進行偵查，以保障國家機關執法的公正和準確。二是公訴職責，即偵查終結的案件，都由檢察機關依法作出起訴或不起訴決定，這是用刑事法律監督的職權對犯罪行為實施的法律監督。三是訴訟監督職責，即對訴訟活動是否合法實行法律監督。上文提到兩場對檢察監督的討論所涉及的核心問題都是如何正確地認識檢察權，檢察理論界的同志普遍認為檢察權就是法律監督權，我們認為回答這樣一個純粹的中國問題，比較分析的方法并不可采，關鍵應當回歸法律本身，忠實地考察立法者的原意。

（一）檢察權≠法律監督權

首先，《刑事訴訟法》第5條規定，“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權”，明確使用了“檢察權”的表述方式，而第8條和第167條分別使用“實行法律監督”和“提起公訴”的表述方式，并沒有直接出現“法律監督權”和“公訴權”的字樣，而且《刑事訴訟法》第5條也沒有直接使用“人民檢察院獨立行使法律監督權”的表述方式。實際上，“檢察權”是法律用語，而“法律監督權”和“公訴權”只是學者進行的一種理論歸納，檢察權和法律監督權并不是同一層次的概念，將兩者簡單等同存在邏輯上的矛盾。

其次，《刑事訴訟法》第3條明確規定人民檢察院負責檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查以及提起公訴，也就是說人民檢察院所享有的職權，即檢察權包括檢察、批捕、自偵和公訴四項職能，那么我們應當如何正確地理解檢察權中的“檢察”職能？根據最高人民檢察院2012年修改頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第2條的規定，人民檢察院在刑事訴訟中的任務，是立案偵查直接受理的案件、批準或者決定逮捕、審查起訴和提起公訴、對刑事訴訟實行法律監督。因此，檢察機關也同意此處的“檢察”實質上就是對刑事訴訟實行法律監督，把檢察權等同于法律監督權的觀點違背了立法機關和司法解釋機關的本意。

最后，1979年通過，1983年修訂的《人民檢察院組織法》第5條也規定了各級檢察機關所行使的職權，分為自偵、批捕、公訴和法律監督四項權能，而且第5條第1款還特別規定了檢察機關對于叛國案、分裂國家案以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統一實施的重大犯罪案件的一般檢察權。《人民檢察院組織法》之所以作出這樣的規定，是與我國當時的社會環境和法制背景相適應的，而且1979年與《人民檢察院組織法》一同出臺的《刑法》已經經歷了八次修正，而《人民檢察院組織法》的再修改才剛剛提上立法議程。由于法治的發展和社會的進步，《人民檢察院組織法》第5條有關檢察機關職權的規定對現在參照意義不大，但我們仍能從該條中分析出立法者的原意，例如第5條第3、4、5項特別列舉了檢察機關享有的偵查監督、審判監督和執行監督職能，但第4項中檢察機關的公訴職能和審判監督職能是由分號隔開的，因而立法者實際上也認為這是兩類不同的職能。

因此，檢察權等同于法律監督權的論斷于法于理不通，兩者不能做簡單的同義替換。

（二）訴訟職能與監督職能

理論研究的魅力在于突破和創新，即通過不斷的“試錯”推動立法和司法的進步。我們認為對檢察權、法律監督權和公訴權三者關系的探討應當從權力形態層面深入職能效用層面，原因在于一方面，雖然權力形態和職能效用都是研究者進行的理論抽象，但“權力”是指主體職責范圍的支配力量，更強調管控，“職能”是指事物本身具有的功能或應起的作用，更偏重功用，從職能效用層面探討檢察機關的具體職權能夠有效消弭討論中的部門利益色彩，也符合當下檢察職能優化配置的大背景；另一方面，從職能效用層面進行探討與《刑事訴訟法》和《人民檢察院組織法》的規定相契合，可以避免檢察權與法律監督權同義替換存在的邏輯矛盾。因此，從職能效用層面我們可以對檢察機關所依法享有的法律監督、公訴、批捕和自偵等職能進行界分，標準是將上述檢察職能區分為訴訟職能和訴訟監督職能兩類。其中凡是由法律明確規定，由檢察機關自己行使的訴訟權力都是訴訟職能的組成部分；凡不是由檢察機關直接行使而由檢察機關對其他機關、個人行使的權力進行監督的權力，都屬于檢察機關訴訟監督職能的組成部分。

1．訴訟職能

訴訟職能是檢察機關自己行使的訴訟權力，主要包括自偵案件的偵查權、批捕權、審查起訴權、不起訴權、提起公訴權和抗訴權等，法律依據散見于《刑事訴訟法》第二編第三章“提起公訴”和有關抗訴的規定。訴訟職能的特點主要體現在：

第一，檢察機關的訴訟職能派生出公訴權和偵查權。在刑事訴訟中，檢察機關所承擔的主要訴訟職能是公訴和公訴派生出的偵查。在我國，公安機關所享有的偵查權以及檢察機關所享有的自偵權都是由檢察機關訴訟職能派生而出的，因為控訴的前提是要查清案件事實、收集案件證據，這既是追訴犯罪的前提，也是追訴犯罪的基礎。例如我國《人民檢察院組織法》第11條規定：“人民檢察院發現并且認為有犯罪行為時，應當依照法律程序立案偵查，或者交給公安機關進行偵查。偵查終結，人民檢察院認為必須對被告人追究刑事責任時，應當向人民法院提起公訴；認為不需要追究刑事責任時，應當將原案撤銷。”這一條就準確地反映了偵查和公訴兩者之間的關系。

第二，檢察機關的訴訟職能是在基本訴訟構造中發揮作用的。控、辯、審是刑事訴訟的基本構造，其特點是控審職能分離、控辯平等和裁判中立，尤其在法庭審判過程中體現得最為明顯，這是不以人意志為轉移的基本司法規律，也是糾紛解決和司法公正的前提。另外，我國《刑事訴訟法》第7條規定了人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟應當分工負責、互相配合、互相制約，雖然這是我國特有的刑事訴訟的基本原則之一，有其產生的特定背景和歷史原因，但三機關之間的配合和制約是有限的，不能突破刑事訴訟的“底限正義”。

2．訴訟監督職能

檢察機關的訴訟監督職能源于《刑事訴訟法》第8條的規定。根據這一規定，訴訟監督的主體是人民檢察院，既包括最高人民檢察院也包括地方各級人民檢察院；訴訟監督的客體是刑事訴訟，即包括立案、偵查、起訴、審判和執行的全過程；訴訟監督的內容是公、檢、法三機關執行法律的情況，具體是指訴訟活動中國家機關和國家機關工作人員行使公權力的行為，而不包括公民個人進行的訴訟行為，因為檢察監督的目的是以權力制約權力的方式防止公權力的濫用，以保證法律適用的統一性，而不是利用國家公權力限制公民的私權利。

檢察機關行使訴訟監督職能形成的是監督法律關系，訴訟監督的特殊性決定了監督法律關系不同于訴訟法律關系，主要體現為：

第一，訴訟監督具有單向性。這是指作為監督者的檢察人員對被監督者進行的點對點式的監督，這種監督不同于刑事訴訟中三機關分工負責、互相配合、互相制約的原則，因為制約是雙向的、相互的，例如檢察機關可以制約公安機關，公安機關也可以制約檢察機關。訴訟監督是單向的、不可逆的，一旦啟動監督程序，監督者與被監督者都是不能替換的而且被監督者絕不能逆向監督監督者。

第二，訴訟監督具有滯后性。監督者只有在被監督者訴訟行為實施結束后才能審查判斷這一行為的合法性和正當性，從而決定是否啟動監督程序，因此只有事后監督才是訴訟監督的典型形態。有學者認為應當豐富訴訟監督的形式，增加事前監督和事中監督，但這違背了監督的基本邏輯，以檢察機關的偵查監督為例，所謂的事前監督和事中監督實際是檢察機關的預防犯罪行為和指揮、引導偵查的行為，目的都是獲取監督的素材。我們可以把這種行為稱為事前預防和事中指導，但這不是訴訟監督。

第三，訴訟監督具有建議性。訴訟監督并不意味著監督者有權作出最終的實體處分，法律已將被對被監督者和被監督行為最終的實體處分權預設給相關部門和特定人員行使。例如當檢察人員發現某一偵查人員偵查行為違法時，他只能通過偵查監督提出該問題并請求該偵查人員的主管部門作出處理，而不能代替偵查人員實施偵查行為，也不能直接對該偵查人員作出實體處分。監督者的職責是提出問題而不是親自解決問題，如果監督者自己發現問題并解決問題，那么其與被監督者之間的關系就是上下級領導與被領導的關系，而不是監督與被監督的關系。

第四，訴訟監督具有程序性。這一特點涉及我們如何界定一般監督職能與訴訟監督職能的關系。依照《憲法》第129條的規定和列寧的法律監督思想，檢察機關所進行的法律監督可分為一般監督和訴訟監督兩類：前者是檢察機關所享有的以監督、保障和維護國家法律的統一實施為目的抽象的、一般意義上的監督行為，例如檢察機關積極介入重大社會性事件并主動提起公益訴訟，這應是檢察機關重點發展的監督職能；后者是指檢察機關對刑事、民事和行政訴訟進行的法律監督，是具體的、程序性的監督行為。訴訟監督只能夠在訴訟活動開啟以后，依照一定程序規范進行，例如監督的對象、監督的方式、監督的手段和監督的后果都應由法律加以調整和規范。

第五，訴訟監督具有中立性。中立不偏私是訴訟監督權威性的來源，監督者既不應當參與刑事訴訟程序，也不應當有自己的訴訟利益和訴訟訴求，而是站在中立的立場提出監督意見。

3．訴訟職能與監督職能的關系

目前，檢察機關的法律監督問題已經引起了理論界和實務界的高度重視，立法和司法實踐都有強化檢察機關法律監督的趨勢。早在2008年，中共中央政法委在《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中即提出優化司法職權配置、落實寬嚴相濟刑事政策、加強政法隊伍建設、加強政法經費保障等四個方面的改革任務，其中優化司法職權配置涉及如何在強化法律監督并合理配置檢察職能。雖然此次刑事訴訟法修正針對檢察監督職能變動不大，但在證據制度和偵查措施方面都賦予了檢察機關一些新的監督職能，例如《刑事訴訟法》第55條規定了人民檢察院對偵查人員以非法方法收集證據行為的監督，第115條強化了對違法偵查行為的監督。2014年，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也提出要“加強對司法活動的監督”，要“完善檢察機關行使監督權的法律制度，加強對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監督”。由此可見，司法改革中強化檢察機關法律監督的趨勢非常明顯。

上文論述了訴訟職能與訴訟監督職能的差異，檢察機關行使訴訟職能形成的是訴訟法律關系，行使訴訟監督職能形成的是監督法律關系，兩者在內在規律和價值取向等方面都截然不同，只要我們承認這是兩種獨立的、不同的職能和法律關系，就應當考慮分離的問題。但這里的分離并不是絕對的分離，而是仍在檢察機關內部通過合理的制度設計實現兩者相對的分離，目的是實現分離后的融合，原因在于：

（1）兩者絕對分離不符合中國的法律體系和訴訟文化

有學者承認檢察機關的訴訟職能和訴訟監督職能具有不同的特點，但提出應當實現兩者絕對的分離，即把檢察機關的法律監督職能剝離出來，成立獨立的法律監督機關專司監督，例如仿效香港特別行政區設立廉政公署。筆者認為這種絕對分離的設想難以實現，因為我國實行人民代表大會制度下的一府兩院制度，人民檢察院是與國家行政機關和審判機關相并列的一個獨立機關，憲法規定了檢察機關是國家的法律監督者，如果成立專門的法律監督機關必然涉及政體結構的變動和憲法權力的移轉。更重要的是，我國的法律監督機關一直是檢察機關，并沒有設立單獨法律監督機關進行一般監督和訴訟監督的傳統，在未經充分的理論論證和實證調研的前提下貿然實踐，其效果值得懷疑。

（2）兩者混淆不分會造成檢察職能的異化

按照檢察理論界過去的觀點，檢察權就是法律監督權，法律監督權就是檢察權。檢察權又涵蓋了檢察機關在訴訟中可以行使的全部職能，包括檢察機關的訴訟職能。檢察機關提起公訴、抗訴也是在進行法律監督，因為訴訟職能帶有監督的意味，是訴訟監督職能的組成部分，這樣就混淆了檢察機關的訴訟職能和訴訟監督職能。例如有學者提出“我國檢察機關除承擔公訴這一重要職能外，還依法享有職務犯罪偵查、批準和決定逮捕、訴訟監督（包括刑事訴訟監督、民事訴訟監督和行政訴訟監督）、司法解釋（限于最高人民檢察院）等職能，比多數國家檢察職能更為廣泛，且這些職能都統一于法律監督”。這種觀點存在以下幾個問題：

第一，如果不實現訴訟職能與訴訟監督職能的分離，就意味著檢察機關在刑事訴訟中既要扮演“運動員”的角色又要扮演“裁判員”的角色。以審判監督為例，檢察機關行使公訴權和抗訴權本是訴訟職能的正常表現，但如果兩者混淆不分，檢察機關在庭審過程中身兼雙職，既作為訴訟主體參與訴訟又凌駕于法庭之上進行監督，無法界定其行使公訴權的行為是在履行訴訟職能還是在履行訴訟監督職能，這必然會破壞控辯審的基本結構，打破訴訟的平衡性。

第二，如果不實現訴訟職能與訴訟監督職能的分離，就意味著檢察機關會面對“誰來監督監督者”的質疑。我國實行人民代表大會制度，中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關，其對最高人民檢察院的監督方式僅是在每年全國人民代表大會召開會議時聽取工作報告，而沒有落實到個案監督的層面。而且權力制衡乃法治形成的前提條件之一，如果檢察機關內部不實現職能分離，檢察權整體上都帶有法律監督的色彩，那么始終要面對“誰來監督監督者”的質疑，加之缺乏有效的監督機制和救濟機制，一旦法律監督被不正當的行使，會對社會秩序和法律體系造成嚴重的危害。

第三，我們在上文已經論述了訴訟職能和訴訟監督職能兩者雖然特點不同，但都是檢察權的組成部分。因此，如果我們要建立具有中國特色的檢察機關又不能有機地實現訴訟職能與訴訟監督職能的分離，其結果可能是訴訟職能被訴訟監督職能異化，或者是訴訟監督職能被訴訟職能所異化。前者例如庭審過程中，檢察機關利用訴訟監督壓制審判機關達到勝訴的目的，再如公民權利高于國家權力，如果認為提起公訴是在進行訴訟監督，那么作為公民的自訴人向法院提起自訴的行為是不是也可以認為是一類監督行為；后者例如訴訟監督職能被虛化，檢察機關只關注案件的審判結果。另外，職能不分還會導致檢察機關與偵查機關、檢察機關與審判機關的關系發生混亂，例如偵查機關要時時聽取監督意見，偵查效率大大降低；審判機關會喪失獨立性，一切聽命于檢察機關，最終訴訟公正和訴訟效率都難以實現。

在第一次討論中，研究者的共識是檢察機關兼有訴訟職能和訴訟監督職能，只是在檢察權、法律監督權和公訴權三者關系如何界定的問題上觀點各不相同，這是最初肯定的過程；在隨后的論證過程中，我們揭示了兩者的特點和本質，檢察機關的訴訟職能和訴訟監督職能是可以分離的，也有學者提出了絕對分離模式和監督一元化模式，這是隨后否定的過程；但未來將兩者的關系界定為分離后的融合，這是最終否定之否定的過程，反映了理論界對檢察權內涵的認識由性質層面深入到職能層面，由最初“消滅一方”的簡單處理方式深入到相對分離、絕對融合的科學解決方式，這符合刑事司法改革和檢察職能優化配置的需要。

四、建議：檢察權的未來

（一）檢察權的理想出路

檢察機關在刑事訴訟中的基本角色應當是國家的公訴機關，代表國家將犯罪提交法庭裁判，行使控訴職能。圍繞這個主題，檢察機關的改革及其權力配置都應當以公訴職能為中心。有鑒于此，我們認為，對檢察體制的理想改革應當從下面幾個方面去著手：

1．建立以公訴為龍頭的檢察職權體系

改革應該朝著檢察機關就是公訴機關的思路去構建我們的整體司法制度，對于行使公訴職能應有的各種權力，應當通過法律賦予檢察機關，并且要設計出合理、正當的程序規則來規范檢察機關行使公訴權的行為。公訴活動應當包括檢察機關對享有偵查權的機關或部門偵查終結移送起訴的案件，經過全面審查酌量，以決定是否將犯罪嫌疑人提交法院審判追究刑事責任，以及將犯罪嫌疑人起訴至法院并出席法庭舉證、質證，請求法庭對被告人定罪量刑的訴訟活動。在這樣一個訴訟活動中，承擔公訴職能的檢察機關所應然享有的權力包括：審查起訴權、決定不起訴權、決定起訴權、提起訴訟權、出庭支持公訴權、法庭舉證、質證權、辯論權、聲明異議權、抗訴權等。

2．建立以公訴機關為核心、主導的審判前程序

在刑事訴訟中，偵查機關與公訴機關共同承擔追訴職能，偵查活動實際上是為檢察機關的公訴職能服務的，偵查權與公訴權在本質上是相互統一的，彼此之間有著內在的密不可分的聯系。但是，由于現行體制下我國的公安機關與檢察機關之間以分工負責、互相配合、互相制約為原則，偵查程序基本上由公安機關一手操辦，且公安機關還可以制約檢察機關，使得公安機關與檢察機關之間的扯皮不斷：公安機關往往專注于“破案”，在取得證據、固定證據、保全證據方面，與檢察機關在法庭上舉證、質證的要求還有不小的距離?；趥刹榕c公訴的共同追訴職能，我認為在法庭審判前的程序中，應當建立以公訴機關為核心主導的機制，偵查應當服務于公訴這樣一個總目的，公訴機關為了公訴的需要應當有權指揮、指導偵查活動的進行，這里主要是指對偵查機關、偵查人員收集證據、固定證據方面予以指揮指導，盡量減少司法實踐中將偵查結果做成“夾生飯”的情況。

3．改革現行的逮捕和其他偵查措施的審批制度

依我國現行體制，刑事公訴案件審前階段的審查批準逮捕權歸屬人民檢察院，檢察機關享有剝奪犯罪嫌疑人人身自由的權力；同時人民檢察院作為公訴機關，本身又承擔著控訴職能，承擔著在法庭上舉證、質證的任務，這種權力配置模式的危險性是顯而易見的，檢察機關作為控方完全有可能為了控訴的需要“以權謀私”，作出剝奪被指控方人身自由的逮捕決定。對絕大部分犯罪嫌疑人來說，一經逮捕即意味著將長時間處于被羈押狀態，因而造成不必要的羈押大量存在，也使得完全置于偵控機關控制之下的被逮捕者淪為偵訊的對象，逮捕則變成了一種重要的偵查方法，導致實踐中以捕代偵、刑訊逼供等違法現象屢禁不絕。改革我國逮捕制度的最終方向應該是借鑒他國合理有效的審查批準制度，在偵查起訴階段引入一個第三方進行中立的裁決，同時實行逮捕與羈押分離制度。

以上的一系列設想應該是我國司法改革努力的遠景目標，但是，就我國現行的體制及現實情況來看，這樣的設想也許在近期內無法得到實現。尤其是考慮到檢察機關作為當前憲政體制下所確定的“法律監督者”，實現訴訟職能與監督者能的截然分離近乎于不可能完成的目標。因而，結合實際情況，作為一種過渡性的改革措施，一種相對分離的改革模式不失為理性之舉。

（二）檢察權的現實路徑

1．合理整合公訴部門的權力，進一步厘清公訴權與審判監督權

盡管憲法把檢察權定位為法律監督權，但基于檢察機關在訴訟程序中的職能和地位，公訴權在具體的訴訟程序中更多的是以訴權的性質存在和運行的。公訴權行使的主要任務在于通過提起公訴，將犯罪嫌疑人提交法院審判，完成訴訟程序。而法律賦予的刑事抗訴權（指二審抗訴）也是為了滿足法律規定的兩審終審制而賦予檢察機關的程序性權力。與此不同的是，審判監督權更多的是有一種“監察”的意思在里面，是對審判活動中出現的違法行為要求加以改正的權力。以合理規制監督權為內容，實現公訴職能與審判監督職能的適當分離的方式對公訴權進行改造應當是較為適宜的解決途徑。將現有公訴部門承擔的審判監督權剝離出來交由專門的監督部門行使，并將更多的體現監督性質的再審抗訴權予以分離。

2．有效整合訴訟監督權，統一行使法律賦予的監督職能

在檢察機關內部設立專門的監督部門，使之與公訴、批捕等訴訟職能部門相分離，同時有必要將現行民事行政檢察、監所檢察享有的民行審判監督和刑罰執行監督和從公訴部門剝離出來的刑事審判監督權予以整合，由該部門行使，以強化對法院的民事、行政、刑事審判和刑罰執行活動監督。同時，檢察機關的訴訟監督還應包括對本機關內部的職務犯罪偵查和公訴活動的監督，形成對外（法院、監所）對內（檢察執法）的全方位監督。

當負責自偵和公訴的檢察人員與負責監督的檢察人員分離后，專司監督的檢察人員會喪失監督信息的來源，無法接觸到第一手的信息和資料。因此，如何保證監督人員充分獲取監督信息，是突破檢察監督改革瓶頸的著力點，筆者認為可以從以下四個方面進行構建：

第一，檢察機關應當建立備案制度。當負責偵查、批捕、起訴、審判和執行的檢察人員在執行法律的過程中，發現的重大違法行為、重大訴訟事項一律要向人民檢察院內設的法律監督部門備案。例如根據《刑事訴訟法》第203條的規定，檢察機關發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，需要向法院提出糾正意見的，宜在庭后以人民檢察院的名義向人民法院提出，以維護庭審的正常構造和審判庭的權威。在這種情況下，出庭執行公訴的檢察人員如果合議庭有違反訴訟程序的違法行為，應當及時向檢察機關內設的訴訟監督部門備案，經訴訟監督部門審查后依照法律程序以人民檢察院的名義向人民法院提出監督意見。

第二，檢察機關應當主動介入重大復雜案件。此處的重大復雜案件指重大違法案件、全社會高度關注的案件以及有重大影響性的案件，檢察機關的訴訟監督部門要主動介入、提前介入，采取實時、全程的監督，例如最高人民檢察院派員參與溫州動車追尾事故調查，其中應當包括來自訴訟監督部門的檢察人員，這種事前的介入并不意味著檢察機關要進行事前的監督，而是既帶有預防、監控的目的，又是為了事后可能的監督收集和準備材料，當然這主要限于重大、復雜案件。

第三，檢察機關應當充分利用現代科學技術手段。構建檢察機關的訴訟監督部門并不是無源之水、無本之木，因為檢察機關內部行使監督職能的部門已經積累了大量提高監督效能、完善監督手段的有益經驗。未來訴訟監督部門可以吸收、借鑒駐看守所檢察監督部門在改進監所監督方面所采用的措施，例如在偵查和執行階段實行多媒體視頻監督的方式，再如與其他業務部門的電腦進行聯網，在最大程度上實現案件信息資源的共享，這都有助于擴大訴訟監督范圍、提高訴訟監督效率。

第四，檢察機關應當重視投訴和申訴。這里的投訴和申訴既包括訴訟程序中的申訴、控告，也包括程序外的投訴和申訴。前者如《刑事訴訟法》第55條規定的人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。《刑事訴訟法》第115條規定，當事人和辯護人、利害關系人認為偵查措施侵害其合法權益的，有權向該機關申訴或者控告，受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。后者指檢察機關的訴訟監督部門應當重視并審查投訴和申訴中的線索，還應充分接納、吸收社會各界，新聞媒體以及人大代表和政協委員提出的有關違法辦案的信息資源。

3．完善人民監督員制度，形成對“法律監督者”的有效監督

檢察機關法律監督者的地位之所以受到挑戰，還有一個重要的因素便是無法回答“誰來監督監督者”的質疑。為此，自2003年起，檢察機關內部開始推行人民監督員制度，即由普通的民眾來監督檢察機關辦理有關職務犯罪案件中的不捕、不訴、撤案等決定。十余年來，這項制度取得了一定的成效，更為重要的是，它契合了公民參與司法的國際大潮流，因而展現出了生命力。2013年，黨的十八屆三中全會發布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“廣泛實行人民陪審員、人民監督員制度，拓寬人民群眾有序參與司法渠道”。2014年，黨的十八屆四中全會發布的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也提出要“完善人民監督員制度”。可以預見的是，在未來檢察體制的改革中，人民監督員將會扮演著舉足輕重的地位，對于遏制檢察機關因訴訟職能與監督職能混淆所帶來的負面影響，也會起到難以估量的作用。因而，未來應當根據司法改革的頂層設計，完善人民監督員制度，形成對法律監督者的有效監督。