第三節 國際私法強制性規則的范圍

國際私法強制性規則究竟包括哪些內容，或者說，哪些國際私法強制性規則構成對當事人的法律選擇或者涉外民商事關系法律適用的限制，在國際私法上是一個頗有爭議的問題，它涉及如何對國際私法強制性規則的范圍進行界定。

一、公法與私法的強制性規則

公法與私法的劃分是大陸法系國家的法學傳統。雖然國際私法調整的涉外民商事關系主要是一種私的關系，但是正如前文分析的，隨著私法公法化趨勢的加強以及國家對涉外經貿交往行為的日益干預，當事人之間的涉外民商事交往行為已經不可能游離于“公法”規則的調整之外，當事人在涉外民商事交往中沒有完全的自主權。

就英美法系來說，由于英美法國家沒有公法、私法劃分的傳統，因此，無論是從英美法系的角度研究國際私法強制性規則，還是援引英美法國家的強制性規則，國際私法強制性規則宜從一個整體的觀念研究比較恰當。這樣，可以僅就強制性規則本身的特性考慮其對涉外民商事關系調整的影響，而不必糾纏于公法和私法劃分導致的理論困惑。

所以，國際私法強制性規則的范圍應當包括公法的強制性規則。

二、本國法與外國法的強制性規則

從目前各國國際私法立法的現狀看，幾乎所有國家的立法均確認了本國強制性規則（或者隱含于公共秩序保留制度）對涉外民商事關系的法律適用的影響；在國際條約層面，1985年的海牙《關于國際貨物銷售合同法律適用的公約》第17條、1978年海牙《代理法律適用公約》第17條、1985年海牙《關于信托的法律適用及其承認的公約》第16條以及《羅馬公約》第7條等也確認了本國法強制性規則優先于當事人的法律選擇而適用。

雖然外國法的強制性規則，特別是第三國法律強制性規則（非準據法國家強制性規則）的適用沒有在所有國家獲得普遍的立法認可，但是，隨著歐洲《羅馬公約》或《羅馬條例》的影響，以及1978年海牙《代理法律適用公約》、1985年海牙《關于信托的法律適用及其承認的公約》對第三國法律強制性規則適用在國際條約層面上的確認，筆者認為，外國法的強制性規則的適用正在成為國際私法法律適用的一個重要發展方向，應當引起研究的關注。

三、國際條約與慣例的強制性規則

國際條約是國家承擔的一種國際法義務，任何國家應當確保國內法與其加入的國際條約的一致性。如果國際條約的規定是強制性的，這種強制性的義務約束國家；而如果國際條約的直接義務主體是私主體，那么私主體之間的涉外民商事交往行為應當符合國家加入的國際條約的規定。這是國際法強制性規則對涉外民商事關系的影響。

國際慣例的適用效力源于當事人的約定。雖然就當事人約定行為本身而言，國際慣例的適用具有任意性，當事人可以約定適用，也可以約定不適用，但是，目前許多國際慣例的形成已經逐漸從松散的、自發的狀態向常規的、自覺的狀態演變，國際商人法正在成為一種具有影響力的法律淵源。許多國際組織致力于國際慣例的發展、創新，國際慣例的強制性約束力逐漸增強，由此為國際慣例的發展注入了活力。例如，國際統一私法協會制定的2004年《國際商事合同通則》雖然在“序言”中明確規定，“在當事人約定其合同受通則管轄時，應適用通則”，并且通則的許多規定允許當事人變通或者修改，但是，通則也不乏像第1.7條關于“誠實信用和公平交易”、第5.1.7條第（2）款關于“價格的確定”、第7.4.13條第（2）款關于“對不履行所約定的付款”等的強制性規則。這些規定在整個《國際商事合同通則》的體系中至關重要，反映了大多數國家國內法具有強制性的相同行為原則和標準，因此，不允許當事人按其意愿進行排除或者減損。

總之，國際法的強制性規則和國際慣例也是國際私法強制性規則應當涵蓋的范圍。