第二節 國際私法強制性規則的特征

雖然從效力的范圍上，強制性規則可以分為國內法強制性規則和國際法強制性規則（強行法），但在國內法強制性規則中只有一部分強制性規則對私人的涉外經貿交往產生重要影響，影響當事人的法律選擇適用或協議管轄，這就是國際私法的強制性規則，或稱為涉外強制性規則。它通常具有下列特征：

一、涉外性

涉外性是國際私法強制性規則區別于純粹國內強制性規則的主要特征。所謂涉外性，按照1980年訂立的歐共體《羅馬國際合同義務法律適用的公約》（簡稱《羅馬公約》）第7條和第9（6）條的規定，它是指無論何種法律適用于涉外合同，只要合同與某一國家（包括法院地國家）有著密切聯系，該國法律的強制性規則就必須適用。也就是說，國際私法的強制性規則適用于與它有著密切聯系的涉外合同關系。相反，如果合同關系的各個方面，除了法律選擇具有涉外因素外，均與某一特定國家有聯系，那么這種合同關系就是一個純粹的國內法律關系，當事人不能排除適用的強制性規則就是國內法強制性規則，而此種強制性規則在涉外民商事交往中可以被當事人通過法律選擇的方式排除適用。如《中華人民共和國技術進出口管理條例》第29條，該條明確規定技術進口合同（涉外合同關系）不得含有法律規定的限制性條款（強制性規則），因此，即使該合同約定了適用外國法律，根據該外國法律限制性條款的約定是有效的，這種法律選擇也是無效的，因為《中華人民共和國技術進出口管理條例》本身就是調整涉外技術進出口合同關系，只要當事人是從事技術進出中國國境的行為，其行為就應當符合該條例的規定，所以第29條是一個國際私法強制性規則，當事人在涉外民商事關系中不能約定排除其適用。

不過，與國外許多國家的立法例類似，我國的許多民商事法律條文沒有像《中華人民共和國技術進出口管理條例》那樣明確規定其適用范圍，需要法官在審理具體案件時根據案情推斷立法意圖，以此確定其是否適用于涉外民商事關系的調整。有時，這種立法意圖的判斷可能基于國情的變化而與時俱進。例如，1975年法國曾經頒布了一部關于建筑承包的法律，對其中保護建筑分包商的強制性規定究竟是國內法強制性規則還是國際私法強制性規則，法國學界異議頗多，直到2007年法國最高法院在一起建筑承包合同糾紛案件的判決中對其涉外性作出了肯定性結論，才為這場爭論畫上了一個句號。

二、強制性

國際私法強制性規則的強制性效果是對當事人的法律選擇（包括管轄選擇）而言的。契約自由，也即合同自由，是私法自治的核心內容，它強調合同約束力的根源是當事人雙方的意思，而不是來自任何外部力量的干涉。只有依照當事人的自由意思締結的合同才具有合理性，才能在當事人之間產生強制力，才能具有相當于法律的效力。所以，1804年的《法國民法典》第1134條規定：“依法成立的合同，在訂立的合同當事人之間有相當于法律的效力。這種合同，僅得根據當事人相互間的同意或者法律規定的原因撤銷之。”

合同自由以合同當事人之間的地位平等為前提，因為只有社會成員相互間具有同等的機會參與競爭，相互間沒有把自己的意志強加于對方，每個人才能依據自己的意思建立法律關系。按照自由主義的經濟理論，每個人基于自己的方式自由地行為，是滿足個人利益和社會利益的最好的方式。在具體的內涵上，合同自由意味著：當事人雙方有權自主決定是否與他人締結合同，即締結合同的自由；當事人有權自主決定與何人訂立合同，或者不與其訂立合同，即選擇合同相對人的自由；以及當事人確定合同內容的自由和選擇意思表示方式的自由。在涉外合同的法律選擇領域，意思自治原則已經成為指導各國解決涉外合同法律適用的主要原則。根據該原則，涉外合同的當事人可以在法律允許的范圍內合意自由選擇合同的準據法，這是合同自由原則在涉外合同準據法領域的具體體現。同時，意思自治原則在國際私法領域也具有特殊的意義。傳統的國際私法理論在價值取向上注重法律的明確性，認為當事人意思自治選擇法律可以提高法律的確定性和可預期性，免去了法官確定法律適用的勞頓。目前，該原則已經擴展到涉外侵權、婚姻財產和繼承等領域。

但自由不是絕對的，不能沒有限制，否則自由本身就不可能實現或者不可能得到有效保障。正如孟德斯鳩所說：“在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被迫去做他不應該做的事情。”“自由是做法律許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因為其他的人同樣會有這個權利。”同樣，在涉外民商事交往中，當事人法律選擇的自由也不是絕對的。國家基于特定的政策或者利益需要，可以對當事人的法律選擇予以限制；如果當事人不遵守法律的規定，法律就強制認定當事人的行為無效，或者直接適用法律的相關規定重新分配當事人之間的權利義務關系。

國際私法強制性規則的強制性主要表現為兩種形態：一是直接用強制性規則代替當事人的法律選擇。1980年訂立的《羅馬公約》第7條和第9（6）條以及我國《涉外民事關系法律適用法》第4條采取的就是這種方式。根據《涉外民事關系法律適用法》第4條的規定，如果我國法律對涉外民事關系有強制性規定，不管當事人的法律選擇是何種法律，我國法律的強制性規定代替當事人的法律選擇而適用，這是強制性的，不容許當事人改變。二是用強制性規則否定當事人法律選擇的效力，但是在否認當事人法律選擇的效力后適用何種法律沒有明確規定。

三、政策性（國家干預性）

一個國家的法律之所以對涉外民商事交往關系的法律適用制定強制性規則予以限制，其本質應當從法的本質上去探討。法，從其本質上講，是統治階級意志和利益的體現。在國際經濟貿易交往中，法的本質最直接的體現是發展中國家和發達國家對法的不同利益需求。在全球市場的競爭中，發達國家和發展中國家的利益訴求是截然不同的。發達國家利用經濟全球化的強大優勢，或者以促進經濟全球化為名，憑借實力強行設定和推行不公平、不合理的“國際游戲規則”，以維護其既得利益，甚至攫取更多暴利，而發展中國家則力圖變革國際經濟舊秩序，推動按照公平合理和真正公正的原則對世界財富和經濟收益實行國際再分配，捍衛國家經濟主權，建立國際經濟新秩序，表現在國際立法（包括各國涉外立法）上就是各國之間利益或者意志的博弈。以國際技術合同為例，在國際技術進出口中，技術的輸出方（供方）一般是發達國家，技術的輸入方（受方）一般為發展中國家。國際社會普遍認為，由技術的供方向技術的受方施加的違背公平競爭原則以保障其競爭優勢，從而獲得高額利潤的行為屬限制性貿易做法，應當認為屬于非法而予以禁止。但是，對于這些限制性貿易做法的具體范圍，發達國家和發展中國家卻觀點不一。英國、法國、美國、日本等發達國家認為，凡構成或者導致市場壟斷、妨礙自由競爭的做法均屬于限制性商業行為；發展中國家則認為，限制性商業行為不僅包括構成或者導致市場壟斷、妨礙自由競爭的做法，而且本身并不直接導致壟斷或者削弱競爭，但顯然不利于技術受方經濟和技術發展的做法，也應當認為屬于限制性商業行為。前者是從效果上界定限制性商業行為，對限制性商業行為的管制比較寬松，符合發達國家技術輸出的利益訴求，即通過技術合同的限制性條款獲取更多的利益；后者是從行為本身上界定限制性商業行為，對限制性商業行為的管制比較嚴格，更符合發展中國家的利益訴求，即通過管制技術引進合同的限制性條款使發展中國家更有利于技術的研發、應用和參與市場競爭。在國際層面上，由于發達國家和發展中國家不能達成利益協調，于是發展中國家就制定了自己的技術進出口條例，對限制性貿易做法進行規制，規定此類合同條款無效。這是國家對涉外技術合同關系的直接干預，它針對的就是當事人涉外民商事法律關系的法律適用，是國家利益介入私人利益交往的表現。顯然，我國《技術進出口管理條例》第29條的規定就反映了我國在技術進口方面的國家政策，即“有利于促進我國科技進步和對外經濟技術合作的發展，有利于維護我國經濟技術權益”（第4條）。

從另一個角度看，各國當事人之間的涉外民商事及經貿交往，雖然是基于自己的利益追求而進行的，但其利益追求的結果卻構成了國家或社會公共利益的組成部分，這些利益追求具有互換性。例如，當事人的對外貿易行為應當符合國家的對外貿易政策等。為了確保當事人的涉外交往符合國家利益或社會公共利益，如環境保護的要求等，國家常常通過強制性規則的方式介入當事人的私益交往，干預涉外民商事關系的調整，以使其符合國家的政策要求。