第二章 國際私法強制性規(guī)則的特征與范圍

第一節(jié) 國際私法強制性規(guī)則的界定

正如前文所述，根據(jù)效力范圍的差異，強制性規(guī)則可以分為國內(nèi)法強制性規(guī)則和國際法強制性規(guī)則。不過，國際私法的強制性規(guī)則，在嚴格意義上，既屬于國內(nèi)法強制性規(guī)則的范圍，又屬于國際法強制性規(guī)則的范圍，具有混合屬性的特點。

一、國際私法性質視角的分析

對國際私法性質的不同認識決定了國際私法強制性規(guī)則內(nèi)涵的具體界定。

在國際私法學研究上，國際私法的性質問題主要涉及三個問題的不同回答：國際私法是程序法還是實體法，國際私法是公法還是私法，國際私法是國際法還是國內(nèi)法。第三個問題對于界定國際私法強制性規(guī)則的內(nèi)涵尤為重要。

第一個問題的爭論源于對國際私法沖突規(guī)范作用的認識。持國際私法是程序法觀點的學者認為，國際私法的沖突規(guī)范是指引法院或者仲裁機構找到解決案件的法律以確定涉外案件的管轄權和法律適用的“指示器”或者“路標”，對確定案件的具體法律適用起著輔助作用，所以，國際私法是程序法。而持國際私法是實體法觀點的學者則認為，沖突規(guī)范的最終作用在于確定法律以解決當事人之間的權利義務關系，與實體法無實質區(qū)別。這些觀點從不同的側面分析了沖突規(guī)范的特性，恰恰說明了沖突規(guī)范的獨特性，因此，從法律部門發(fā)展的實際把沖突規(guī)范作為與實體規(guī)范、程序規(guī)范并列的一種法律規(guī)范是比較合理的，也便于以此為邏輯起點分析強制性規(guī)則的特性，因為后者正是以背離沖突規(guī)范的“路標”作用而引起立法和司法實踐關注的。

第二個問題既與第一個問題有關，也與國際私法的發(fā)展有關。認為國際私法是程序法的學者一般主張國際私法是公法，而從國際私法的調(diào)整對象——國際民商事關系角度看，它屬于私法。現(xiàn)在，國際民商事關系的調(diào)整已不限于國內(nèi)法，越來越多的國際條約成為國際民商事關系法律調(diào)整的主要淵源，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）等，而且以強制性規(guī)則為切入點的公法適用也日漸成為國際私法的基本制度。所以，現(xiàn)在比較準確的認識應當是：國際私法不完全是公法，也不完全是私法，而是以私法為主，輔以若干公法規(guī)范組成的一個法律部門。

第三個問題是學術界爭論已久、分歧最大的一個問題，并由此形成了兩個學派：國際法學派和國內(nèi)法學派。前者認為國際私法是國際法的一個分支，涉外民商事法律沖突最終會演變?yōu)閲抑g的主權沖突，從而必將由國內(nèi)立法走向國際立法；后者認為，國際私法是國內(nèi)法的一個分支，其調(diào)整對象與國內(nèi)其他民事法律的調(diào)整對象具有相同的性質。如果以涉外民商事糾紛的解決作為分析問題的起點而不是囿于法律部門劃分的限制，可以看出，解決一個涉外民商事糾紛既需要國內(nèi)立法，也需要國際立法，兩者相輔相成，共同構成國際私法的內(nèi)容體系。如果是基于這種認識，那么，國際私法強制性規(guī)則就不限于本國法律的強制性規(guī)則，它也應當包括國際法的強制性規(guī)則（強行法）以及與解決涉外民商事糾紛有關的不同國家法律強制性規(guī)則之間的沖突與協(xié)調(diào)問題，當然這是一個國際法問題。

二、國際私法范圍視角的分析

對于國際私法法律規(guī)范的范圍究竟包括哪些內(nèi)容，各國學者歷來分歧頗多，由此也影響了對國際私法強制性規(guī)則的界定。

目前對國際私法范圍的認識主要是兩種基本觀點：一是小國際私法學說，認為國際私法只限于解決涉外民商事關系的法律沖突，因此其內(nèi)容僅包括沖突規(guī)范（本體論）。另一種是大國際私法學說，關于其具體范圍，主張各不相同，但一個總的觀點是國際私法的內(nèi)容不應當限于沖突規(guī)范，可以包括國籍、外國人民事地位規(guī)范、涉外民事程序規(guī)范以及統(tǒng)一實體法規(guī)范。我國學者韓德培教授提出了“一機兩翼”的學說，認為國際私法的內(nèi)容體系可以包括沖突法、統(tǒng)一實體法以及國內(nèi)法直接適用于涉外民事法律關系的實體法（一機——飛機機身），以及國籍、外國人民事法律地位的制度（一翼）和國際民事訴訟及仲裁程序規(guī)范（另一翼）。筆者以為，在構建解決涉外民商事糾紛的法律路徑上，這是一種可行的措施。由此，國際私法強制性規(guī)則所涉及的內(nèi)容也就不限于法律選擇（沖突規(guī)范）領域了，也應當包括國際民事訴訟及仲裁領域的強制性規(guī)則的適用。

三、國際私法強制性規(guī)則的界定

從對國際私法性質和范圍的分析可以看出，對國際私法的認識是一個不斷發(fā)展的過程，然而，國際私法以涉外民商事關系的調(diào)整或者涉外民商事法律糾紛的解決為核心的主線沒有發(fā)生根本的變化。因此，對國際私法強制性規(guī)則的界定應當圍繞涉外民商事法律糾紛的解決而展開。

在涉外民商事法律糾紛的解決中，一方面，當事人對糾紛的解決具有充分的自主權，例如，法律選擇的意思自治原則、協(xié)議管轄制度等，這是國際私法的“私法”性質之所在；另一方面，國家基于涉外經(jīng)貿(mào)交往管理和社會公共利益的需要，又同時對當事人的私法自治空間予以了必要限制，制定了許多強制性規(guī)則，如本國法的強制性適用、專屬管轄等。國際私法強制性規(guī)則的界定必須反映涉外民商事法律糾紛解決中的這種“博弈”現(xiàn)狀。為此，筆者以為，國際私法強制性規(guī)則可以界定為：在涉外民商事法律糾紛解決中，當事人不能排除或修改的，對國家政治、經(jīng)濟和社會制度具有特別重要意義而必須直接適用的法律規(guī)范。之所以如此界定，可以基于如下考慮：

一是強制性規(guī)則的適用貫穿于涉外民商事法律糾紛的始終，包括管轄權的確立、法律適用和判決的承認與執(zhí)行等領域，符合以解決涉外民商事法律糾紛為核心的國際私法內(nèi)容體系。這是國際私法學科發(fā)展的一個基本趨勢。

二是強制性規(guī)則應當包括國內(nèi)法的強制性規(guī)則、外國法的強制性規(guī)則和國際法的強制性規(guī)則，因為它們對涉外民商事法律糾紛的解決均可能產(chǎn)生影響。這是由國際私法性質的復合性所決定的。

三是國際商事仲裁作為涉外民商事法律糾紛的一種解決機制，也涉及強制性規(guī)則的適用，所以，應當把強制性規(guī)則在國際商事仲裁中的適用納入研究范圍中。

這是本書“國際私法的強制性規(guī)則適用制度研究”的主要內(nèi)容和基本框架。由于沖突規(guī)范是國際私法的基本規(guī)范，法律適用是涉外民商事法律調(diào)整的核心問題，所以，本書在內(nèi)容上突出了強制性規(guī)則對涉外民商事關系法律適用影響的研究。