1.3 相關概念界定

1.3.1 公司治理

公司治理(corporate governance)一詞最早于1960年提出，20世紀80年代“公司治理”作為一個正式的學術概念開始出現在大量理論文獻當中。近二十年來，國內外學者對公司治理問題進行了比較深入的研究，出現了豐富的研究成果。雖然“公司治理”一詞提出的時間不短，但對于公司治理的概念國內外學者多從不同的角度來詮釋其內涵。

1985年的《英國公司法》對公司治理所下的定義為：公司治理為董事、股東和審計院三方構成的制度。科克倫和沃提克(Cochran and Wartick，1988)在《公司治理——文獻回顧》一文中指出，公司治理問題是股東、公司經營者和公司其他利益相關者相互作用中產生的具體問題。公司治理問題的核心是誰從公司決策中受益，誰應該從公司的決策行動中受益。當這兩個問題之間存在不一致時，就會出現公司治理問題。可見，科克倫和沃提克是從利益沖突導致公司治理問題這個角度來定義公司治理這個概念的。哈特(Hart，1995)認為，只要一個企業存在兩個條件，就存在公司治理問題：一是代理問題，公司成員之間存在利益沖突；二是交易費用很高，代理問題不可能通過合約解決。哈特認為，治理結構能在合約不完全的情況下發揮作用，即如果在合約中沒有詳細規定，資產的使用權將會由公司的治理結構決定。哈特的觀點是從公司治理的作用角度對這一概念進行分析。另外，邁耶(Myer，1995)從制度安排的角度解釋公司治理。他認為公司治理是對公司投資者進行服務的一種制度安排，其中包括企業組織結構、權力分配、員工激勵計劃、企業戰略、市場研究等。斯坦福大學的錢穎一教授支持邁耶的制度安排觀點。他在《中國的公司治理結構改革和融資改革》(1995)一文中指出，公司治理是一套制度的集合，這些制度表明了企業重大利害關系群體的關系，包括股東、經理、職工、債權人、供應商等，各個群體從這個制度中實現自己的經濟利益。公司的治理結構內容包括：如何進行各部門的權力分配、如何對公司經營者進行監督、如何激勵和考核員工、如何制定企業戰略等。通常來說，良好的公司治理結構都是利用這些制度來降低代理成本、整合各個群體的利益取向。

1998年４月27日至28日召開的經濟合作與發展組織(OECD)理事會部長級會議制定了一套反映各成員國對公司治理問題看法的非約束性的《公司治理原則》。該原則在總結各種學說和世界公司治理實踐的基礎上對公司治理這個概念進行了如下定義：

(1)公司治理是一種工商業公司用來進行管理和控制的體系，應明確公司各參與者(如股東、董事會、經理及其他利益相關者)的責任與權限。

(2)公司治理決定了公司的架構，該架構決定了公司的經營目標，也提供了達到這些目標和監控經營的手段。

(3)明確作出公司事務決策時所應遵循的規則和程序。

(4)良好的公司治理應給予董事會及管理層適當的激勵。

我國學術界在20世紀90年代初開始對公司治理問題進行了研究，1993年黨的十四屆三中全會通過的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出，國有企業要建立現代企業制度，國有企業要建立明晰的產權，形成完善的公司治理結構。我國學者逐漸開始對公司治理的相關問題展開討論。1999年，黨的十五屆四中全會通過的《關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》中指出，公司法人治理結構是公司制的核心，要明確股東會、董事會、監事會和經理層的職責，形成各負其責、協調運轉、有效制衡的公司法人治理結構。所有者對企業擁有最終控制權。董事會要維護出資人權益，對股東會負責。董事會對公司的發展目標和重大經營活動作出決策，聘任經營者，并對經營者的業績進行考核和評價。在這種情況下，我國學術界提出了很多關于公司治理的觀點，試圖尋找適合我國企業的治理模式以解決我國國有企業在改革過程中出現的問題。

有的學者認為公司治理是一種制衡關系，是一系列制度安排的結果。吳敬璉(1994)認為公司治理是一種制衡關系，所謂的公司治理結構就是由股東會、董事會和企業高級執行者三者組成的一種系統化組織結構。這三者性質不同，各有各的功能但又相互制約，公司治理結構就是明確三者之間的權利、義務和責任。費方域(1996)認為，公司治理的本質就是一系列制度安排，這些制度規定了公司的目標、原則、經營方針、誰擁有剩余權利，明確了各個利益相關者的關系框架。林毅夫(1997)認為，公司治理結構就是指企業所有者對企業的經營進行監督和管理的一整套制度安排。公司治理模式和監督機制是多樣的，并且處于不斷的變化之中，所以沒有一種固定的公司治理模式。但市場環境是可以確定的，市場經濟制度、法律法規等相對穩定，所以，可以通過市場實現對公司治理的間接控制或者外部控制。

有的學者從更廣闊的角度理解公司治理問題。胡汝銀(1997)從利益相關者的角度定義了公司治理。他認為，公司治理結構就是企業經營者為了股東、債權人、供應商、顧客之間的利益而管理和控制公司的一種制度和方法。楊瑞龍、周業安(1998)從“政企合一”的角度分析了公司治理，并提出了“共同治理模式”。他們認為，如果政府是所有者，那么就會產生股東至上的傾向，用行政手段干預經營者的經營行為就會成為企業的治理特點。同時，如果由政府官員行使監督權，就極易導致經營者和監管者合謀而導致監管不力。為了克服這些問題，我國應該選擇共同治理模式。李維安(2001)從權力制衡的角度更進了一步。他認為公司治理不是為了制衡而去制衡，而是應該想辦法讓公司更有效地運行，同時保證各方面的利益相關者的利益。因此，公司治理的目標不是單純地相互制衡，而是保證公司科學決策和順利運行。

通過對上述觀點的分析我們可以看出，公司治理主要包括兩個層面的意思：一是公司治理是公司制度的集合體，通過制度安排使得各利益相關者的利益趨于一致，最大限度地降低代理成本。但是由于各利益相關者的利益函數和相互關系隨著時間的推移和市場的變化而變化，所以公司治理制度就是對公司總體目標和各主體的權利義務確定一個框架。二是公司治理結構應該盡量使各利益主體(包括董事、經理、員工、供應商、債權人、顧客等)的責、權、利相一致，并通過約束、激勵、監管等機制尋求各利益主體之間的平衡，以實現各主體的利益最大化。隨著經濟的發展，公司治理的框架逐漸擴展，公司的治理由公司內部人擔任走向內部人和外部人共同擔任，最后發展成為企業所有者、經營者和利益相關者共同治理公司。

1.3.2 公司債權人的含義和分類

根據民法的基本原理，債是指特定的當事人之間請求為一定給付的民事法律關系。債權是請求他人為一定行為(作為或不作為)的民法上的權利。基于權利義務相對原則，與債權相對的為債務，即必須為一定行為(作為或不作為)的民法上的義務。因此債之關系本質上即為司法上的債權債務關系，債權和債務都不能單獨存在，否則即失去意義。早在古羅馬時期，當時的法律就對“債”做了明確的界定。《法學階梯》認為：“債是拘束我們根據國家的法律而為一定給付的法鎖”^注5。在這種民事法律關系中，一方享有請求他方為履行給付義務的權利，另一方則有履行債務的義務。可以請求他人為給付的權利為債權，享有債權的當事人為債權人；另一方則為債務人。從古羅馬時期到現代債權理論的建立，大致經歷了以下三個階段：第一階段：同態復仇階段。人類最初關于債的理念是建立在“以血還血，以牙還牙”這種同態復仇的基礎之上，債的清償有時候甚至是通過債務人的肉體受到懲罰來實現的。例如，在莎士比亞的《威尼斯商人》中夏洛克要求安東尼奧用一磅肉來償還債務^注6、黃世仁要求楊白勞用喜兒抵債等都是債務人用人身權來償還財產上的債務的例子，是典型的“同態復仇”的債權理念。第二階段：無限債權階段。隨著生產力的發展，財產開始有了剩余，人們逐漸認識到已經形成的債務是不能通過傷害對方身體或者限制人身自由來實現，相反，讓債務人為債權人進行勞動會比“同態復仇”——傷害對方、給其帶來痛苦更有價值。在生產力水平低下的年代，給予經濟賠償或者奴役債務人比原來身體傷殘、生存受到極大威脅要好得多，也不會遭到債務人的強烈反抗。同時，債務人必須傾其所有償還所欠債務。在“同態復仇”這種無限財產責任普遍為債權人和債務人所接受之后，同態復仇的債權逐漸向無限債權過渡，以制度的方式保證了債權的實現，建立了社會的信用基礎和債權人與債務人之間的信任。第三階段：有限責任階段。所謂有限責任即有限清償責任，指投資人僅以自己投入企業的資本對企業債務承擔清償責任，資不抵債的，其多余部分自然免除的責任形式。有限責任制度的確立源于中世紀歐洲的航海業。隨著歐洲的地理大發現，人們通過海洋到達世界各地，但隨之而來的是巨大的風險，而有限責任原則減少了投資者的風險。有限責任是社會經濟發展的產物，對于近現代公司的發展起著重要的作用。它克服了無限公司股東負擔的因公司破產而導致個人破產的風險，便于人們投資入股，是廣泛募集社會大量資金、興辦大型企業最有效的手段。真正意義上的股東有限責任原則的最早普遍適用，可以說是從11世紀末出現的康孟達開始的。^注7

從債的定義來看，兩個主體之間互負債權債務關系，公司債權人與一般債權人都在這個定義的涵蓋范圍之內，并沒有什么不同。公司債權人是指依照法律的規定或合同的約定，對公司享有民法上的債權的自然人、法人或非法人組織。但是由于債務人的主體不同，對債務的償還能力也不同。一般債務人是以其財產作為擔保來償還債務，公司債務人雖然也會用自身的財產來作為履行債務的保證，但是公司往往可以利用企業法人的獨立人格和股東有限責任來逃避債務，妨礙公司債權人利益的實現。在這種情況下，債權人對公司的內部治理沒有發表意見的權利，甚至眼睜睜地看著企業進行了損害自身利益的行為卻束手無策，承擔了公司經營的大量風險，所以從這個角度來說，公司債權人與一般債權人有著很大的不同。

關于公司債權人主體的分類各國學者有不同的標準，但按一般的理論大致可以分為以下五種：

(1)契約債權人。契約債權人指的是與公司發生契約之債的債權人。契約是以契約主體意思自治^注8為原則，共同達成的意思表示的合意。所以基于意思自治的結果，債權人通過契約主動與公司發生債的關系，是一種主動性的債權，稱為契約債權人。比如，企業與供應商簽訂供貨合同，供貨商已經提供貨物，企業尚未付款，此時，供貨商就成為企業的債權人。

(2)侵權債權人。此種債的關系并非出于債權人自愿，而是被動發生的債權，屬于意料之外。因為公司在運行的過程中，必然與外界接觸，外部人即有可能因公司本身的行為受到損害，從而對公司產生債權，稱為侵權債權人。例如，雙鹿奶粉事件對當事人造成了很大的傷害，在這種情況下，企業對當事人造成了侵權。

(3)公共利益債權人。這一類債權人是代表社會公共利益的主體。包括對員工薪水的發放、對保險費的上繳、對顧客的利益保護、對環境保護承擔的責任、對稅收的繳納，都是社會公共利益債權的一部分。基于公共利益債權而對公司擁有債權的人即為社會債權人，此種債權是基于社會公益而生。例如，美國康菲公司對渤海灣的污染，對我國的公共利益造成了侵害，應該承擔相關賠償責任。

(4)債券債權人。這類債權人是指因購買公司公開發行的債券而對公司享有債權的人。公司債券通常情況下具有有價性、流通性以及可轉換性。證券本身可表彰其價值；公司債券可以自由流通，記名債券通過背書轉讓，無記名債券則以交付轉讓；公司若發行可轉債，則債券持有人可以依照轉換辦法將債券轉換成股票。持有公司債券者均可憑債券對公司主張清償的權利，是公司債權人的一種，被稱為債券債權人。

(5)商業貸款債權人。商業貸款債權人主要是銀行，是指向公司提供貸款，從而對公司享有債權請求權的人。企業通過貸款實現其資金流通、投資等目的。銀行貸款是企業融資的一種重要方式，因而銀行是企業比較重要的債權人。

根據上述對債權人的分類，我們將第四類和第五類債權人稱為企業融資債權人，僅指企業外部提供大量貸款及持有大量債券的資金提供者。從世界經濟的發展來看，銀行是企業融資的主要對象之一，金融業對工商業發展的支持至關重要。從金融業的發展歷史來看，商業銀行是商品經濟發展到一定階段從產業部門分離出來的。金融業逐漸成為資本循環的源頭，為企業源源不斷地提供大量的信貸資金，對產業的發展起著舉足輕重的作用。銀行需要企業的融資，企業需要銀行提供資金，商業銀行與工商企業相互聯合、相互促進。

除了向銀行融資以外，企業發行債券也是一種融資方式。公司債券就是其表現形式，通過發行公司債券，債券發行人和債券持有人之間形成了以還本付息為內容的債權債務關系。本書論述的債權人主要針對的是企業融資債權人，而不是契約債權人、侵權債權人和公共利益債權人，所以本書主要討論公司債債權人和銀行債權人參與公司治理的問題。

1.3.3 股東治理理論與債權人治理理論的主要分歧

債權人治理理論在內涵上與股東治理理論是對立的，由此決定了傳統股東理論占主導地位的領域處處受到債權人參與公司治理理論的挑戰。債權人治理理論的基礎在于隨著經濟的發展，自有資本在公司發展中的地位逐漸弱化，公司不是由股東一方來出資的，自然也不能由股東一方單獨擁有了。股東僅僅擁有了公司的股份而并不是公司本身。

股東至上理論與債權人治理理論的主要分歧有以下幾點：

第一，企業所有權歸屬問題。

股東至上理論認為，公司的成立是以股東投入的物質資本為基礎，同時股東承擔了企業的剩余風險，所以理應享有企業的剩余控制權和剩余索取權。而利益相關者理論認為，從本質上講，公司受到多方市場主體的力量影響，不應該僅由股東來主導企業組織制度而其他市場主體不能參與企業組織制度的設立。債權人治理理論認為，債權人為公司的生存和發展提供了資金，為公司作出了特殊的資源貢獻，債權人承擔的風險有時會大于股東的風險，所以，股東并不是公司唯一的所有者，在剩余索取權和剩余控制權的層面上，債權人理應分一杯羹。

布萊爾(1999)強調，公司股東實際上并不是唯一的企業所有者，因為他們并沒有承擔理論上的全部風險。言下之意，企業的很多風險是由股東以外的利益相關者來承擔的。既然他們承擔了風險，就應該獲得相應的回報。凱·希爾博斯通(1996)認為，企業的股東僅僅是眾多利益相關者中的一員，不僅股東對企業有利益訴求，其他利益相關者同樣對企業存在著利益訴求，所以，沒有任何理由認為股東的利益訴求理所當然地優于其他利益相關者的利益訴求，公司就理所應當地歸股東所有。傳統企業理論認為，由于股東是企業的出資人，同時股東承擔企業的剩余風險，所以股東有動力來監督企業的經營者對企業的運營情況。但是由于資本市場的發達，股份有限公司的股份極為分散，股東人數眾多，眾多小股東并不參與公司的內部治理，而是通過用腳投票的方式對公司進行選擇，其投機性遠超出了投資性。布萊爾(1999)指出，由于各種金融衍生品和金融創新工具的誕生，股東可以通過證券組合的方式降低自身承擔的風險，這就降低了他們對公司的正常運營進行監管的動力，所以，傳統的股東至上理論已經過時了。債權人治理理論認為既然包括債權人在內的利益相關者向企業投入了專用性資本，那么債權人就理所當然享有企業的剩余索取權和剩余控制權，即企業所有權。公司不是簡單的實物資產的集合，而是一種有關專用性投資的制度安排。

第二，剩余索取權和剩余控制權分配問題。

早期的企業理論是根據剩余索取權和剩余控制權來定義企業的所有權的，企業在扣除固定工資、供應商貨款、債務利息等項目之后，剩下的才是企業的純收入。但企業的剩余并不是固定的，也不是由合同進行保證的，因此誰擁有企業的剩余、誰承擔企業的風險，誰就是企業的所有者。格羅斯曼和哈特(Grossman and Hart，1986)認為，當一方當事人想要獲得另一方當事人的資產特有權時，如果要他一一列出所有的權利則成本會十分高昂，最好的辦法就是他購買除了契約約定之外的所有權利。^注9可見，格羅斯曼和哈特將企業的所有權定義為契約約定之外的權利，也就是剩余控制權。一般來說，基于企業契約的不完全性，可將企業的剩余索取權和剩余控制權看作企業所有權。

由于企業面對的市場環境、經濟形勢、人員變化、產業趨勢等情形不一而足，時刻處于變化之中，企業面臨的是一個不確定的未來，所以，企業的契約不可能通過固定的收益來分配所有參與者的收入，其中一定會存在剩余索取權；同時，當契約不可能明確所有參與者的權利與義務時，就出現了剩余控制權。這時，就需要一個或多個群體來享有剩余索取權并實施剩余控制權。換句話說，企業的契約不可能規定所有參與者的收入都是固定的，也不可能規定所有參與者都不擁有剩余控制權。^注10企業要想達到效率最大化就必須將企業的剩余權利分配妥當，同時保證剩余索取權和剩余控制權的同時擁有。如果缺乏剩余控制權，那么剩余索取權就不可能被完全實現，很可能淪為一句空話；如果缺乏剩余索取權，那么剩余控制權必將因為缺乏動力而遭到削弱。只有兩者分布對稱、達到權責利相統一的狀態，才能使企業的各參與者有動力以最高的效率和最大化的價值進行企業運營。所以，企業剩余權利對稱分布的觀點已經成為學界的共識，但是關于企業剩余權利的歸屬和分布，學者們的分歧很大。

股權治理理論認為企業的剩余權利應該對稱地分布在企業的物力資本所有者身上。張維迎(1996)認為，物力資本與所有者是可以分離的，這樣，物力資本就會成為一種“抵押品”，所有者難以退出企業，而且并不需要監督。正是這種可分性使得企業的剩余權應該在“風險承擔者”和“風險制造者”之間集中對稱分配。按照這種邏輯，債權本身也是一種物力資本，也是與債權人相分離的一種抵押品，而且這種抵押品能否實現完全取決于被抵押企業的經營狀況，所以按照股權治理理論的邏輯，剩余索取權和剩余控制權理應由債權人這個風險承擔者來分配。如果以此推論，企業的剩余權利就應該分布于企業的眾多利益相關者之中。所以，利益相關者理論認為，企業的剩余權利應該非均衡但對稱地分布在各個利益相關者身上。楊瑞龍(1997)認為，企業剩余權利的分散對稱分布是現代企業產權關系的內在要求，因為無論企業剩余權利集中分配到哪一方都意味著至少有一方的權利被剝奪。同時，在現實中，企業剩余權利的集中分布也僅僅存在于極端情況，一般情況都是企業剩余權利對稱分布于各個利益相關者之間，至于每個利益主體能分多少就取決于他自身的談判能力了。例如，如果股權融資是企業的主要融資方式，那么企業債權人的話語權就不算強，但如果債權融資是企業的主要融資方式，那么企業的大債權人在債務公司面前的話語權就增強了。在這種情況下，大債權人完全有可能參與到企業的內部治理中而不由企業本身的喜好決定。例如，在日本的主銀行制下，銀行作為債權人具有很強的話語權，甚至通過“債權股”成為公司的大股東，成為公司治理的重要參與者。事實上，公司的各利益主體之間不斷的博弈過程就是爭取企業剩余權利的過程，初始合約可能通過調整，使剩余索取權和剩余控制權由集中走向分散。

第三，公司治理主體的范圍問題。

在股權邏輯下，股東是公司治理的天然主體，即使在所有權與經營權兩權分離的情況下，經營者也是受股東的委托對企業進行管理，而企業運營的目的依然是股東利益最大化。所以，從股權邏輯出發，任何公司治理結構的形成、制度的設計都要圍繞如何保障股東的利益及如何實現股東的盈利。在這樣的邏輯下，以債權人為代表的利益相關者的利益是被契約固化在公司治理結構之外的。

但是，債權人治理理論認為，企業的目標并不是股東利益最大化，而是企業自身利益最大化。只有保證企業利益最大化，才能保證企業的股東和其他利益相關者的利益。弗里曼和埃文(Freeman and Evan，1990)指出，企業是所有利益相關者之間的契約集合，這些契約連接了企業不同資源的投入者，每一個契約的參與者都向公司提供了特殊的資本，理所當然地應該受到平等的對待，這樣才能保證各個利益主體的利益不受侵害。債權就是債權人與企業簽訂的融資契約，是企業的一種重要的融資方式。債權本身對公司所起的作用、債權人與公司的關聯度、債權人對公司的關心程度等各方面與股東相比也絕對不差。債權人和股權人是契約的主體，而企業作為各利益相關者之間的契約樞紐，其剩余權利的安排是各個利益主體博弈的結果，不存在某一方的利益就天然地優于其他方，契約各方在獲利機會上應該是平等的。所以，債權人治理理論認為，債權人理應成為公司內部治理的主體。同時，事實上，公司治理效果直接影響到債權人的利益實現問題。因為契約本身也存在不能被實現的風險，這種風險存在的前提就是公司治理效果較差，不能實現對未來的收益預期，所以，從這個角度來說，債權人介入公司內部治理、成為公司治理的主體也就名正言順了。

同時，利益相關者理論認為，利益相關者應該依據向企業投入的不同資源的特點參與企業剩余權利的分配，其標準有兩個：第一，根據利益主體投入的資源價值，利用契約約定剩余索取權的分配；第二，通過分享企業的剩余控制權與其他利益主體進行博弈。從這兩點出發，股東投入了初始資本，債權人投入了大量融資資本，構成了專用性資產。企業的主要債權人完全可以通過初始契約的簽訂參與企業剩余索取權的分配，同時，債權人也可以通過與企業討價還價分享企業的控制權。毫無疑問，股東、債權人都是企業專用性資產的主要投入者，應該成為企業治理的主體。