一、自衛法

自衛權屬于訴諸戰爭權（jus ad bellum）或使用武力法的范疇，是國家可以合法訴諸武力的國際法原則、規則和制度，這通常稱為自衛法。自衛法大致可分為兩部分：一是實體規則，包括：自衛權的性質，行使自衛權的前提條件，合法自衛的必要性與比例性，行使自衛權與聯合國集體安全體制的關系，集體自衛權，以及國家責任；二是程序規則，包括行使自衛權的對象、地點、形式以及合法性判斷。

自衛法是國際法的一個獨立部門，與其他涉及使用武力的國際法部門既有區別又相聯系。自衛法不同于戰時法（jus in bello）或國際人道法。由于傳統上所謂戰爭權不再被視為合法，國際人道法不牽涉使用武力的合法性問題。它所規范的是戰爭的開始、結束及其法律后果、限制或禁止作戰手段或方法、保護平民、戰俘和其他戰爭受難者以及交戰國與中立國之間的關系，即通稱的海牙體系和日內瓦體系。自衛法則是規范在國際關系中合法使用武力的規則。因此，二者的側重點和內容有差別。國際人道法側重于將戰爭或武裝沖突的傷害降低到最低，使卷入沖突的相關方獲得最低限度的保護；自衛法則側重于自衛權的合法行使。將特定武器非法化和禁止某類作戰方法是國際人道法而非自衛法的事情，因而為國際人道法所可能禁止的某種武器可能并不為自衛法所禁止。即使是同樣適用的規則，其要求也可能不盡相同。比如，國際人道法的比例性與禁止不成比例的攻擊和引起過分傷害或不必要痛苦的作戰方法和手段相關，而自衛的比例性與武力攻擊相關。這些方面的一個顯著例子是核武器。按照國際人道法，使用核武器可能是被禁止的，因為它不符合區分原則和比例性原則。但是在自衛法上，使用核武器則可能是合法的。在1996年“以核武器進行威脅或使用核武器的合法性”咨詢意見（下稱核武器咨詢意見）中，國際法院承認一個國家在其存亡處于危急關頭時有訴諸自衛的權利，“比例性原則本身或許并不在所有情況下排除核武器用于自衛” 【1】。相反，使用某種常規武器可能是國際人道法所允許的，但不滿足自衛的比例性條件。同樣，發電站之類的物體可能是國際人道法上的合法軍事目標，但是破壞發電站在特定情況下則可能是實現自衛目的所不必要的。 【2】

自衛法與國際人道法又是相聯系的，國際人道法的原則和規則適用于自衛法。比如，國際人道法所禁止的作戰方法和手段同樣適用于自衛法，比例性是二者所共有的原則。因此，一國以自衛采取的軍事行動不僅需要符合國際人道法有關禁止不成比例攻擊的條件，而且必須滿足自衛的比例性條件。這一點為“核武器咨詢意見”所確認。國際法院說：“根據自衛法成比例使用武力要具有合法性，還必須符合適用于武裝沖突的法律的要求，尤其包括人道法的原則和規則。”【3】因此，依據國際人道法不成比例使用武力將是非法的，即使它滿足自衛的比例性條件。 【4】

自衛法也不同于聯合國集體安全體制。首先，二者的淵源不同。前者是以“卡羅林”原則為代表的習慣國際法和《憲章》第51條，后者主要是《憲章》第1條第1款、第2條第4款、第24條第1款和第七章。其次，二者的目的不同。自衛權所反映的是為國家生存權而戰這種國際秩序的現實主義觀點，自衛的目的在于確保單個國家的安全與主權。自衛行動只包括防御行動，不包括懲罰性措施（如報復）或先發制人。相反，集體安全所反映的是國家之間通過國際制度和平共處這種國際秩序的理想主義觀點。集體安全的目的比自衛更廣泛，是在于維持或恢復整個國際和平與安全，而非某個國家的和平。因此，集體安全制度可能將單個國家的安全利益置于次要地位。集體安全措施包括防御性行動和預防性行動或先發制人行動。 【5】最后，二者的性質不同。自衛行動是一種臨時性保護措施，依集體安全體制采取的執行行動是慣常性行動。 【6】因此，自衛權不是集體安全的永久替代措施，但也不能為集體安全制度所取代，二者構成維護和平與安全的兩翼。

然而，自衛權不是完全脫離集體安全制度的一種機制，它在一定程度上被納入了后者框架。這表現在：第一，第51條自衛之自然權利是《憲章》第2條第4款禁止使用武力或武力威脅義務的組成部分。如果外交的、經濟的、情報的、法律的或其他行動可以遏止威脅行動，對威脅性目標使用預防性武力將違反第2條第4款。正是在這個意義上，第七章的行動與自衛法有關。 【7】第二，第51條本身是《憲章》第七章關于集體安全的組成部分。第三，自衛行動不影響安理會為維持或恢復國際和平與安全采取必要行動的權責。一旦安理會采取了這種行動，自衛行動必須終止。第四，有關國家應將其采取的自衛行動立即向安理會報告。

【1】The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion (Hereinafter the Nuclear Weapons Advisory Opinion)，I.C.J.Reports 1996，p.263，para.96；p.245，para.42.然而，有幾位法官對使用核武器為合法，或自衛權優于國際人道法的結論有些猶豫。參見Dissenting Opinion of Vice-President Schwebel，p.311，Dissenting Opinion of Judge Fleischauer，p.305，and Higgins，p.583，and Separate Opinion of Judge Guillaume，p.287。

【2】See Judith Gardam，Necessity，Proportionality and the Use of Force by States，Cambridge University Press，2004，p.169.

【3】The Nuclear Weapons Advisory Opinion，p.245，para.42.

【4】See Judith Gardam，Necessity，Proportionality and the Use of Force by States，2004，p.11.

【5】See Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，2008，p.188.

【6】See H.Kelsen，The Law of the United Nations：A Critical Analysis of Its Fundamental Problems，Frederick A.Praeger，1950，pp.800801.

【7】See Michael N.Schmitt，“Preemptive Strategies in International Law”，in 24 Michigan Journal of International Law, 530531(2003).

二、自衛法淵源

自衛法淵源是指有關國家行使自衛權的國際法原則、規則和制度產生并獲得法律效力的地方。它可分為習慣淵源、條約淵源和認識淵源。習慣淵源是指自衛權產生的習慣國際法基礎；條約淵源即自衛權的條約法基礎；認識淵源本身不是自衛權的法律淵源，只是確立自衛權的“輔助資料”或證據。

哪些構成自衛法的淵源，理論上的認識稍有不同。布朗利認為自衛法的淵源主要有三個，即《憲章》、習慣國際法和作為習慣證據的國家實踐。 【1】丁斯坦則認為有兩個，即當代習慣法規則和《憲章》的條約義務。 【2】由于國家實踐是與習慣國際法密切聯系的，所以自衛法的淵源主要是習慣國際法和《憲章》。國際法院在“尼加拉瓜案”中肯定地說：“毫無疑問，本案中有關使用武力和集體自衛的問題是習慣國際法和條約所規范的問題。” 【3】此外，安理會有關決議和國際司法判決也對自衛權的確立和發展起了很大作用。

(一)習慣法

習慣國際法或一般國際法是自衛權的最早淵源，現在仍然是其主要淵源之一。

自衛的習慣國際法起源于19世紀英美之間為解決“卡羅林案”所互致的信函中。這些信函，特別是1842年7月時任美國國務卿韋伯斯特致英國駐美特別公使阿什伯頓勛爵的信（包括1841年4月致英國駐美公使福克斯的信的摘要）確認了自衛權并闡述了其行使條件。他說：“普遍公認，正當自衛權始終是國家所具有的。……自衛的必要性是刻不容緩的、壓倒一切的、沒有選擇手段的余地的和沒有考慮的時間的。……[自衛行動]不得有任何不合理或過分，因為以自衛的必要性為理由的行動必須為該必要性所限制并明顯地限于該必要性的范圍之內。” 【4】這就是通常所稱的“卡羅林公式”或“卡羅林原則”，成為自衛習慣法的標準表達方式。

“卡羅林公式”包含三項基本內容：一是自衛權是國家的基本權利；二是以自衛在外國領土上使用武力必須具有必要性；三是所使用武力必須成比例性。這個經抽象化和普遍化的公式成為自衛習慣國際法的基礎。詹寧斯稱它為“自衛法的經典表述”【5】，格瑞伊稱它具有“神話般權威”【6】。雖然有些學者對此持不同意見，但是國家自衛權的地位從沒有受到懷疑。在其后國際法發展的每一個重要時段，自衛權無不得到反復重申。

而且在國家實踐上，“卡羅林公式”通常被視為評價國家自衛主張的標準。國際法庭也接受“卡羅林公式”并將其標準視為習慣國際法。在紐倫堡審判中，國際軍事法庭援引“卡羅林公式”拒絕了納粹德國入侵挪威的自衛主張。 【7】在“尼加拉瓜案”中，國際法院指出，自衛措施的必要性和比例性是既定的習慣國際法規則。 【8】在“核武器咨詢意見”中，國際法院重申“行使自衛權必須遵守必要性和相稱性條件是一項習慣國際法規則”，并再次確認了它在“尼加拉瓜案”的意見。 【9】在“石油平臺案”實體判決中，國際法院再次重申了它在前兩個案件中的觀點。 【10】正如有學者所說，國際法院的這些判決實際上不過是重述“卡羅林案”確立的相關法律標準。 【11】

（二）條約

條約是自衛權最重要的淵源，這個淵源主要是《憲章》第51條。除此之外，許多區域性和雙邊集體防御條約也是自衛條約法的組成部分。第51條措辭如下：聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。會員國因行使此項自衛權而采取之辦法，應立即向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按照本憲章隨時采取其所認為必要行動之權責，以維持或恢復國際和平及安全。

第51條確認了國家自衛權的性質，但將它限于對武力攻擊的反應，并植入了安理會干預機制。由于《憲章》在國際社會中具有“憲法”或“準憲法”地位 【12】，因此自衛權在國際法規范體系中也享有較高地位。有一種觀點就認為“第51條具有憲法性質”【13】，或者自衛權是國際法的一項強行規則或“更高級的規則”【14】。具體來說，自衛權區別于其他一般規則之處體現在三個方面：第一，國家行使自衛權不違反《憲章》第2條第4款禁止使用武力原則。在這個意義上，鮑威特稱自衛不是一種嚴格意義上的權利，而是使否則為非法的行動合法化的一種“特權”【15】。第二，國家行使自衛權的軍事行動不需要安理會的事先同意或授權。第三，自衛權優于其他某些國際義務。這是相對第三國而言的。《憲章》第103條規定，聯合國會員國在本憲章下之義務與其依任何其他國際協定所負之義務有沖突時，其在本憲章下之義務應居優先。因此，在一個國家對侵略者實施自衛行動時，其他國家不得給侵略者提供支持或援助。尤其是那些集體安全防御條約的一方當事國，不得以此種條約為由為另一當事國的侵略行動提供支持或援助。《國家權利與義務宣言草案》第10條規定，對于任何正在采取侵略行動之國家，各國有不予協助之義務。

條約自衛法與習慣自衛法是什么關系？前者是否取代了后者？這個問題在“尼加拉瓜案”中提了出來。美國認為，習慣權利與憲章自衛權是相同的，憲章規則“吸收”和“取代”了自衛的習慣國際法規則。 【16】國際法院對此作了否定回答。它指出，自衛的習慣法淵源和條約法淵源所涉及的范圍并不完全重合，其實體規則的內容也不相同。即使它們在本案中的內容相同，適用條約規則并不必然排除習慣規則的單獨適用。 【17】事實確實如此。條約自衛法與習慣自衛法有差別，前者所具有的正是后者所缺乏的，即武力攻擊條件和安理會介入機制。同樣，第51條明顯缺乏的自衛法律因素卻在習慣自衛法中存在，即必要性和比例性。但是，條約自衛法與習慣自衛法不是截然分離、而是協調共生、相輔相成的。第51條本身引入了先前存在的習慣自衛權，因為它提到“自然權利”和“本憲章不得認為禁止”詞語。因此，第51條只有在自衛之“自然”或“固有”權利的基礎上才有意義，即使自衛權的當前內容為憲章所確認和影響，它仍然具有習慣性質。而且，第51條在承認習慣自衛權時沒有繼續直接規范其內容的所有方面，比如武力攻擊的定義及在習慣國際法上久已確立的必要性和比例性規則。 【18】在“核武器咨詢意見”中，國際法院重申，必要性和比例性“這一雙重條件同樣適用于《憲章》第51條”【19】。因此，自衛條約法沒有“吸收和取代”自衛習慣國際法，二者仍然并行存在，共同構成完整的現代自衛法。

（三）輔助資料

1. 安理會決議

安理會自聯合國成立后通過了很多與自衛有關的決議。由于它是聯合國的一個政治機關，沒有法律職能，所以這些決議不構成自衛權的法律淵源。但是，這些決議無論是拒絕自衛主張還是支持或重申自衛權，都對自衛權的澄清和發展有重要影響。在決議中，安理會堅定維護第51條，不接受較為激進的預先性自衛主張，使某些國家的集體自衛具有正當性。尤其2001年“9·11”恐怖主義襲擊后，安理會首次明確了國際恐怖主義組織是否可以成為第51條意義內武力攻擊的發動者和嚴重國際恐怖主義襲擊是否構成武力攻擊這一長期困擾的問題。安理會針對“9·11”襲擊通過的第1368號和第1373號決議承認單獨或集體自衛之固有權利 【20】，在美國打擊阿富汗塔利班政權和基地組織過程中通過的第1377號決議援引了前兩個決議。

2. 國際司法判決

這里指的是國際軍事法庭和國際法院所作的判決。第二次世界大戰結束后建立的審判法西斯戰犯的紐倫堡和東京國際軍事法庭是特設法庭，國際法院是聯合國的一個常設司法機關，它們的判決都不是自衛權的法律淵源，但是對于認證和發展自衛權有重要意義，構成自衛權的權威證據。

第一個涉及自衛權的判例是紐倫堡判決，它依據“卡羅林公式”拒絕了納粹德國被告人的自衛主張，并確立了行使自衛權受第三方裁判的原則。東京國際軍事法庭依同樣的理由拒絕了日本法西斯戰犯的自衛訴求。

國際法院有關自衛權的第一個判例是“尼加拉瓜案” 【21】。該案判決除確認自衛權的固有性及其受法律判斷外，首次描述了武力攻擊的定義(包括非正規軍攻擊)，界定了習慣自衛權與條約自衛權之間的關系，以及行使集體自衛權的附加條件。這些司法論斷不僅為其后的“核武器咨詢意見”、“石油平臺案”、“以色列圍墻咨詢意見”和2005年“剛果領土內的武裝活動案”所遵循或進一步闡釋，而且它們還繼續發展了自衛權的某些方面。比如在“核武器咨詢意見”中，國際法院首次間接承認了以自衛使用核武器的合法性。在“以色列圍墻咨詢意見”中，它裁定占領者在其所占領領土內受到的攻擊不構成武力攻擊。此外，國際法院一貫對自衛權采取謹慎立場，盡量避免對最有爭論性的問題（如預先性自衛和對非國家行為者采取自衛行動）作出明晰評判。 【22】這有助于維護禁止使用武力原則的有效性及自衛權與其之間的協調性，防止國家肆意擴大單方面使用武力的疆界。

【1】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by State，1963，p.257.

【2】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，1988，p.172.

【3】The Nicaragua case，para.34.

【4】The Caroline Case：Letter with enclosures-Mr.Webster to Lord Ashburton，Department of State，Washington，27th July，1842，available at http://avalon.law.yale.edu/19th_century/br-1842d.asp#ash1，20091220.

【5】R.Y.Jennings，“The Caroline and McLeod Cases”，in 32 American Journal of International Law， 92(1938).

【6】Christine Gray，International Law and the Use of Force，2d ed.，2004，p.120.

【7】See Trial of German Major War Criminals before the International Military Tribunal，14 November 19451 October 1946，vol.I，Nuremberg(Germany)，1947，p.207.

【8】See the Nicaragua case，para.176.

【9】See the Nuclear Weapons Advisory Opinion，p.23，para.41.

【10】See Oil Platforms(Iran v.United States) (hereinafter the Oil Platforms case)，Judgment of 6 November 2003，I.C.J.Reports 2003，p.198，para.76.

【11】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，2007，p.159.

【12】參見王鐵崖：《聯合國與國際法》，載《中國國際法年刊》，6頁，北京，中國對外翻譯出版公司，1986。

【13】Hans Kelsen，Recent Trends in the Law of the Nations，Sage Publications，1951，p.914.

【14】Mark W.Janis，An Introduction to International Law，2nd ed.，Boston：Little，Brown，1993，p.179；Rosalyn Higgins，Problems and Process：International Law and How We Use It，Oxford ：Clarendon Press，1994，pp.2021.

【15】D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，p.269.

【16】See the Nicaragua case，para.174.

【17】See the Nicaragua case，para.175.

【18】See the Nicaragua case，para.176.

【19】the Nuclear Weapons Advisory Opinion，p.23，para.41.

【20】See S/RES/1368 (2001)，20010912；S/RES/1373 (2001)，20010928.

【21】嚴格地說，1949年“科孚海峽案”是涉及自衛權的第一個判例，因為英國在該案中把自保或自助作為其采取“零售行動”的理由。See The Corfu Channel Case, I.C.J.Reports 1949，p.35.

【22】See Christine Gray，International Law and the Use of Force，2008，p.129.