第一節 自衛權概念與特征

一、自衛權概念起源及其相關概念

國際法上的自衛權概念起源于個人之間的關系。在國家形成之前，人們生活在自然狀態之中，它們的一切權力和管轄權是相互的，且是自由平等的。但是，人們行使自由并非沒有任何限制,自然法并沒有賦予人們毀滅他人及其財產的自由。如果有人違反了這種限制，就應當承擔剝奪他人生命或財產的懲罰。由于人們沒有傷害他人的權利，且不存在市民政府來保證這種遵守，因此人們有權對威脅進行自衛。【1】這種個人自我保護的權利觀念為國家法律所承認，成為國內法、特別是刑法的一部分。在1837年“卡羅林案”中，英國駐美特別公使阿什伯頓勛爵在回復美國國務卿韋伯斯特的信中說：“自衛……為明文規范個人之間地位和關系的所有法典所承認。” 【2】在國際法上，個人自衛權概念從一開始就被移植到國家之間的關系中，成為正義戰爭的一個理由。 【3】因為國際社會與自然狀態是相類似的，自然法也就可以適用于國際社會中的國家。也就是說，國家沒有侵犯他國的自由和權利。如果一個國家進攻他國，后者有權行使自衛權保護自己。 【4】.

但是，在訴諸戰爭被視為所有國家的自由的時代，自衛并不是一個法律概念，而只是使用武力的一個政治借口。阿雷查加指出：“直到禁止戰爭之前，出于絕大多數的意圖和目的，自衛不是一個法律概念而僅僅是使用武力的借口。” 【5】只有在廢除發動戰爭的普遍自由時，自衛才在國際法上成為一項具有重要意義的權利，對自衛進行法律規范的需求才凸顯出來。事實上，自衛權概念在國際法上的發展是與廢棄戰爭和禁止使用武力或武力威脅相伴而行的。只是在普遍禁止使用武力或武力威脅成為一項國際法基本原則時，自衛權概念才獲得了完整的法律意義。

什么是自衛權，沒有一個確定的含義，其范圍隨時間而不同。一般來說，定義自衛權有兩種方式。一種是借助“卡羅林原則”來描述。比如，《國際法百科辭典》將自衛定義為：“美國和英國1841年4月24日因為卡羅林事件互換信函所表達的自衛規則。” 【6】這種定義方式在20世紀90年代似乎尤為盛行。1991年由聯合國教科文組織資助的一部國際法著作認為，《聯合國憲章》（以下簡稱《憲章》）第51條的自衛權包括“卡羅林原則”，該原則涉及允許一個國家對攻擊予以反擊。 【7】同樣，國際法經典名著《奧本海國際法》第九版也采用這種模式，認為“自衛權的基本要素是由1837年卡羅林事件所界定的” 【8】。另一種是剝離“卡羅林原則”背景，予以概括性定義。凱爾森可稱為這方面的代表，他把自衛權視為一國使用武力反抗外來非法攻擊而保護自己的權利。【9】有些學者援引了這種定義方式。比如，丁斯坦認為，自衛是指符合國際法規定的條件的，針對先前的非法使用武力或至少是武力威脅而作出的合法使用武力行為。【10】王鐵崖指出，自衛權是國家對于任何外國的進攻、侵犯和侵略以武力予以抵抗和反擊的權利。【11】

將“卡羅林原則”作為定義自衛權的核心要素所隱藏的真實目的是規避《憲章》第51條的武力攻擊條件，將自衛權擴大到所謂預先性自衛、甚至先發制人自衛。這種潛在擴大國家單方面使用武力的做法不符合《憲章》禁止使用武力原則的主旨。上述第二種定義方式是適當的，據此可以將自衛權理解為國家使用武力反擊外來武力攻擊以保護自己的自然權利或固有權利。這個定義包含以下四層意思：

第一，它是國家本身所具有的權利。因此，國家行使自衛權無需一個外部法律權威的授予，既可以單獨進行，也可以集體進行。單獨行使的稱為單獨自衛權，集體行使的稱為集體自衛權。

第二，它是外來武力攻擊引起的，不構成武力攻擊的使用武力或不具有“涉外性”的內部攻擊不引起國際法上的自衛權。國際法院2004年“在被占領巴勒斯坦領土構筑圍墻的法律后果”咨詢意見（以下簡稱以色列圍墻咨詢意見）中拒絕了以色列修建隔離墻的自衛主張，指出國家對以自衛作出反應的行動必須是從該國之外發動的。【12】依據《憲章》第2條第7款，一個國家內的非國家實體原則上不受安理會管轄，不受第51條規范。也就是說，自衛權不適用于諸如內戰之類的國內沖突。或者換言之，在一個國家內部，競爭性政府一方向另一方或者政府軍與反政府軍之間發動的攻擊不構成引起國際法上自衛權的武力攻擊。

然而，安理會1950年第82號決議在序言中提到“朝鮮部隊對大韓民國施行武裝攻擊” 【13】這里“武裝攻擊”詞語似乎意味著，一個國家內對立的一方武力進攻另一方構成第51條特有的“武力攻擊”，因而引起被攻擊一方的自衛權。2008年歐洲聯盟理事會建立的關于格魯吉亞沖突的獨立國際事實調查團發表的報告則明確認為，一個國家內沖突一方向另一方發動的攻擊引起受攻擊一方的自衛權。根據該報告，由于格魯吉亞、俄羅斯、南奧塞梯、北奧塞梯和阿布哈茲之間所訂立的三個不同和平協定【14】提到禁止使用武力，所以，《憲章》第2條第4款和第51條適用于格魯吉亞與南奧塞梯之間的關系，雖然南奧塞梯不是一個國家。南奧塞梯在2008年8月8日之前攻擊格魯吉亞村莊的行為構成第51條的武力攻擊。而格魯吉亞2008年8月7日發動的攻擊不是自衛，而是武力攻擊，南奧塞梯為反擊該攻擊在至2008年8月12日所采取的軍事行動是自衛。 【15】

但是，安理會在朝鮮內戰中使用武力攻擊概念并非表示這個概念將產生它本來應該具有的法律后果，因為第82號決議沒有提到《憲章》第51條或自衛權，反而斷定朝鮮的“武裝攻擊”“構成和平之破壞”。顯然，安理會只是將“武裝攻擊”視為“和平之破壞”的性質，從而為它授權集體行動奠定基礎。事實上，安理會第83號決議和第84號決議都涉及聯合國集體行動。 【16】關于格魯吉亞沖突的獨立國際事實調查團的上述觀點是很有疑問的，因為《憲章》第2條第4款適用于國與國之間的國際關系，格魯吉亞與作為其一部分的南奧塞梯之間的關系不是這種關系。第51條適用于遭受武力攻擊的“國家”，而非非國家實體。該條雖然沒有排除非國家實體能夠發動武力攻擊的可能性，但是，武力攻擊必須來自于一個外國。南奧塞梯的攻擊顯然不是來自外國的攻擊。況且，明文提及禁止使用武力的只有1994年協定和1996年備忘錄，且沒有任何一個協定提到《憲章》第2條第4款。 【17】再者，如果南奧塞梯進攻格魯吉亞村莊構成武力攻擊，那么格魯吉亞8月7日的攻擊就是自衛，南奧塞梯的回擊就不是自衛。因為沖突中的雙方不可能都是自衛，循環自衛在國際法上是不存在的。

第三，它是指采取武力對抗措施的權利，因而行使這種權利是指主張國采取的某種軍事行動，這有別于在執法中使用武力（如行使緊追權）和非武力的反報、國家責任法中的反措施以及世界貿易組織法中的報復或交叉報復。

第四，它是一種以武力手段解決爭端的權利，因而與和平解決爭端手段相比，行使自衛權實際上是指使用武力強制解決爭端。

為進一步理解自衛權概念，還有必要區分與之相關的如下幾個概念：

（1）自保。自保是一個比自衛要寬泛得多的概念，指國家在必要時為了維護自己的生存而對沒有違反任何國際義務的國家所采取的武力行動。在1920年以前，自衛與自保沒有嚴格的區分，往往作為同義詞交互使用。【18】即使在當代，有學者仍然持這種看法。 【19】但是，這兩個概念實際上是有區別的。自衛以武力攻擊為前提，自保則沒有這樣的限制。這一點在布賴爾利引證的一個1884年英國案例中有形象說明：一艘裝載著兩個大人和一個小孩的小船受到風暴襲擊在海上漂流。數天過后，他們所有的食品和淡水都已耗盡。于是，兩個大人殺了小孩，并將他吃掉。后來這兩個大人被控犯謀殺罪，盡管陪審團認為這三個人在那種情況下都可能餓死，除非一個人被其他人殺了吃掉。顯然，雖然這兩個大人的動機是自保，但明顯地不是自衛。因為不存在使他們必須保護自己免于受到傷害的攻擊，他們對一個既沒有攻擊也沒有威脅他們的小孩使用了武力。 【20】

對于自保的法律地位，傳統國際法往往將它視為國家的一項基本權利。然而，在現代國際法上，由于國家領土不可侵犯和禁止使用武力或武力威脅國際法基本原則的確立，自保再也不能援引為侵犯行為的合法理由。“自保不是一種法律權利，只是一種本能。” 【21】在“科孚海峽案”中，國際法院指出，英國海軍在阿爾巴尼亞領水內的掃雷行動，不能以行使自保或其他理由而被認為是正確的。【22】《奧本海國際法》也說，如果每個國家都有自保權，那么它們就將有“允許、容忍和承受”在行使該權利時對它們所作違反行為的義務。然而，這種義務不存在。相反，國家可以對“以自保采取的行動”給它們所作的違反行為予以反擊。 【23】

（2）自助。自助是一個國家對另一個國家直接針對它先前不友好或不合法行為所采取的行動。由于國際社會不存在執行法律的中央權力機關，自助被認為是國家保護自己法律權利的一種手段。自助可采取多種形式，可以是非武力措施，也可以是武力措施。前者如反報、經濟制裁和斷絕外交關系，后者如和平封鎖、海軍示威和軍事報復。通常認為，自衛是自助這個寬泛概念的一個組成部分，是一種可允許的“武力自助”形式。 【24】但是，自衛與自助是有區別的。自衛的性質是防御性的，其功能是維持或恢復原有法律現狀。而自助在性質上是救濟性的或抑制性的，其功能是采取救濟或壓制措施以使法律權利得到實施。在執法職責受集體機關某種程度控制的法律制度中，國家可能不被允許單獨采取在某種程度上涉及使用武力的自助措施，而只允許它們以自衛保護自己的權利。事實上，根據《憲章》第51條，自助是被禁止的，而自衛則是可允許的。【25】克雷洛夫法官在“科孚海峽案”的不同意見中說:“所謂自助權，也就是曾經為許多德國學者所支持的危急情況法，不能再援引了。它必須被視為已經過時。以這種方式使用武力或武力威脅是為憲章（第2條第4款）所禁止的。”【26】

（3）危急情況。危急情況或必要性是使用武力法與國家責任法共有的概念，使用武力法上的危急情況是指一個國家面臨不得不對入侵者使用武力的極端危險的情況，國家責任法上的危急情況則是指一個國家為保護受某種嚴重而迫切危險威脅的基本利益所采取的唯一手段的那種情況。在國家責任法領域，與危急情況有關的條件與自衛的那些條件相似，因為“唯一手段”和“嚴重而迫切危險”概念意味著自衛的必要性和比例性條件。然而，自衛不同于危急情況。它是一種權利，而不僅僅是一種解除行為不法性的正當理由。即使在后者意義上，二者仍然有區別。危急情況獨立于受影響國家的先前行為，是一種非武力行為。自衛則源于受影響國家的先前行為，是一種武力行為。

在使用武力法領域，自衛與危急情況或必要性密切聯系。在韋伯斯特時代，必要性是與自衛放在一起使用的，有時甚至被用作自衛和自保的同義詞。 【27】在當代反恐戰背景下，有些學者仍然把它視為使用武力的一個合法理由。但是，危急情況不等于自衛。現代國際法允許合法使用武力的是自衛，不是危急情況。有關國際義務明示或默示地規定了不得援引危急情況的各種狀況。例如，適用于武裝沖突的某些人道主義公約明確規定不得援引軍事危急情況。因此，如果援引自衛不能證明一國使用武力的合法性，那么危急情況也不能解除其行為的非法性。【28】

（4）預先性自衛（anticipatory self-defense）、先發制人自衛（preemptive self-defense）和預防性自衛（preventive self-defense）。這三個概念沒有準確的定義，為不同學者以不同方式使用。有些區分了這三個概念【29】，有些則交替使用這幾個概念 【30】；有些區分了預先性自衛與先發制人自衛 【31】，有些卻視它們為同義詞【32】；有些將預先性自衛視為種概念，先發制人自衛與預防性自衛視為它的兩個屬概念 【33】，有的則將先發制人視為一個寬泛意義的概念，包括預先性自衛和預防性自衛 【34】；有些將預先性自衛與預防性自衛視為同義詞【35】，有的則予以區別對待。【36】然而，使用這些概念的學者都將它們作為一種方法，以區分不同形式的自衛行動的時間性質。 【37】

預先性自衛自20世紀60年代起成為一個頗具爭議性的概念，一般認為起源于“卡羅林案”。所以，對它的通常理解是指一個國家對尚未發動卻即將發動的活躍迫近武力攻擊威脅使用武力。【38】就作為對迫近武力攻擊威脅的反應而言，預先性自衛是第51條中的自衛。也正是在這個意義上，預先性自衛被許多學者接受為合法。但是，預先性自衛不是一個普遍接受和公認的概念，反對者至少與支持者一樣多。 【39】無論“卡羅林案”還是第51條，都沒有提到“預先性”詞語。實際上，在舊金山會議上，“談判代表有意地關閉了任何聲稱‘預先性自衛’的大門” 【40】。在國家實踐上，很少有國家公開將預先性自衛作為官方政策，提出這種主張的主要是美國和以色列。雖然2004年聯合國高級別小組關于《一個更安全的世界：我們的共同責任》報告和2005年聯合國秘書長《大自由》報告都提到了預先性自衛概念，但是，2005年聯合國首腦峰會并沒有對預先性自衛的可適用性達成共識。

先發制人自衛是美國前總統喬治·布什（小布什）在2002年首次確立為美國國家安全政策的，意指美國將對正在形成、但尚未構成迫近攻擊的威脅使用武力。這種所謂的自衛完全是預防性的，因此與所謂的預防性自衛概念屬于同義詞。無論預先性自衛還是先發制人自衛或預防性自衛，它們都不是《憲章》第51條的自衛。聯合國高級別小組明確指出，預防性軍事行動屬于安理會的職權范圍，不屬于無須安理會同意的自衛行動。 【41】

（5）報復。報復是指一個國家例外地被準許以強迫另一個國家同意接受由于其自己的國際不法行為所產生的爭端的滿意解決，而對后一個國家所采取的有害的、否則是國際非法的行為。 【42】它是與國際法一樣古老的一個概念，源于公平觀念，即如果一個人受到另一個人非法行為的傷害，那么受害者有權對非法行為者采取救濟措施。實際上，在國家主張把正式的報復權作為國際法上外交政策的一項工具之前，它就是中世紀時期個人的一項權利。【43】報復有多種形式，通常涉及的是使用武力的報復。這種報復可分為和平報復與戰時報復。和平報復即通稱的武裝報復，是憲章時代討論的報復形式。

在《憲章》之前，報復被視為傳統國際法上一種合法的自助、部分執行與實施的形式，其價值在于可能獲得救濟而不致造成正式的戰爭狀態。【44】通常認為，只要滿足如下條件，報復就是合法的：（1）針對先前違反國際法的行為；（2）要求未得到滿足；（3）使用武力與違法行為成比例。【45】但是，《憲章》的產生從根本上改變了報復的法律現狀。《憲章》禁止國家在其國際關系中使用武力，要求它們和平解決爭端，并提供了幾個常設機制，如聯合國大會、安理會和國際法院。因此，在憲章國際法上，涉及使用武力的報復是不必要的和被禁止的。然而，報復概念并沒有完全消失，它繼續在自衛的名義下存在。武裝報復就被視為第51條所允許的一種自衛形式，丁斯坦稱之為防御性武裝報復。【46】

自衛是一種自助形式，與傳統意義上的報復具有一些相同點，如國際不法行為的先決條件、和平解決無效以及行動的比例性反應。【47】但是，武力報復不是自衛，自衛也不包括武力報復。聯合國實踐表明，武裝報復是違反《憲章》的。大會和安理會多年來通過了無數譴責與《憲章》不相符合的武力報復的決議。最顯著的是1970年《國際法原則宣言》規定，國家有義務避免使用涉及使用武力的報復行動。國際法委員會在其編纂工作中也完全區分了武力報復和自衛概念。 【48】國際法院在“科孚海峽案”和“在德黑蘭的美國外交和領事人員案”（下稱德黑蘭人質案）中默示拒絕了報復的權利【49】，在“在尼加拉瓜和針對尼加拉瓜的軍事和準軍事活動案”（下稱尼加拉瓜案）中援引了《國際法原則宣言》禁止報復的條款。 【50】

（6）戰爭。法律上的戰爭主要是指兩個或兩個以上的敵對國家，以武力推行國家政策造成的武裝沖突和法律狀態。 【51】戰爭是與所謂國家的訴諸戰爭權相關的，一個顯著標志是宣戰，但是不宣而戰的情況也是存在的。由于戰爭有侵略戰爭與自衛戰爭之分，就后者而言，自衛與戰爭是相類似的。而且，行使自衛權引起的事實條件可能與法律上戰爭所存在的條件沒有什么不同。但是，自衛的法律性質與法律上戰爭在19世紀的實在法理論中是完全不同的。自衛只是作為證明否則為非法的行為具有合法性的一種特權而存在的，這種特權的目的是保護某些重要權利。合法行使這項權利的前提條件是某些與這些權利相關的確定性義務遭到違反，存在法律所承認的對這種特權的限制。比如，以自衛使用武力必須是成比例的，不能超出為確保保護這些權利所必要的限度。相比之下，戰爭或國家訴諸戰爭權并不以受害國實施任何先前違反義務的行為為條件。一旦戰爭開始，完全征服受害國的目的是明顯允許的，而受害國的反擊在法律上與“侵略者”的攻擊沒有區別。因此，在戰爭中，自衛所賴以存在的實體權利不再存在，自衛“權”也就變得沒有意義。 【52】

【1】參見［英］約翰·洛克：《政府論》（下篇），5~12頁，北京，商務印書館，1964。

【2】Letter from Lord Ashburton to Mr.Webster，Washington 28 July 1842，availablea at http://avalon.law.yale.edu/19th_century/br1842d.asp#ash1，20091214.

【3】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，Fredrick A.Praeger，1958，p.4..

【4】See Hedly Bull，The Anarchical Society：a Study of Order in World Policitcs，New York：Columbia University Press，1977，p.48.

【5】E.Jiménez de Aréchaga, “International Law in the Past Third of a Century”，in 196 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International,96(1978).

【6】Clive Parry Et.Al.Eds.，Encyclopedic Dictionary of International Law，Cambridge University Press，1988，p.361.

【7】See Ronald St.John Macdonald，“the Use of Force by States in International Law”，In Mohammed Bedjaoui ed.，International Law：Achievements and Prospects，UNESCOM，1991，pp.717，721.

【8】Sir Robert Jennings & Sir Arthur Watts Eds.，Oppenheim's International Law，9th ed.，vol.1，Longman，1992，p.420

【9】參見［美］漢斯·凱爾森著：《國際法原理》，王鐵崖譯，51頁，北京，華夏出版社，1989。

【10】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，2d ed.，Grotius Publications，1994，p.175.

【11】 參見王鐵崖：《王鐵崖文選》，463頁，北京，中國政法大學出版社，1993。

【12】See Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory，Advisory Opinion of 9 July 2004(hereinafter the Israeli Wall advisory opinion)，I.C.J.Reports 2004，p.194，para.139.

【13】S/RES/82(1950).。

【14】即1992年格魯吉亞與俄羅斯之間關于解決格魯吉亞與奧塞梯沖突的原則協定（索契協定），1994年格魯吉亞、俄羅斯、南奧塞梯和北奧塞梯之間關于進一步發展格魯吉亞與奧塞梯沖突和平管理進程和聯合控制委員會的協定，以及1996年格魯吉亞、南奧塞梯和北奧塞梯之間關于在格魯吉亞與奧塞梯沖突方之間采取必要措施確保安全及增強互信備忘錄。

【15】See the Report of the Independent International Fact-Finding Mission on the Conflict in Georgia，Volume Ⅱ，September 2009，pp.229-251，262-263..

【16】See S/RES/83(1950)，S/RES/84(1950).

【17】See James A.Green and Christian Henderson，“The Jus ad Bellum and Entities Short of Statehood in the Report on the Conflict in Georgia”，in 59 International & Comparative Law Quarterly，pp.132135(2010).

【18】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，Cambridge University Press，1981，pp.4245，240.

【19】See Ziyad Motala and David T.Butleritchie，“Self-Defense in International Law，the United Nations，and the Bosnian Conflict”，in 57 University Of Pittsburgh Law Review, 14(1995).

【20】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，Kluwer Law International，1996，p.24.

【21】J.L.Brierly，The Law of Nations：an Introduction to the International Law of Peace，2nd ed.，Clarendon Press，1936，p.256.

【22】See Corfu Channel case (UK v.Albania)，Judgment of April 9th，1949，I.C.J.Reports 1949，p.35.

【23】參見［英］勞特派特修訂：《奧本海國際法》，王鐵崖、陳體強譯，上卷，第一分冊，224頁，北京，商務印書館，1981。

【24】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，fourth edition，Cambridge University Press，2005，p.176.

【25】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，p.11.

【26】Dissenting opinion by Judge Krylov，the Corfu Channel Case，I.C.J.Reports 1949，p.77.

【27】See Timothy Kearley，“Raising the Caroline”，in 17 Wisconsin International Law Journal，333-334(1999).

【28】See Ian Johnstone，“The Plea of ‘Necessity' in International Legal Discourse：Humanitarian Intervention and Counter-Terrorism”，in 43 Columbia Journal of Transnational Law，378(2005).

【29】See Terry D.Gill，“The Temporal Dimension of Self-Defense：Anticipation，Pre-emption，Prevention and Immediacy”，in International Law and Armed Conflict：Exploring the Faultlines：Essays in Honour of Yoram Dinstein，edited by Michael Schmitt and Jelena Pejic，Martinus Nijhoff Publishers，2007，p.115.

【30】See Jorge Alberto Ramirez，“Iraq War：Anticipatory Self-Defense or Unlawful Unilateralism?” in 34 California Western International Law Journal, 14(2003).

【31】See Olaoluwa Olusanya，Identifying the Aggressor under International Law：A Principles Approach，Peter Lang，2006，p.128.

【32】See Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，Athens：Ant.N.Sakkoulas，2008，p.324.

【33】See Efraim Inbar，“The‘No Choice War' Debate in Israel”，in 2 Journal of Strategic Studies，35(1989).

【34】參見黃瑤：《國際反恐與先發制人軍事行動》，載《法學研究》，2006（1）。

【35】參見丁成耀：《對國際法上“自衛權”的探討———兼評美國發動伊拉克戰爭的“自衛”理由》，載《法制與社會發展》，2003（4）。

【36】參見吳慧：《從國際法角度析“先發制人”戰略》，載《國際關系學院學報》，2004（2）。

【37】See Christian Henderson，“The 2010 United States National Security Strategy and the Obama Doctrine of ‘Necessary Force’”，in 15 Journal of Conflict & Security Law，406407(2010).

【38】See Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，Athens：Ant.N.Sakkoulas，2008，p.75.

【39】See Judith Gardam，Necessity，Proportionality and the Use of Force by States，Cambridge University Press，2004，pp.146-147.

【40】Thomas M.Franck，Recourse to Force：State Action against Threats and Armed Attacks，Cambridge University Press，2002，p.50.

【41】See Report of the High-level Panel on Threats，Challenges and Change，A More Secure World：Our Shared Responsibility，2004，paras.188-190.

【42】參見［英］勞特派特修訂：《奧本海國際法》，王鐵崖、陳體強譯，下卷，第一分冊，95頁，北京，商務印書館，1981。

【43】See Michael J.Kelly，“Time Warp to 1945-Resurrection of The Reprisal and Anticipatory Self Defense Doctrines in International Law”，in 13 Journal of Transnational Law & Policy，4(2003).

【44】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，1963，p.220.

【45】See Michael J.Kelly，“Time Warp to 1945-Resurrection of the Reprisal and Anticipatory Self-Defense Doctrines in International Law”，in 13 Journal of Transnational Law & Policy，9(2003).

【46】See Yoram Dinstein，War，Aggression And Self-Defence，fourth edition，pp.221-231.

【47】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，1996，pp.17-18.

【48】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defense，3d ed.，2001，p.198.

【49】See Michael p.Scharf，“Clear and Present Danger：Enforcing the International Ban on Biological and Chemical Weapons Through Sanctions，Use of Force，and Criminalization”，in 20 Michigan Journal of International Law，489(1999).

【50】See Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States) (hereinafter the Nicaragua case)，I.C.J.Reports 1986，p.101，para.191.

【51】參見王鐵崖主編：《國際法》，499頁，北京，法律出版社，1991。

【52】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，New York：Fredrick A.Praeger，1958，pp.117-118.

二、自衛權的特征與類型

（一）自衛權的特征

根據《憲章》第51條和習慣法，自衛權有如下主要特征：

第一，固有性。自衛權是國家主權所固有的權利，亦即自衛權不是外來權威的授予，而是國家作為國際人格者的身份當然具有的。它是習慣國際法的一部分，無須在條約中特別強調。在1928年《關于廢棄戰爭作為國家政策工具的一般條約》（以下簡稱巴黎非戰公約）和籌建聯合國的敦巴頓橡樹園會議談判中，與會國家承認自衛權的固有性而同意無須一個規定自衛權的條款。在舊金山制憲會議之前，雖然有幾個國家對橡樹園建議案提出了自衛的修正案，但是只有土耳其提案提到需要一個獨立的自衛權條款。即便如此，它也承認自衛權是“不言自明的”【1】。即使在舊金山會議討論自衛權條款過程中，所關注的問題不是自衛權是否存在，而是自衛權如何行使。法國甚至仍然認為，由于自衛權在國際法上是固有的，沒有必要將它寫入《憲章》。 【2】1946年《國家權利與義務宣言草案》將自衛權與獨立權、管轄權和平等權并列為國家的基本權利。這個草案雖然沒有成為一個正式法律文書，但是它確認了自衛權的固有性。因此，國家的自衛權不能為條約所取消或剝奪，其行使也無須任何第三方的事先同意或授權。

第二，例外性。自衛權是相互尊重國家領土完整原則和禁止戰爭或使用武力原則的例外。在“卡羅林案”中，英美兩國同意相互尊重對方的獨立領土是一項最崇高的義務，自衛的必要性是該普遍原則的例外。 【3】“在第二次世界大戰之前和之后的國家實踐上，以自衛權訴諸武力幾乎無例外地是與抵抗使用武力的反擊行動概念相聯系的。”【4】《巴黎非戰公約》締約國認為廢棄戰爭條款默示地規定了自衛權。同樣，參與敦巴頓橡樹園會議的四個大國同意自衛權暗含在禁止使用武力原則條款之中。《憲章》則明確安排了第2條第4款禁止使用武力原則和尊重國家領土完整或政治獨立原則與第51條自衛權之間一般和例外的關系。正是自衛權的例外性，其行使受到嚴格限制，任何擴大解釋以至于實質上等同于否定對使用武力的普遍禁止，不符合例外性的旨意。

第三，啟動特定性。行使自衛權是國家受到外來武力攻擊引起的。武力攻擊門檻表示對傳統國際法上使用武力權利的限制。在《憲章》之前，武力攻擊不是使用武力的一個門檻要件。相反，使用武力被認為是國家主權的固有要素，國家可以對侵犯其合法權利的任何行為以訴諸武力作為回應，至少在通過外交手段解決爭端失敗時是如此。而且，自衛概念被廣泛地理解為包括一國覺察到其安全受到威脅的情形。 【5】然而，第51條將自衛權限于武力攻擊排除了所謂預先性自衛或先發制人自衛的情形。

既然自衛是對非法武力攻擊的反應，那么不能對合法使用武力進行自衛，比如不能對聯合國或區域組織采取或經授權采取的執行行動進行自衛，或對合法行使自衛權的國家進行自衛。因為在沖突中只有一方是行使自衛權。不存在對自衛進行自衛，或者對根據其他國際法基礎所采取的行動進行自衛。早在1930年，德斯康就說：“不存在對合法防御的合法防御……因為如果敵人是合法防御，那么不可能對方也是合法防御。” 【6】

第四，單方面性。自衛在本質上是一種自我救濟，即國家在符合國際法規定的條件下，單方面使用合法武力反擊非法武力攻擊。單方面性與自衛的固有性密切聯系，是自衛固有性的引申。正是自衛的固有性質，國家可以在聯合國集體安全體制之外單獨地合法使用武力，即使行使集體自衛權也改變不了自衛的單方面性質。自衛的單方面性將它與聯合國集體行動區別開來。

第五，臨時性。第51條不是一項“全權授權書” 【7】，它只是將單獨或集體自衛權擴展到“在安理會采取必要辦法，維持國際和平與安全以前”。這意味著，自衛權是在聯合國集體安全體制對國家安全提供有效保護之前的一種臨時性保護措施，而非集體安全體制的一種永久性替代措施。這一觀點為如下事實所支持：所有會員國將維持國際和平與安全的主要責任授予安理會。因此，一旦安理會采取了必要措施，自衛行動就必須停止。即使在安理會沒有這樣行動時，自衛的國家也不能將軍事行動擴大化或永久化，一旦達到自衛的目的，自衛行動也必須結束。自衛不能成為繼續占領另一個國家領土的正當理由。

第六，防御性。自衛是一種防御性反應機制，是自衛國家使用武力抵抗侵略，保護自己免受進一步傷害的行為。它不是懲罰性或預防性的，不能作為掠奪或報復過去行為的借口。 【8】以懲罰或預防作為目的的軍事行動不是自衛。比如，1981年以色列轟炸伊拉克奧西拉克核反應堆是以色列為摧毀伊拉克未來核能力的一次預防性使用武力，遭到聯合國和美國的譴責。

自衛的防御性具體表現在兩個方面：第一是必要性，即存在使用武力還擊的必要性。也就是說，受攻擊的國家沒有其他可利用的救濟手段可以選擇，使用武力是最后手段。如果可利用的和平手段能夠消除非法攻擊及其后果，就不存在自衛的必要性。第二是比例性，即以自衛行動的國家所使用的武力不得超過結束侵略者所造成威脅的需要。過分使用武力不是自衛，而是武裝報復。武裝報復是非法的。

第七，行使的消極性。自衛權在本質上是一種消極行使的權利。也就是說，國家不是積極行使自衛權，而是在遭受外來武力攻擊時迫不得已訴諸武力予以對抗。第51條本身是從消極意義上承認自衛權的，因為它使用了“本憲章不得認為禁止”詞語，這與“每一國均有權”詞語的法律意義是不同的。

（二）自衛的類型

自衛在理論上有不同提法。這些提法可以按不同分類標準予以歸納。概括起來，有如下幾種：

1．按行使自衛權的國家數目，可分為單獨自衛與集體自衛。單獨自衛是受武力攻擊的國家依靠自己的力量進行自衛，這種形式有單獨行使的單獨自衛和集體行使的單獨自衛兩種。第一種是一對一的對抗，是最常見的單獨自衛形式。第二種涉及一個侵略者同時或者連續向數個國家發動武力攻擊的情形。這些受攻擊的國家都有權對侵略者采取單獨自衛措施。它們之間可能沒有任何合作，仍然各自獨立地進行，也可能結成自衛聯盟。這種聯盟本質上是成員國整合其共有資源，采取聯合行動，行使它們各自的自衛權。這不是集體自衛，而是集體進行的復合單獨自衛。第二次世界大戰期間的反法西斯聯盟即是這樣的例子。 【9】集體自衛是沒有受到武力攻擊的國家援助受到武力攻擊的國家進行自衛。單獨自衛和集體自衛是《憲章》第51條列舉的兩種自衛形式。適用于單獨自衛的條件，如必要性和比例性原則，同樣適用于集體自衛。因此，二者基本上是相同的。

2. 按行使自衛權的實際主體，可分為單元自衛（unit self defense）與國家自衛（national self defense）。單元自衛主要是指軍隊指揮官、士兵個人、海員或飛行員在某些相當清楚的情況下保護其裝備（如軍艦或飛機）或他本人的一種本能反應，國家自衛即國家本身進行的自衛。單元自衛與一國的武裝部隊有關，被視為自成一類的習慣國際法權利，具有人權的性質，不同于《憲章》第51條的國家自衛權。 【10】這種分類方法似乎可以在條約實踐和“聯合國行動”【11】中找到證據。1994年《聯合國人員和有關人員安全公約》第21條規定：“本公約中的任何規定不得解釋為減損實行自衛的權利。”根據該條款，參加“聯合國行動”（即執行行動與維和行動）的人員個人享有自衛權。這一點為如下事實所證明：在該公約談判中，有些國家的代表反對包括一項個人自衛權(單元自衛的一種)條款，因為這種權利是明顯存在、不證自明的，在公約中予以明文規定是多余的。【12】此外，安理會有些決議明文規定，參加“聯合國行動”的部隊有權采取自衛行動。比如，1993年第836號決議“授權”聯合國保護部隊在執行安全區的任務時，“在自衛行動中，采取一切必要措施，包括使用武力，應對……蓄意阻擾聯保部隊行動自由的情況”【13】。1994年第918號決議提到“聯盧援助團可能必須采取自衛行動”,以對抗個人或團體對聯合國工作人員的威脅。 【14】

然而，接受單元自衛與國家自衛分類的學者不多。布朗利認為，《憲章》第51條包括了所有禁止使用武力的例外。 【15】為支持單元自衛概念而把武裝部隊與國家分離是沒有必要的，因為武裝部隊代表國家，是國家的政策工具。武裝單元行使的是國家自衛權，而非它們自身的自衛權。被視為單元自衛權淵源的“卡羅林案”在理論和實踐上是作為國家自衛權的淵源來援引的。那些不在聯合國權力和控制下執行維和使命的武裝部隊在受攻擊時行使的是國家自衛權，而非單元自衛權。比如，關于格魯吉亞沖突的獨立國際事實調查團認為，格魯吉亞對其領土上的俄羅斯維和人員使用武力違反《憲章》第2條第4款，俄羅斯在沖突開始階段以自衛使用武力是合法的。 【16】而且，安理會涉及自衛的決議也明文提到國家。比如，安理會關于前南斯拉夫沖突的第1031號決議和第1088號決議確認多國執行部隊和多國穩定部隊有權采取一切必要自衛措施，以免受到攻擊或攻擊的威脅。 【17】關于阿爾巴尼亞局勢的第1101號決議和第1114號決議授權參加多國保護部隊的“會員國確保多國保護部隊人員的行動自由”，關于中非共和國的第1125號決議“授權參加班吉協定監測團的會員國和提供后勤支助的國家確保其人員的安全和行動自由”【18】。

至于《聯合國人員和有關人員安全公約》提到聯合國人員的自衛權 【19】，將其視為聯合國組織的“自衛權”和國家自衛權比視其為單元自衛權本身更為適當。根據2009年國際法委員會一讀通過的《國際組織的責任條款草案》第20條 【20】，聯合國享有“自衛權”。由于參加“聯合國行動”的人員代表的是聯合國，所以他們在受到攻擊時使用武力是行使聯合國的“自衛權”，而非個人自衛權。同時，由于聯合國人員還代表派遣國，所以他們也行使派遣國的自衛權。而且，與聯合國的“自衛權”相比，國家自衛權更能夠提供聯合國人員自衛權的法律基礎。因為根據《憲章》第43—45條和第48條，安理會為維持國際和平與安全所必需的武裝力量由國家提供，“聯合國行動”由聯合國全體會員國或若干會員國執行。

實際上，聯合國人員在“聯合國行動”中使用武力與其說是行使自衛權，不如說是執行“聯合國行動”所衍生的權利。當聯合國人員執行維和或人道救援任務受到攻擊時，使用武力還擊是履行其職責所不可缺少的一部分，就如沿海國行使緊追權包含使用必要且合理的武力一樣。按照傳統維持和平行動理論，以自衛使用武力限于沖突一方使用武力阻止聯合國維和人員行使其職權的情形。這一自衛定義顯然是與維和人員執行職務受到阻礙或安全受到威脅相聯系的。安理會建立維和行動的決議授權維和人員“采取一切必要手段”保護自己和履行其使命清楚顯示了維和人員自衛與執行行動的種屬關系。 【21】因此，聯合國人員的自衛權只不過是他們在“聯合國行動”中合法使用武力的一個代名詞而已。

3.按行使自衛權的時間，可分為傳統自衛與預先性自衛、即時性自衛與防御性武力報復以及預先性或預防性自衛與攔截性自衛。前一種是聯合國高級別小組的分類法。傳統自衛是指對已經實際發生的武力攻擊進行的自衛，預先性自衛是指對預期的、但尚未實際發生的武力攻擊進行的自衛。預先性自衛可進一步分為先發制人自衛與預防性自衛。先發制人自衛是對迫近的或近期的攻擊威脅采取的先發制人軍事行動，預防性自衛是對非迫近的或非近期的威脅采取的預防性軍事行動。 【22】后兩種是丁斯坦的分類法。在他看來，即時性自衛是指在受武力攻擊的當時進行的自衛，防御性武力報復是一國對另一國先前非法的行為所采取的非戰爭性自衛反擊措施。 【23】攔截性自衛是一國對另一國以明顯的、不可逆轉的方式發動武力攻擊之后所采取的行動，預防性自衛則是對僅僅預期的、甚或只是想象的潛在武力攻擊所采取的行動。攔截性自衛是防御性的，是可允許的，它是對迫近軍事行動的反應。預先性自衛是預防性的，目的在于消除未來發生的最終攻擊，是不允許的。 【24】

但是，上述分類的許多概念受到挑戰。預先性自衛、先發制人自衛和預防性自衛仍然是爭論不休的概念。只有幾個學者將防御性武力報復視為合法自衛的一種可允許形式，大多數學者拒絕自衛概念包括武力報復的觀點。國際法委員會采取同樣的立場，它把自衛與武力報復完全區分開來。《憲章》和只允許對武力攻擊合法行使自衛的第51條沒有給預先性自衛概念或在憲章時代的任何其他預防性戰爭形式留下任何生存空間。 【25】聯合國高級別小組就不承認預防性自衛是國際法上的一種合法自衛形式。對于攔截性自衛概念，德里巴西斯評論道，對于某項以自衛主張采取的具體行動的可能合法性，事后諸葛亮不能產生任何效果。攔截性自衛的合法性必須根據在作出訴諸武力措施的決定時所掌握的情報來評價，來作出合理的、客觀的解釋。因此，一個國家不能以在采取行動時沒有掌握、而在之后才掌握的情報，來證明其援引自衛以訴諸武力的正當性。如果將事后情報作為自衛主張的依據，那么任何訴諸自衛的行動都將被視為預先性的，因而是不被允許的。 【26】中國學者也質疑攔截性自衛概念，認為它只是一種文字游戲。 【27】

4.按行動的主動性，可分為反擊性自衛與進攻性自衛或消極自衛與積極自衛。反擊性自衛是在受到第一輪攻擊后進行的武力還擊 【28】,進攻性自衛是在尚未受到第一輪攻擊時積極使用武力。進攻性自衛可進一步分為對迫近攻擊的自衛和先發制人。對迫近攻擊使用武力是自衛，先發制人不是自衛。

5.按行使自衛權的理由，可分為五類：（1）對國家支持的恐怖分子和滲透者發動的攻擊進行的自衛；（2）對國外意識形態顛覆進行的自衛；（3）為營救或保護海外僑民進行的自衛；（4）對迫近武力攻擊的自衛；（5）對極其嚴重的、普遍公認的、但尚未得到糾正的違法行為進行的自衛，包括人道主義干涉權。這是弗蘭克的一種分類方法。 【29】這種分類法降低了武力攻擊作為自衛的前提條件的作用，容易導致對自衛權的擴大適用。而且，這種分類法不可能將涉及行使自衛權的所有情況囊括無遺。

6.按行使自衛權的地域，可分為外部自衛與內部自衛。外部自衛是在國家領土外（包括公海）進行的自衛，內部自衛是指在國家領土內進行的自衛。 【30】這種分類也不精確，因為在受害國領土上開始的自衛完全可能延伸到侵略者的領土上。

7.按使用武力的公開性，可分為公開自衛與秘密自衛。這是施韋貝爾法官在“尼加拉瓜案”的不同意見中作出的一種區分，其意義在于向安理會報告自衛行動的義務方面。按照施韋貝爾的意見，秘密自衛措施不能向安理會報告。 【31】這種基于報告義務的區分缺乏法律基礎，第51條沒有在報告義務上對所謂秘密自衛作出特別對待。

【1】Beomchul Shin，International Law and the Use of Force：Shaping the UN's Regime and its Evolution，Seoul：KIDA Press，2008，pp.76，78.

【2】See Jane A.Meyer，“Collective Self-Defense and Regional Security：Necessary Exceptions to a Globalist Doctrine”，in 11 Boston University International Law Journal，399 (1993).

【3】See The Caroline Case：Letter of Lord Ashburton to Mr.Webster，Washington 28 July 1842，available at http://avalon.law.yale.edu/19th_century/br-1842d.asp#ash1，2009-12-20.

【4】 Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，Cambridge University Press，1981，p.255.

【5】See Allen S.Weiner，“The Use of Force and Contemporary Security Threats：Old Medicine for New Ills?” in 59 Stanford Law Review, 423 (2006).

【6】Baron Descamp，“L'Influence de la Condemnation de la Guerre sur l'Evolution Juridique Internationale”，in 31 Recueil des Cours de l'Académie de la Haye，471472(1930).

【7】Thomas M.Franck，Recourse to Force：State Action against Threats and Armed Attacks，Cambridge University Press，2002，p.49.

【8】See Michael W.Doyle，Striking First：Preemption and Prevention in International Conflict，Princeton University Press，2008，p.9.

【9】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，fourth edition，pp.252253.

【10】See Lieutenant Commander Dale Stephens，“Rules of Engagement and the Concept of Unit Self Defense”，in 45 Naval Law Review，126，128，136，143(1998).

【11】“聯合國行動”是指聯合國主管機關以維持或恢復國際和平與安全為目的，根據《聯合國憲章》設立并在聯合國的權力和控制之下進行的行動。參見1994年《聯合國人員和有關人員安全公約》第1條。

【12】 See Lieutenant Commander Dale Stephens，“Rules of Engagement and the Concept of Unit Self Defense”，in 45 Naval Law Review，130(1998).

【13】S/RES/836(1993)，19930604.

【14】See S/RES/918 (1994).

【15】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，Clarendon Press，1963，p.280

【16】See The Report of the Independent International Fact-Finding Mission on the Conflict in Georgia，vol.II=2\*ROMAN，September 2009，p.262.

【17】See S/RES/1031(1995)，19950115；S/RES/1088(1996)，19961212.

【18】S/RES/1101(1997)，19970328；S/RES/1114(1997)，19970619；S/RES/1125(1997)，19970806.

【19】聯合國人員是指：由聯合國秘書長聘用或部署擔任聯合國行動的軍事、警察或文職部門的成員的人；以及由聯合國或其專門機構或國際原子能機構派遣、在進行聯合國行動的地區具有正式身份的其他官員和專家。參見《聯合國人員和有關人員安全公約》第1條。

【20】該條規定：一國際組織的行為只要構成國際法上的合法自衛措施，該行為的不法性即告解除。

【21】See S/RES/1906(2009)，20091223；S/RES/1706(2006)，20060831.

【22】See A More Secure World：Our Shared Responsibility，2004，paras.188189.

【23】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，Arena Books，2007，p.174.

【24】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，fourth edition，p.191.

【25】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，2007，p.213.

【26】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，2007，p.213.

【27】參見龔向前：《論國際法上的自衛》，載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)，2004（3）。

【28】See George K.Walker，“Anticipatory Collective Self-Defense in the Charter Era：What the Treaties Have Said”，in 31 Cornell International Law Journal，3351998）.

【29】See Thomas M.Franck，Recourse to Force：State Action against Threats and Armed Attacks，Cambridge University Press，2002，p.52.

【30】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，pp.22，60.

【31】See Dissenting Opinion of Judge Schwebel，pp.373377，paras.221230.