第一節　融合與獨立——大調解中的法院調解改革路徑

大調解是當下中國解決社會矛盾的實踐與經驗，進而上升為制度或者帶有原理性的糾紛解決機制。法院調解則是我國民事訴訟的基本原則，也是民事訴訟中法院行使審判權解決民事糾紛的重要方式。《民事訴訟法》的修改高度重視法院調解制度的完善以及與訴訟外調解的銜接（注：如2012年8月31日通過的民事訴訟法修改決定中，在特別程序中規定了司法確認程序。），增設了先行調解制度，但關于先行調解是否應當遵循法院調解的自愿原則，在立法過程中出現了搖擺（注：2011年10月29日第十一屆全國人大常委會第二十三次會議初次審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》第25項為：“增加一條，作為第121條：‘當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解。’”而在最終通過的修改決定中則增加了但書規定：“但當事人拒絕調解的除外”。），這也體現了法院調解制度的邊界呈現模糊趨勢，法院調解的改革目標、路徑難于把握，法院調解與大調解的關系如何定位是個亟待解決的問題。筆者認為，法院調解與大調解既融合又獨立的格局是法院調解改革的基調。融合，指的是包括法院調解在內的諸多大調解組成部分在根本目標上的趨同一致，法院調解作為大調解機制中不可或缺的部分，必須融于大調解中為解決社會矛盾、社會管理創新服務。獨立，是因為法院調解是法院行使審判權的方式之一，是距離審判最近的調解方式，法院調解與大調解中其他諸多調解有著本質上的區別，法院調解應當是眾多調解方式中最規范、最嚴肅的調解方式，必須堅持發揮其司法屬性，成為大調解中無可替代的調解方式。獨立是融合的基礎，融合是獨立的目的，堅持法院調解的獨立是為了更好地融合于大調解機制。

一、明確大調解的時代特征是法院調解融入大調解的前提

法院調解改革融入大調解，必須明確它融入的背景具備什么特征。大調解，一般認為，是指在黨委政府的統一領導下，由政法綜治部門牽頭協調、司法行政部門業務指導，調處中心具體運作，職能部門共同參與，整合各種調解資源，對社會矛盾糾紛的協調處理。大調解更注意綜合利用當代中國解決糾紛的各種制度資源，它也比ADR或替代糾紛解決方式等說法樸實和簡短，容易為普通中國人理解。（注：參見朱蘇力：《關于能動司法與大調解》，載《中國法學》，2010（1）。）大調解機制是社會主義法治理念的踐行。社會管理創新背景下大調解格局的特征體現在如下幾個方面：

第一，大調解以綜合協調處理社會糾紛為宗旨，尤其是面對涉及面廣、矛盾復雜的糾紛，綜合各種調解部門、調解力量和調解方式協同處理。尤其是“征地補償、拆遷安置、企業改制、滯后企業的整治、取締等社會活動和政府行為帶來的糾紛，具有復雜性、群體性、綜合性和敏感性等特點，加之群眾民主、法律意識的增強，極易引發群眾上訪事件，甚至帶來社會動蕩”（注：章武生：《論我國大調解機制的構建——兼析大調解與ADR的關系》，載《法商研究》，2007（6）。）。一方面，這些糾紛通常不屬于某個單一職能部門管轄，而是涉及多個職能部門，這就使多部門聯動綜合處理成為必須。另一方面，基于新形態糾紛具有的高復雜性特征，化解糾紛的難度也隨之增大，僅僅依靠一個或幾個部門進行簡單的分散化處理，其結果往往是心有余而力不足，這就使整合一切資源處理糾紛成為必要。因此，大調解作為多部門聯動、整合各種資源以應對新形態糾紛的解紛模式而產生。大調解可以在黨委、政府的領導、牽頭下，盡可能利用所有資源，調動一切可以調動的積極因素，有效地解決此類社會矛盾。大調解的綜合協調性在應對此類矛盾，預防、解決大規模的群體糾紛上，擁有訴訟或其他單一的非訴訟（包括調解）糾紛解決機制所不具備的優勢。

第二，大調解是一個互相協調、互相貫通的調解體系，糾紛當事人基于其程序主體地位，可以充分行使民事程序選擇權，選擇既符合糾紛特點，又符合自身需要的調解主體和調解方式進行調解，解決糾紛。“糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當事者的同意，這一點是審判外的糾紛處理與審判的決定性區別”（注：［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，79頁，北京，中國政法大學出版社，2003。）。以當事人的合意為解紛基礎，調解中當事人的程序主體性特征更加彰顯。當事人鮮明的程序主體地位派生出豐富的民事程序選擇權，結合大調解格局中所包含的各類調解類型的運用，使得大調解格局能夠適應當下社會轉型期“新老問題相互交錯，多種矛盾糾紛疊加”的復雜形勢。換言之，調解制度多層次系統化的構建，保障了當事人作為糾紛解決中的程序主體之自由。

第三，大調解的解紛主體與調解結果的達成具有一定的利益關聯，解紛主體在調解中更具有積極性，調解方式也更為主動。這與通常調解中解紛主體與調解結果利益無涉而導致的調解方式的被動性具有明顯區別。我們通常所說的調解是指中立第三人以當事人的需求和利益為基礎，在雙方或多方當事人之間促進溝通交流以達和解的過程。（注：參見王福華：《現代調解制度若干問題研究》，載《當代法學》，2009（6）。）其實質是第三方促成當事人通過合意來實現利益的平衡。故而在調解中，當事人的合意占據著絕對的主導地位，是否啟動調解、選用何種調解規則、選定哪些調解人員進行調解、調解程序如何推進，以及如何履行調解結果等都依賴于雙方當事人的共同愿望，解紛主體在調解過程中雖然能夠通過說服勸導，促使當事人達成諒解、妥協，甚至能夠提議具體的解紛方案，但這些都不具有強制性，是否被接受均取決于當事人的意愿。在大調解格局中，調解主體與調解結果的關系卻有很大不同。大調解格局是在黨的十七大提出“要健全黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與的社會管理格局”的背景下形成的。一方面，其本身就是當地黨委、政府實現社會管理創新、和諧社會構建的一項重要舉措，在實踐過程中，強調調解方式、方法的積極主動，強調主動排查社會矛盾，及時報告疑難糾紛，做到早發現、早溝通、早化解，保證“以防為主、調防結合、多種手段、協同作戰”戰略預期的有效實現。另一方面，大調解也是為適應轉型時期社會矛盾凸顯而設立的一種替代性糾紛解決方式，解紛主體對于調解結果的順利達成具有更多的偏好，體現為各地會對社會矛盾糾紛調處成功率進行績效考評。

綜上，大調解機制順應我國社會轉型矛盾化解、社會管理的需求。和諧社會是法治社會，大調解機制是我國法治進程中的一個環節，尤其是中國特色社會主義法律體系初步建成后，法律的執行更為重要，完善的法律體系只有切實轉化為現實中的法，才能成為全社會的信仰，才符合社會的科學發展需要。

二、社會管理創新是法院調解制度改革的根本任務

法院調解制度改革的任務是通過制度的革新，使法院調解通過有效解決糾紛參與社會治理，促進社會管理創新。社會管理創新必須立足于國情、社會現實。當今世界正處于全球化的時代，但全球化不是去國家化，而是彌補國家治理中的不足，國家治理是核心。創新社會管理就是要實現社會管理向社會治理的轉變，實現政府對社會單向度的管控向政府與社會對社會公共事務管理的合作治理轉變……通過法治的手段管理和規范社會組織、社會事務，調節和平衡社會利益，化解社會矛盾和社會沖突，維護社會公平和正義，促進公民的基本權利，達成社會的秩序和穩定。（注：參見周紅云：《社會管理創新是場政府改革》，載《法制日報》，2011-07-25，第7版。）

法院調解參與社會管理創新，就是要體現“以人為本”的理念，超越社會維穩、情緒疏導的基礎功能，進而實現社會有序、和諧。由此，法院調解改革的方向應當包括：

第一，通過“以人為本”的法院調解制度的不斷完善，使各項社會管理全面納入法治軌道。法院已成為處理社會矛盾糾紛的主要力量之一，法院的功能已經從原來單純的解決糾紛日益轉向通過具體的糾紛解決參與社會的治理。（注：參見蘇力：《農村基層法院的糾紛解決與規則之治》，載《北大法律評論》，第2卷第1輯，80頁，北京，法律出版社，1999。）于法院調解而言，這是法院參與中國特色社會主義法治理念運行機制的重要舉措。突出所有權與自由意志兩大特征，是法院調解的關注點。法院調解除了最廣泛運用的民事調解以外，還有行政調解與刑事和解。（注：最高人民法院《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》第6條規定：人民法院要通過行政訴訟案件、刑事自訴案件及其他輕微刑事案件的和解實踐，不斷探索有助于和諧社會建設的多種結案方式，不斷創新訴訟和解的方法，及時總結經驗，不斷完善行政訴訟案件和刑事自訴案件及其他輕微刑事案件和解工作機制。）法治社會意味著行政機關嚴格依法辦事，法律賦予公眾越來越多的行政事項訴權，代表著行政權更透明地被公眾監督，但行政訴訟中是否可以調解一直是學者爭論的問題，主要原因在于公權力不可處分，行政機關無權在行政訴訟中處分公權致使行政調解沒有理論基礎，但現實中又確實存在著法院就行政訴訟除行政賠償、行政補償以外事項進行調解的現象。最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》雖然沒有使用“調解”或“協調”的字眼，但普遍被理論界和司法實際部門認為是默認調解、和解存在的一個正式規定。無論如何，在現階段，至少出現如下情況需要法院進行協調或者調解：（1）行政機關的管理水平和能力跟不上時代發展而需要協調；（2）基于案件事實和證明標準確定的困難而需要協調；（3）行政法制不健全，法院審理行政案件遇到的難以作出判決的情況；（4）被告的具體行政行為合法，但原告確實有困難需要協調。這是將監督行政、權利救濟以及社會和諧有機結合之舉。刑事和解又被稱為加害人和被害人之間的和解，是在第三方（可以是司法機關，也可以是社會團體或志愿人員）的幫助下，被害人與加害人通過直接商談，解決刑事糾紛的一種司法模式。2000年以來逐漸被運用和研究，刑事和解表現出在對加害人進行刑事責任追究時，亦關注到被害人的物質損害和精神損害，重視普通人的真實感受，有助于維護被害人的權益，同時，也有助于實現犯罪人的再社會化，對國家而言，降低社會成本，更因為引入的“私權”的因素，使刑事案件的當事人雙方都能接受處理，可以盡量減少雙方在刑事訴訟中的對立，減少上訴、申訴和其他后遺癥，化解社會矛盾，使得當事人雙方都能接受處理結果，社會效果更好，使判決或案件的處理更加符合社會和諧的需要。（注：參見楊新培：《刑事和解制度在中國的構建》，載《法學》，2006（8）；陳光中：《刑事和解的理論基礎與司法適用》，載《人民檢察》，2006（10）。）

另外，推行社會主義法治與尊重人的主體地位之間的關系需要規范而又人性化的法院調解制度。誠然，高度法治下法院審理案件應當是同案同判，審判所提供的是“流水線”上的“工業化產品”，但現代社會更要體現對人的尊重，提倡人文關懷，對司法產品追求個性化，這種個性化是尊重現實的必然選擇，也是合理的選擇，當人們覺得審判過于僵硬時，自然將希冀的目光轉向法院調解，以體現個案中特別的又是合理的需求。即從案件主體而言，“現代社會并沒有廢除一切人的區別，相反在另外一些方面更強調區別，并在法律上得到體現。例如，國籍的區別，以及在一國之內的某些法律適用上所作的軍人、未成年人、婦女、老人、精神病人等區別。這些現代人的范疇與傳統社會關于人的范疇一樣，也并不是天然合理的，而是適應現代社會之需要，與現代社會的政治、經濟甚至某些學科制度的形成相關的；其合理性、正當性只能在特定的社會和知識的語境中才能獲得”（注：蘇力：《道路通向城市》，9頁，北京，法律出版社，2004。）。

第二，通過法院調解制度的有效運行，使公民不斷提升法治意識。公民是社會管理的重要參與者，公民的法治意識程度高低與其參與社會管理的主體作用大小成正比，法治意識程度越高，其參與社會管理發揮的作用越顯著。法治是秩序與正義的統一，是形式法治與實質法治的統一，法治意識的培養應當圍繞這兩個統一進行，法治的實踐應當充滿價值關懷。在我國，同案不同判的情況依然存在，即共和國體制的法律適用統一沒有達到法治所需要的理想高度，統一秩序的建立在具體案件的審判中不盡如人意，但和諧有序的社會必須具備法治條件下正義與秩序的統一，由此，法院調解是邁向統一的必要臺階。對公民而言，糾紛發生后，應當走從“為權利而斗爭”轉向“為權利而溝通”的解決之道，這也成為一種世界共同的價值取向，即使一直秉承“為權利而斗爭”、“放棄為侵害的權利而斗爭就是一種懦弱”的德國，也于2011年1月12日通過了《促進調解及其他訴訟外沖突解決機制法》。法院調解制度的改革就應當以此為契機，使公民樂意接受并信任，在糾紛的調解過程中體會到權利實現的福利，這是法治國家提供給公民的程序與實體并重的福利，是賦予了公民充分表達自由意志和締約平等的有效途徑。同時，在此背景下，法院調解另一重要任務是，完善自身，增強對其他調解方式的指導，使法院調解具有示范效應（當然，示范效應最典型的是法院的審判案例，但規范化了的法院調解應當也有其內在的統一標準，盡管最后的方案摻入了不同當事人的意志）。法院調解的功能應當是從糾紛解決到糾紛預防，一定意義上而言，從解決到預防，法院調解具有比法院審判天然的親和力，更易被公民接受，注重糾紛的預防更能體現公民法治意識的提升。

三、能動司法演繹是法院調解制度改革的基本途徑

法院調解是法院行使審判權的方式之一，大調解體系中，唯有法院調解承載了能動司法演繹的功能。能動司法的倡導始于2009年8月最高人民法院院長王勝俊在江蘇調研時的講話，關于司法能動的研究也自此涌現。（注：如范愉：《訴訟調解與法院的社會責任：從司法社會化到司法能動主義》，載《法律適用》，2007（6）；蘇力：《能動司法與大調解》，載《中國法學》，2010（1）；吳英姿：《司法的限度：在司法能動與司法克制之間》，載《法學研究》，2009（5）；顧培東：《司法能動主義的蘊含》，載《法律適用》，2010（2）、（3）；王建國：《司法能動與糾紛解決》，載《法律適用》，2010（2）、（3）；公丕祥：《當代中國能動司法的意義分析》，載《江蘇社會科學》，2010（5）。）能動司法在西方和在當下的中國具有不同的含義。《布萊克法律詞典》的定義是：司法能動主義，是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構發揮其主觀能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果。（注：See Black，Henry Campbell，Black Law Dictionary（6^th ed），West Publish Co.，1999，p.847.）它強調了在英美法系遵循先例的原則下，法官不宜過分機械化、形式化，而應當充分發揮主觀能動性，判決案件、適用法律時應當積極回應變化了的社會現實。該定義側重于強調個體法官進行具體審判時的立場，促使法官為了推動新的進步的社會政策偏離嚴格遵循先例的原則。表現在具體的司法過程中，能動司法的作用即是將相對僵硬的司法作用實施轉型，法學教授朱迪思·萊絲尼克指出：“許多法官已經背離了他們先前的態度；他們放下了相對中立的姿態，采取了更積極、更‘具管理性’的立場。法官越來越多地不僅裁判當事人提出的事實要點，而且在會見室與當事人面談，鼓勵和解，監督案件準備。法官在庭審前后對塑造訴訟和影響結果都起著關鍵作用。”（注：轉引自[美]博西格諾等：《法律之門》，8版，鄧子濱譯，702頁，北京，華夏出版社，2007。）

中國的司法改革，中國特色、中國問題是司法改革的立身之本，當代法院調解制度的改革是在明確中國特色的能動司法的基礎上進行演繹的。能動司法在中國的實質，反映了中國政治和社會現實的需要，“最高法院選擇能動主義的司法取向，實際是對司法在當代中國社會中社會角色的自覺校正，是對司法與社會（尤其是政治）互動關系的重新調整，是對司法的社會功能的進一步領悟與認知”（注：顧培東：《司法能動主義的蘊含》，載《法律適用》，2010（2）、（3）。）。法院通過調整自身的工作立場，參與社會管理、推動社會進步。

能動司法需要解決的現實問題，第一是司法主體的公信力問題。司法主體既指法院的集體概念，也指具體的法院和法官個人。由于我國處理糾紛的行政與司法不分的傳統、老百姓長久以來的清官情結，導致對法院的期望值極高，認為走進法院大門就一定找到了公正，但“任何國家部門都不比法院更為重要，也沒有一個國家部門會像法院那樣受到公民那么徹底的誤解”（注：[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，10頁，北京，中國大百科全書出版社，1998。），這種情形在當下中國更為突出。（注：如法院的終審裁判得不到尊重，涉法信訪量增大，執行情況不容樂觀，“空調白判”之嘲諷等。）對職權主義訴訟模式的矯枉過正和對當事人主義訴訟模式的過分推崇，其結果是法院司法工作的自我評價與社會評價存在較大的反差，法院的公信力受到前所未有的挑戰。司法主體需要調整策略主動改變這種局面，“司法為民”明確了法院的司法必須讓人民群眾滿意、讓人民群眾接受，即法律效果重要，社會效果同等重要。法院與法官作為能動司法的主體體現了二元化的要求，能動司法于法院主要體現在司法權運行的宏觀領域，在法院調解制度的改革方面主要是完善法院調解制度與其他非訴訟解紛方式的銜接、對社會各類調解的指導、對法院調解制度的完善與調控等；而于法官則側重在個案審理中調解權與審判權的協商運用，對案件事實、法律、適用程序等采取更為靈活、主動、合理的運用方式。由此獲得公眾的理解和信任，增強司法公信力。

第二是法院調解能力的提升問題。實踐中，成文法固有的滯后性與社會的發展始終存在著矛盾，類似于“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”（注：[德]馬克思·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，62頁，北京，中國大百科全書出版社，1998。），這樣的流水線生產司法產品不可能實現。且司法的過程不是一個機械的過程，而是一個結合了法律理念、法律價值、法律原則、政策導向、案件事實等具體情況的創造性過程。在這個過程中，法院和法官通過制定調解規則、正確行使自由裁量權、合理解釋法律規則、提升調解藝術（注：法官宋魚水在論及調解藝術時提道，調解應當“給當事人希望、人性的理解、做公正的學問、認真做實驗、敢于向困難挑戰”。參見宋魚水：《論調解藝術》，載《人民法院報》，2010-10-08。）等，對法院調解適度運用，讓司法呈現彈性。吳經熊先生曾指出：“法律好比一所房子，應隨時加以修理，加以洗涮：漏的地方應彌補，舊的地方應調換，每日黎明即起，灑掃庭除，這樣才始不負祖宗置產的苦心。法官的任務，一方面要保守，一方面也要創造；既不能太過保守，致蹈墨守成規，膠柱鼓瑟之譏，又不可過過創造，致涉搗亂綱紀的嫌疑；增一分則太長，減一分則太短。這是何等高深，何等奧妙的藝術！做司法官一定要有一種歷久的修養，才能達到可以守則守，可以創則創，寓守于創，寓創于守的境界。”（注：吳經熊：《法律哲學研究》，227頁，北京，清華大學出版社，2005。）寓守于創、寓創于守是法官運用法律斷案的至高理想境界，但在當前的中國，政治對于法院的要求，社會轉型新興權利新型糾紛的要求，法律的空缺與漏洞的存在，法官司法能力的差距，錯案追究制的壓力等，使得創守兼具的裁判幾乎不能，而同樣是行使國家審判權的法院調解則為法官的“創”與“守”提供了合適的空間。

法院調解是法院能動司法演繹的重要方面，能動司法要求法院調解應當解決好以下方面的問題：

第一，總體而言，大調解作為一個綜合的、多層次的體系，是大眾化調解與專業化調解相結合，法院調解在此體系中應當做強自身的專業性。能動司法是解決司法應當具有適應于社會糾紛解決、社會管理應有的公信力，這種公信力需要法院及法官處理問題時具備理性和正當性，也即合法性與合理性的統一、法律效果與社會效果的統一。法院調解在整個大調解體系中區別于其他調解，只有充分發揮法官的職業性、自身的專業性，才能使法院調解得到當事人及社會的普遍認同，保證其既判力。實現該目標的重要途徑是法官一方面要把握程序控制權，另一方面要尊重程序主體原則，強化公眾參與。程序控制權是法院訴訟職權的重要權力，法官代表法院對民事訴訟程序的發生、發展、終止以及程序進程的方式和節奏進行控制，雖然最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》中有關于調解的期間不計算在審限內的規定（注：如該規定第6條規定：在答辯期滿前人民法院對案件進行調解，適用普通程序的案件在當事人同意調解之日起15天內，適用簡易程序的案件在當事人同意調解之日起7天內未達成調解協議的，經各方當事人同意，可以繼續調解。延長的調解期間不計入審限。），但法院調解屬于法院行使審判權的方式，法院調解的程序控制當然亦屬法院職權的行使范圍，對程序的控制是法院調解效率的體現。相對于審判而言，法院調解更加開放，調解的內容可以不局限于訴訟請求范圍，甚至可以照顧到當事人的心理需求。臺灣學者沈冠伶認為：“法官于個案中應與當事人就將來可能之判決的重要法律上觀點進行對話，實質地參與程序上之論證、溝通，進而促使當事人與法院三方間之對話活潑化，因此被認為可促進當事人之間實質平等、提高和解率以及防止突襲性裁判之有效作法。”（注：沈冠伶：《論民事訴訟程序中當事人之不知陳述》，載《政大法律評論》，2000年第63期。）調解的程序，被喻為是柔化的程序，柔化的程序使當事人參與更多，充分地與法官或是法院委托的調解主體、與對方當事人深入地就糾紛的解決進行討論、評估、談判，較之審判有更多的公眾參與，法院調解展現出更開放的特性，為民眾接受司法、信任司法夯實基礎。正所謂“在服從某一決定之前，人們必須考慮做出該項決定正當化（justification）前提。這種前提就是程序要件的滿足。因為在公正的程序之中，當事人的主張或異議可以得到充分表達，互相競爭的各種層次上的價值或利益得到綜合考慮和權衡，其結果，不滿被吸收了，相比較而言一種最完善的解釋和判斷被最終采納。這樣做出來的決定極大地縮小了事后懷疑和抗議的余地”（注：季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》，1993（1）。）。

第二，能動司法背景下法院調解的合法、自愿原則應當是：合法意味著“法不禁止皆自由”；自愿則是“契約起源于意愿”。

法院調解的強制性存在是合理的，也是不可避免的。法院調解權和法院的裁判權均源于法院的審判權，審判權的固有強制性當然也體現在法院調解中。

在當前民事訴訟中，當事人的程序主體地位不斷得到強化，根據當事人程序主體性原則（注：民事程序主體性原則是各國普遍承認的一項憲法原則和訴訟法原則，程序的當事人及利害關系人在與其地位、利益、責任或權利義務有關的糾紛解決程序中，享有參與該程序以影響糾紛解決結果的程序上的基本權利。），處分權是實現程序主體地位的主要手段，當事人在訴訟中選擇以調解解決糾紛時，事實上是對調解在實體上及程序上的短長進行妥善衡量后的取舍，即當事人通過選擇，使實體法上的權利與程序法上的權利得到了平衡。誠然，法官不能以判壓調，但以判促調完全正當。某種程度而言，在法院調解以外的其他調解場合，因為沒有最終判決的壓力，當事人愿意調解的意愿就會弱很多；判決是當事人進行談判、形成合意的重要依據。應當指出的是，2012年民事訴訟法修改中確立的“先行調解”制度，從嚴格意義上說，并不是法院調解，而是立案前的調解，屬于法院提供的訴前的非訴訟調解。

對當事人而言，進入訴訟階段以后，審判結果不見得是他們最終想要的解紛結果，他們只是將審判當做一個要挾工具（以審判和判決為要挾），使對方在一個被稱為“訴訟談判（litigation）”的過程中與己達成一個對自己有利的解決方案。（注：See John Lande，“How Much Justice Can We Afford？”，Journal of Dispute Resolution，NO1，VOL.2006，p.223.）當事人利用法院及司法程序達到了“強制”對方與自己談判并達成協議的目的。

第三，法院調解應當注重利益平衡原則的運用。利益平衡是法院調解改革過程中秉持的理念，也是法院調解具體實施中的方法論。公正與效率是司法的主題，遲到的正義不是正義，粗糙的正義也不是正義。法院調解獲得比審判更大的在公正與效率間進行平衡的空間，以實現“法律作為社會制度體系的一個子系統必須符合特定社會的制度道德原則——社會正義原則，同時法律又必須能夠為追求最佳社會效益提供利益方案”（注：孫國華、黃金華：《論法律上利益選擇》，載《法律科學》，1995（4）。）。“在涉及自由、平等和安全時，個人對于實現它們的要求乃是深深地根植于人格的傾向和需要之中的，然而與此同時，對上述三個價值的效力范圍進行某些限制也是與公共利益相符合的。在這些情形下，正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致。”（注：［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，279頁，北京，中國政法大學出版社，2004。）顯然，共同福利不能被等同于個人欲望和個人要求的總和，也不能等同于政府的政策決定，它應當是在眾多個體和群體利益當中的一個平衡。利益分化與利益多元化是我國當前社會的顯著特征，法官在法院調解過程中的利益平衡是通向正義的主要路徑。古希臘人認為，正義的本質就是最好與最壞的折中。公平正義的英文justice之原意即“大家都認為恰如其分”。法院調解實務中有大量的案例需要利用利益衡量來解決，法院調解的法律效果與社會效果相統一是通過司法構建和諧社會的重要目標。“司法的過程是一個建立在理性基礎之上，但又超越理性的感性實踐過程，是法官運用自己的智慧對互相沖突的各種利益、價值進行評價、取舍的過程。”（注：潘福仁：《司法過程中的利益衡量》，載《東方法學》，2008（3）。）利益衡量成為法官行使審判權的一種思維方式，以利益作為評判的依據，在調解過程中，調解方案的提出、談判、修正，對雙方當事人進行的說服等，利益權衡是貫穿其中的主線，選擇最有利于糾紛解決、展示正向的示范效應及社會效果，最終實現和諧倫理秩序的恢復，正所謂“求真、了斷與和諧”。

總而言之，法院調解（尤其是狹義的法院調解，即以法院調解書結案的調解）是法院行使審判權的方式，法院調解的改革應當明確其與大調解的關系是既獨立又融合的，司法性是法院調解的應有屬性，法院調解是所有調解方式中最接近審判的解紛方式，只有堅持法院調解的獨立性，才能彰顯法院調解的固有價值，法院調解通過有效參與社會管理創新，充分進行能動司法演繹，才能更好地融入大調解體系中，承擔起對其他調解方式的指導功能。