三、刑法分則思考方法中的幾項原則

一般地說，學習刑法分則的目的在于掌握刑法的基本原理、原則、概念、條文以及學說，根據這些知識分析具體案例，掌握解決具體紛爭的基準和能夠得出合理結論的“推定”“判斷”能力。在解釋刑法條文和解決具體事例的過程中，有必要留意以下幾項基本原則。（注：參見〔日〕大塚裕史：《刑法各論的思考方法》（新版），早稻田經營出版，2007，第2頁以下。）

（一）法益保護的特定原則

既然刑法的目的在于“法益保護”，犯罪的本質在于“法益侵害”，那么，在刑法解釋論層面，不應忽視把握和理解處罰某一種犯罪時，刑法要保護的法益是什么這一點。刑法中的具體犯罪類型，根據所保護法益的歸屬主體，一般分為保護個人法益的犯罪、保護社會法益的犯罪和保護國家法益的犯罪。（注：如前所述，我國刑法分則對犯罪的分類，采用的是簡明的分類方法，將犯罪共分為10大類。這一點雖然與國外通說的三分說有所不同，但是，我國的10大類的分類方法，也可以將其歸納為侵害國家、社會、個人法益三大類。）因此，在界定具體犯罪時，首先有必要明確某一種犯罪所保護的法益究竟是什么。

在具體犯罪類型中，部分犯罪所保護的法益非常明確，因此，并不存在爭議。比如，故意殺人罪的保護法益是“生命”，遺棄罪的保護法益是生命、身體的安全。但是，盜竊罪的保護法益究竟是所有權還是占有權，非法侵入住宅罪的保護法益是居住權還是居所的平穩權，在中外刑法理論中有激烈的爭論。在認定這種犯罪時，針對所保護的法益理解的不同，得出的結論往往截然不同，因此，有必要明確所要保護的法益，這便是法益保護的特定原則。

比如，有關盜竊罪，我國的通說認為，所謂盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物的行為。對此，刑法理論界一般認為，盜竊罪中的“竊取”意味著財物從所有人、保管人控制之下轉移到盜竊者手中。其犯罪對象是國有、集體所有或公民私人所有的財物，犯罪行為通過作用于犯罪對象，侵犯的法益是公私財產的所有權。（注：參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，5版，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2007，第504頁。）而在大陸法系的刑法理論界，關于盜竊罪保護的法益，有著極其廣泛深入的研究，存在著“本權說”“占有說”以及“平穩占有說”的爭論。本權說認為，盜竊罪是通過排除他人對財物的支配，建立新的由自己或第三者支配關系來侵害他人所有權的犯罪。財物由他人支配即他人占有是盜竊罪成立的要件，但占有本身并不是法益。比如，在他人只是為自己保管財物的情況下，即使竊取了該財物，由于被害者是自己而不是他人，因而不能成立盜竊罪。占有說則認為，鑒于民法不僅保護本權，同時也保護從本權獨立出來的占有權，因此，刑法上的占有也可以理解為具有獨立意義的一種法益。民法和刑法上的占有應當作為獨立出來的法益加以保護，本權的推定只應在這一基礎上進行，否則，很難期待安定的社會秩序。如果以欠缺本權為由允許侵害他人的占有，等于是在放縱無秩序的私人之間的爭斗。也就是說，盜竊罪規定的機能不僅僅在于保護所有權，其重點應當在于保護財物之占有狀態下的財產秩序。因此，盜竊的犯罪對象并不限于他人的所有物，其重點更應該是他人占有的財物，即他人占有財物之狀態本身。平穩占有說是為了克服本權說和占有說的缺陷而出現的學說，意在既不擴大也不縮小盜竊罪的處罰范圍。這種學說又可以分為兩種情況，一種是以本權說為基礎的平穩占有說，另一種是以占有說為基礎的平穩占有說。

本權說又稱所有權說，這種學說存在以下幾點缺陷：第一，根據這種學說，對于盜竊自己所有而由他人合法占有的財物的行為，不能認定為盜竊罪，因而缺乏合理性。第二，根據所有權說，對于盜竊他人占有的違禁品的行為，難以認定為盜竊罪，因為這種行為沒有侵犯占有者的所有權。通說認為這種行為侵犯了國家的財產所有權，但事實上并非如此。所有權取得的具體時間應以交付的時間為標準來確定。所謂交付，是指將具體的財產或所有權憑證轉移給他人的行為。就沒收而言，國家現實地實施了沒收行為時，才取得對所沒收之物的所有權；在國家應當沒收而還沒有沒收的情況下，國家對應當沒收之物實際上并沒有所有權。第三，所有權說難以回答故意毀壞他人非法占有的財物應如何處理的問題。例如，甲盜竊了乙所有的一輛摩托車，藏在自己的室內，丙故意毀壞了甲所占有的該摩托車。根據所有權說，丙的行為成立犯罪，是因為最終實質上侵害了乙的財產所有權整體。因此，不僅甲的行為侵害了乙對摩托車的所有權整體，而且丙的行為也侵害了乙對摩托車的所有權整體。然而，既然甲的行為已經侵害了乙對摩托車的所有權整體，那么丙的行為就不可能再侵害乙對摩托車的所有權整體。（注：參見張明楷：《刑法學》，2版，北京，法律出版社，2003，第744頁以下。）

由于財物是所有權人自主占有，因而處在具體聯系中的其他事物是他人享有所有權的其他財物，行為人所（欲）影響或者改變的是所有權人對其財物的所有權。但是，由于所有權的歸屬并不因為財物的占有狀態被非法改變而發生轉移，盜竊行為雖然偷去財物，卻永遠也不能剝奪所有權人在法律上的所有權，因而受到侵犯的實際上只是所有權人對財物的占有權。盡管在所有權的權利行使中，所有權人不一定通過實際占有財物的方式來行使使用權、收益權和處分權，但是，在財物被盜走、財物實際的占有狀態被非法改變了的情況下，喪失占有則意味著所有權人再行使其所有權將會變得很困難，甚至往往使所有權人實際上不可能再行使所有權的其他權能。由此，可以說所有權人喪失其對財物的占有權就等于喪失了所有權。可見，盜竊他人所有的財物，盜竊行為所（欲）影響或者改變的實際上是他人對財物的占有狀態，這才是“事物可以感覺的那一面”，這一面反映的正是事物的本質——盜竊罪所侵犯的法益的本質。（注：參見蔡英：《盜竊罪犯罪客體及對象研究》，載《西南政法大學學報》，第7卷第4期，2005年8月，第97頁。）由此可見，“所有權說”的缺陷是過于縮小盜竊罪的處罰范圍，“占有說”基本上是正確的，但是，該說的不足點是過于擴大盜竊罪的處罰范圍，因此，“保護占有說”相對合理。

另外，部分犯罪類型的保護法益并不限于一個法益。在這種情況下，首先有必要明確主要法益，在此基礎上，還要明確主要法益和次要法益之間的關系。比如，放火罪的保護法益是不特定或者多數人的生命、健康和重大公私財產。可見，放火罪的保護法益首先是“生命健康”，其次是“重大公私財產”，在這里，兩者的關系便成為問題。在認定放火罪的既遂時，解釋“燒毀”概念兩者之間的關系至關重要。獨立燃燒說側重的是針對“生命健康”的法益，與此相反，側重“重大公私財產”這一法益的學說則是效用喪失說。另外，在側重“生命健康”的基礎上，考慮“重大公私財產”的學說是重要部分獨立燃燒說；而在重視“重大公私財產”的基礎上，考慮“生命健康”的學說則是部分損壞說。由此可見，界定“燒毀”時，取不同學說，結論將截然不同。

（二）一體性評價原則

在考慮刑法分則的具體事例時，根據行為所發生的時間順序，逐一探討究竟符合哪一個罪名的構成要件。所謂分則問題“無非是將具體事例套進相關罪名的構成要件之中”說的正是這一層意思。需要注意的是，在分析具體事例時，存在形式上雖然屬于兩個行為，但在實質上屬于一個行為的情況。在這里，將數個行為評價為“一個行為”的基準便成為問題，這就是一體性評價的原則。

一體性評價原則，主要有以下三種判斷基準（注：參見〔日〕大塚裕史：《刑法各論的思考方法》（新版），早稻田經營出版，2007，第12頁以下。）：第一，法益侵害的同一性，即數個行為在本質上侵害了一個法益。數個行為雖然侵害的是一個法益，但這一點并不能決定屬于一個行為，因此，法益侵害的同一性不過是一體性評價的一個條件。第二，客觀關聯性，即數個行為之間需要有客觀關聯性，要有較強的因果關聯性。只有數個行為具有因果關聯性，原因和結果之間具有較強的因果關系，才能作為一個行為進行違法性評價。另外，肯定數個行為之間的因果關聯性時，有必要確認數個行為之間時間、場所上的緊密性。第三，主觀關聯性，即數個行為之間要有主觀上的關聯性，即要有較強的意思上的關聯性。只有在數個行為之間存在關聯性時，才有可能作為一個責任對其進行評價。肯定數個行為之間的主觀關聯性，數個行為之間一定要有始終如一的意思上的關聯性。可見，將數個行為評價為一系列行為還是沒有關聯的不同行為，其判斷基準包括法益侵害的同一性、客觀關聯性和主觀關聯性三個方面。這種思考方法不僅事關判斷成立一罪還是數罪問題，也有助于判斷究竟成立何罪的問題，是一個極為重要的原則。

例如，X多年交往的戀人移情別戀于A，基于這種“奪愛之恨”，X有一天將A殺害，并從A的口袋里取走了裝有現金的錢包。這一問題事關“死者占有”的問題。有關死者的占有歸屬問題，迄今為止，在我國刑法理論界很少有人研究。在有關遺忘物的擴大解釋問題上，有學者提到：“對遺忘物作擴大解釋，還可以對沒有實施加害行為的第三者在他人死后拿走其生前所攜帶財物的行為性質進行判斷。將死者的財物認定為非他人本意而偶然喪失占有的遺忘物，就可以將取得財物者的行為認定為侵占遺忘物。倘不如此解釋遺忘物，就只能認定其無罪，可能導致結局上的不合理。”（注：周光權：《侵占罪疑難問題研究》，載《中國刑法學精萃》（2003年卷），北京，機械工業出版社，2004，第418頁。）關于死者的占有歸屬，在大陸法系的刑法理論界爭議極大，一般分為肯定說與否定說，而否定說的內部又有分歧。肯定說認為：殺害被害人后，如果取走了被害人所持有的財物，不僅殺害被害人的行為者，即使是與殺害行為沒有關聯的第三者取得被害人的財物，均構成盜竊罪。（注：參見〔日〕小野清一郎：《新訂刑法講義各論》，有斐閣，1950，第245頁。）日本的判例一般支持肯定說，即殺害被害人后取得被害人生前的財物時，成立盜竊犯。而否定說又分為死者的占有否定、盜竊罪成立說與死者的占有否定、盜竊罪否定說。

死者的占有否定、盜竊罪成立說主張：由于行為人通過殺害被害者，在侵害被害者生前的占有基礎上取得了被害者生前所持有的財物，因而如果通盤考慮這一系列的行為，應當肯定盜竊罪的成立。（注：參見〔日〕團藤重光：《刑法綱要各論》，創文社，1990，第572頁。）這種主張著眼于被害者生前的占有，強調通盤考慮一系列行為：如果取得財物者的是殺害被害者的行為者，則成立盜竊罪；而如果取得財物者是與殺害行為沒有關聯的第三者，那么，只能成立侵占罪而非盜竊罪。這種主張將占有理解為，“在社會觀念上，處于排除他人支配的狀態”，如果被害者死亡后經過了相當長的時間，尸體腐爛后難以辨認或者尸體已經白骨化，就可認定被害者生前所持有的財物并非死者繼續占有；而被害者死亡后所經過的時間不長，就應視被害者所持有的財物的占有仍在繼續，因此，如果這時取得被害者的財物則構成盜竊罪。另外，這種主張又認為，被害者生前在居所保管的財物，即使被害者死亡后經過了相當長的時間，尸體已經白骨化，或者被害者被埋葬在居住地以外的地方，如果取得被害者生前的財物，就構成盜竊罪。這種主張通過客觀把握占有概念，肯定沒有占有主體的占有狀態，強調占有侵害這一行為無價值性而肯定盜竊罪的成立，因此，實質上可以歸類于死者占有肯定說。（注：參見〔日〕西原春夫：《犯罪各論》，筑摩書房，1983，第215頁。）而死者的占有否定、盜竊罪否定說則認為：由于死者既沒有對財物的支配意思也沒有事實上支配財物的能力，另外，如果取得財物者事前不存在取得的意思，就不應將一系列的行為視為一個整體，即通盤考慮，因而取得死者的財物者是殺害被害人的行為者也好，還是與殺害行為無關的第三者也罷，均成立侵占罪而非盜竊罪。參見〔日〕大谷實：《刑法講義各論》，成文堂，1990，第193頁。

之所以對死者的占有歸屬問題有爭議，是因為，盜竊罪的實行行為是“竊取”，即在違反占有者的意思侵害財物的占有（占有侵害行為）的基礎上，將財物轉移到自己或第三者的控制之下（占有取得行為）。就上述事例而言，X殺害A時，X并沒有盜竊的意思。但是，從客觀上看，殺害行為本身除了侵害他人的生命之外還包括侵害占有財物的行為，因為被害者的生命被侵害，如果否定死者的占有，那么，自然也就失去了對財物的占有。認為“占有侵害行為”已經包括在殺害行為的基礎上，一并考慮后來的“占有取得行為”，也就是將上述行為視為一系列行為，就會成立盜竊罪。與此相反，如果分別考慮占有侵害行為和占有取得行為，那么，只能成立侵占罪。這就是兩種觀點爭論的焦點。

根據一體性原則分析上述事例的話，首先，客觀上看，X的占有侵害行為和占有取得行為，同樣侵害了A的占有權（占有權說）和A的所有權（所有權說）這一保護法益，符合法益侵害的同一性；其次，占有侵害行為和占有取得行為不僅發生在同一場所，時間上也是前后發生的，因此，可以肯定客觀關聯性。兩種觀點爭論的焦點是，占有侵害行為與占有取得行為之間是否有主觀上的關聯性。成立盜竊罪的觀點肯定主觀關聯性，而主張成立侵占罪的觀點則否定主觀關聯性。

筆者認為，在行為者殺害被害人后產生取得死者財物的意思而取得死者財物的情況下，原則上應當否定死者的占有；但是，死者的財物在一般人的觀念中，如果仍然可以肯定事實上還處于死者支配范圍內的占有狀態，那么，就應當肯定行為者取得行為的侵害占有的行為無價值性，因此成立盜竊罪。由于盜竊罪與侵占罪都是對他人財物的非法取得行為，因而其結果的無價值性是相同的——都是對占有者所有權的侵害，但是，兩者的行為無價值性卻有區別：盜竊罪是針對他人財物的事實性支配，通過秘密竊取的手段排除所有者的支配而肯定其行為的無價值性，而侵占罪卻不存在這一點。盜竊罪與侵占罪的法定刑之所以有區別，正是由于存在這種違法性的不同之故。因此，在一般人的觀念中，如果財物處于排除他人支配的占有狀態時，行為者通過排除支配者的占有而取得該財物，那么，無論是實施殺害被害人的行為者還是與殺害行為沒有關聯的第三者，其行為均可以成立盜竊罪。在這種情況下，即使財物占有的主體已經死亡而欠缺支配意思，也應肯定成立盜竊罪而非侵占罪。占有財物的當初是否存在占有意思當然是一個不可忽視的關鍵問題，但是，在通過客觀化而已經成立占有狀態的情況下，占有意思的存在與否并不重要，也就是說，支配意思的存在在界定占有的成立時不可缺少，但是，當界定占有的繼續是否存在時并不重要。因此，被害人死亡后經過了相當長的時間而尸體已經白骨化或無法辨認時，被害人所持有的財物可以認為并非死者占有，但是，在被害人死亡后不久的情況下，死者對所持有的財物的占有應當視為仍在繼續，如果這時取得死者的財物，就應肯定盜竊罪的成立。另外，死者生前在居所內保管的財物，即使由于被害人死亡后經過了相當長的時間而尸體已經白骨化，或者死者的尸體被埋葬于居住地之外，該財物應被視為仍然歸死者所占有，因而取得該財物時就應肯定盜竊罪的成立。（注：參見〔日〕野村稔：《刑法中占有之含義》，載〔日〕阿部純二等編：《刑法基本講座》，第5卷，法學書院，1993，第79頁以下。）

（三）基準的明確性、合理性原則

區別一個犯罪和另一個犯罪，一般稱之為構成要件的犯罪個別化機能；區別犯罪行為和非犯罪行為，稱之為構成要件的非犯罪行為排除機能；充分發揮這些機能則需要設定解釋的基準。尤其是在罪刑法定主義原則之下，解釋構成要件時，應當明確判斷的基準，這就是基準的明確性原則。解決某一具體問題時，選擇相應學說的關鍵就是這一基準的明確性。基準的明確性，不僅有助于論證自己的觀點，也有助于反駁不同的學說。

如前所述，有關死者的占有歸屬，在大陸法系的刑法理論界爭議極大，一般分為肯定說與否定說，而否定說的內部又有分歧。肯定說認為：殺害被害人后，如果取走了被害人所持有的財物，不僅殺害被害人的行為者，即使是與殺害行為沒有關聯的第三者取得被害人的財物，均構成盜竊罪。而否定說又分為死者的占有否定、盜竊罪成立說與死者的占有否定、盜竊罪否定說。之所以對死者的占有歸屬問題有爭議，是因為，盜竊罪的實行行為是“竊取”，即在違反占有者的意思侵害財物的占有（占有侵害行為）的基礎上，將財物轉移到自己或第三者的控制之下（占有取得行為）。就前述之事例而言，X殺害A時，X并沒有盜竊的意思。但是，從客觀上看，殺害行為本身除了侵害他人的生命之外還包括侵害占有財物的行為，因為被害者的生命被侵害，如果否定死者的占有，那么，自然也就失去了對財物的占有。認為“占有侵害行為”已經包括在殺害行為的基礎上，一并考慮后來的“占有取得行為”，也就是將上述行為視為一系列行為，就會成立盜竊罪。與此相反，如果分別考慮占有侵害行為和占有取得行為，那么，只能成立侵占罪。這就是兩種觀點爭論的焦點。在這里，“視為一系列行為”的判斷基準本身就有缺乏明確性之嫌。

判斷基準必須明確，但是，并非明確所有問題就能夠得以解決。判斷基準的內容還要合理，這便是基準的合理性原則。比如，在受委托保管封裝物、包裝物的過程中，直接占有封裝物、包裝物，或者打開封裝物、包裝物，取得內容物的，應當如何定性，是一個極有爭議的問題。這一問題的關鍵是：對封裝物或特別包裝（加鎖或封固）的財物，委托他人保管或運送，其財產的占有權歸誰所有？（注：有關這一問題的詳細論證，可參見鄭澤善：《刑法爭議問題探索》，北京，人民出版社，2009，第354頁以下。）對此，有三種不同的主張：一是分別占有說。這種學說認為，整個包裝物歸受托人占有，但其包裝物內的物體歸委托人所有。因為委托人對內容物特別加鎖或包裝后，對物體的支配可能性之手段猶存，支配可能性就存在，自然其具有現實支配力；基于成立占有關系的事實上支配說，一般社會觀念認為其在事實上能夠支配者，都不失為占有，并不以事實上的管理、占有為必要。受托人在保管、運送包裝物的途中，對于整個封裝物因運送業務本身而占有，但封裝物內的財物，仍為委托人占有，并不能由受托人所自由支配，如果其將包裝物打開，竊取包裝物內的財物，就與侵占整個包裝物有所不同，因此，應當構成盜竊罪。（注：參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會，1989，第225頁。）批判這種學說的觀點認為，分別占有說可能導致罪刑關系的失衡：受托人取得整個包裝物，構成性質較輕的侵占罪；只抽取其中一部分財物，反而構成法定刑更重的盜竊罪。（注：參見〔日〕川端博：《刑法各論概要》，成文堂，1992，第157頁。）二是委托人占有說。整個包裝物及其內部財物均由委托人持有，受托人侵占包裝物整體或抽取內容物，均構成盜竊。（注：參見〔日〕團藤重光：《刑法綱要各論》，創文社，1990，第570頁。）三是受托人占有說。整個包裝物以及其內容物均由受托人占有，受托人侵占包裝物整體或抽取內容物，均只構成侵占罪。因為整個包裝或加鎖的財物既已交付受托人保管或運輸，其能支配物之全體，自然就支配包裝物內的內容物。這是合乎情理的。持有包裝物之人，隨時可能破壞包裝或門鎖取出內容物，處于可以自由支配其持有物內部物品的狀態中。

采用哪一種學說，就涉及判斷基準的合理性原則問題。筆者認為，對加封或上鎖容器內的財物的占有控制關系與對一般財物的占有控制關系相比，的確是一個很特殊的問題，特殊的問題就應特殊對待，不應局限在一般的財物占有控制關系的模式中尋找答案。如果認為加封或上鎖的容器內的財物只受委托人的占有控制，那么，如何理解受托人在對整個容器的占有控制過程中對容器內財物的影響？整個容器是由容器本身加上容器內的財物組成的，受托人對整個容器的占有控制必然要涉及內部的財物，因此，認為容器內的財物與受托人無關是很難說得通的。而如果認為加封或上鎖的容器內的財物作為整個容器的一部分，都歸受托者占有控制，那么，又如何理解受托人對于封存在容器中的財物，顯然沒有自由控制或支配力的狀態？筆者認為，對加封或上鎖的容器整體來講，顯然只受受托人占有控制；至于封存在容器內的財物，實際上是在委托人和受托人的共同占有控制之下。之所以說委托人占有控制封存的財物，是因為委托人在容器上加封或上鎖的行為，就意味著委托人仍控制著封存的財物，特別是相對于受托人，這種加封或上鎖限制著受托人控制封存財物的自由，因此，委托人把容器整體交付受托人后，并沒有失去對封存財物的占有控制。而說受托者也占有控制著封存的財物，是因為受托者對容器整體的占有控制自然包括對封存財物的控制，特別是相對于受托人與委托人之外的第三者來講，受托人對封存財物的占有控制就更明顯。雖然委托人和受托人共同占有控制封存的財物，但兩種控制的具體情況則大不相同：受托人對封存財物的控制是一種不完全、不自由的控制狀態，是要受到委托人控制封存財物方式的限制，也就是受托人必須以封存的方式對財物進行控制，如果受托人超越了這種控制限度，受托人自然也就失去了對封存財物的控制權。（注：參見董玉庭：《盜竊罪研究》，北京，中國檢察出版社，2002，第130頁。）因此，受托人如果取得封存物的內容物，由于共同占有控制者的一方侵犯了另一方的占有控制，因而應構成盜竊罪；而于取得封存物整體的情形則構成侵占罪。

（四）法規范的整合性原則

由于刑法通過嚴厲的刑罰對行為人進行制裁，因而只有在通過刑法以外的其他法規范無法充分保護法益時，作為法益保護的最后手段而動用刑法。這就是刑法的補充性原則。比如，即便沒有履行債務償還而給債權者帶來財產上的損害，一般不會成立犯罪。這是因為契約當事者之間的利益，原則上應當通過民法予以解決，通過刑法對財產進行保護只是一種例外之故。（注：參見〔日〕大塚裕史：《刑法各論的思考方法》（新版），早稻田經營出版，2007，第13頁。）可見，即便是其他法規范中的違法行為，基于刑法的謙抑性原則而在刑法上并不屬于犯罪行為。那么，在其他法規范中屬于合法的行為，能否在刑法上作為犯罪行為而對其處罰？如果肯定這一點，有可能破壞法秩序的統一性。因為如果把在刑法以外的法規范中屬于合法的行為，在刑法中作為違法行為而予以禁止，一般國民就不知應當基于怎樣的基準行動，進而會導致限制行動自由的結局。法秩序原則上應當統一，不同的法領域不能分別進行價值判斷。因此，在刑法解釋時，一定要注意該解釋是否與其他法律規范發生矛盾。這便是法規范的整合性原則。

在刑法理論中，違法性概念在整個法領域是否應當統一理解，或者是否應在不同法領域分別加以理解，是一個有爭議的理論問題。有關這一問題的爭論，最初是以不同法領域之間違法性是否存在本質上的不同，在作為犯罪成立的要件之違法性中，可罰的違法性概念是否有必要存在的形式進行的。圍繞這一爭論，主張違法性判斷在整個法秩序中應當統一加以理解的違法一元論傾向于違法的統一性；與此相反，主張刑法中的違法性是以是否值得處罰為前提，因此，刑法中的違法性不同于民法、行政法中的違法性的違法多元論則傾向于違法的相對性。

違法性在其根本上，在法秩序的整體當中應當統一，但是，其形式具有各種各樣的類別和輕重階段。也就是說，違法一元論并不意味著在其他法領域中的違法行為，在刑法領域一定也要處罰。一個行為作為犯罪受到處罰，一定要具備相應的“質”和“量”，即要具備可罰的違法性。（有關這一問題的詳細論證，可參見鄭澤善：《法秩序的統一性與違法的相對性》，載《甘肅政法學院學報》，2011（4），第60頁以下。）法秩序的統一性與違法判斷的相對性問題，在刑法中，主要體現在以下兩個方面：第一，符合構成要件的行為，如果在民法和其他行政法中并不構成違法，那么，是否在刑法中也屬于正當行為？第二，民法或行政法中的違法行為，如果符合刑法上的構成要件，該行為在刑法上是否也具有違法性而應當處罰？就第一個命題而言，如果對在其他法領域中并不違法的行為，在刑法中予以處罰的話，這是令人難以忍受的矛盾評價，與作為社會政策的最后手段的刑法補充性發生矛盾，因此不應處罰。而對第二個命題來說，由于在為了實現一定目的而使用各種法律手段，按照比例原則所使用的各種法律手段合乎目的的情況下，基本上就應排除目的論的考慮，保證比例原則的落實，因而對其必須予以否定。（注：參見〔日〕曾根威彥著、黎宏譯：《刑法學基礎》，北京，法律出版社，2005，第214頁以下。）

有關騙取不法原因給付行為是否構成詐騙罪，是理解上述問題的切入點之一。筆者認為，對這一問題應當從財產罪保護法益的視角出發進行探討。按照所有權說（注：在我國的刑法理論界，通說認為侵犯財產罪的保護法益是公私財物的所有權。其實，這種表述不夠完整，應當是所有權和部分占有權。），交付者的財產處分行為為法律所禁止，應當將其財產利益排除在法律保護范圍之外，從而懲治、取締類似行為。同時，由于受法律所保護的財產不存在，財產上的損害就無從談起，財物交付者對這些財物都沒有返還請求權，因而騙取不法原因給付的行為不能構成詐騙罪。但是，如果按照占有權說，民法和刑法對占有權的保護應當持不同的態度，民法上不予保護的不法給付，在刑法上仍然可能成立對占有關系的侵害。筆者傾向于占有說。民法以保護平等主體的合法財產權為宗旨，基于不法原因的占有在民法上難以進行保護。但是，刑法以保護法益為目的，認定是否成立犯罪要考慮有無法益侵害的存在。在欺詐他人，使之為不法給付時，如果對方沒有受騙，就不會處分財物；正是因為欺騙了對方，從而騙取不法給付的，有欺詐行為，有對方交付行為，對方的交付導致其財產損害，從而侵犯了財產罪所保護的占有狀態本身，所以，刑法要最終保護財產上的所有權和其他本權，就必須先對占有關系實施保護。所以，在基于欺騙人的行為而交付的財物是“不法原因給付”時，應當成立詐騙罪。（注：參見陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，北京，中國人民大學出版社，2006，第640頁。）

（五）利益衡量原則

在刑法分論的思考方法中，最后一項原則便是利益衡量原則。所謂的利益衡量原則，是指如果某一個侵害法益的行為具有某種價值，那么就有必要衡量該法益和被侵害的法益，如果前者優于后者，就不處罰該侵害法益行為的原則。刑法所處罰的并非所有侵害法益的行為，它處罰的只是其中的一部分，因此，如果侵害法益的行為是為了實現社會意義上有益的行為，那么，就不應處罰這種行為。

利益衡量原則，有時在構成要件層面成為問題，有關妨害執行公務罪中職務行為合法性判斷基準就是典型問題之一。有關職務行為合法性的判斷基準，在大陸法系的刑法理論界，主要有以下三種觀點的對立（注：參見〔韓〕金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》，6版，博英社，2004，第301頁。）：

第一種觀點是公務員標準說。這種觀點認為，職務行為是否合法的判斷應當以執行該職務行為的公務員為基準，既然公務員的行為屬于抽象權限，那么，公務員認為合法而實施，就應視該行為為合法。理由是：公務員具有屬于抽象權限的，針對特定事實是否可以執行職務的判斷權限，因此，即便公務員的判斷并不符合客觀事實，也應將其視為合法行為。主觀說的立論基礎是試圖保護該罪所規定的“主觀上的合法性”，但是，如果將合法性交給公務員的主觀而進行判斷，不僅有可能助長公務員的恣意，更有可能偏向于國家利益而侵害個人權益，會導致職務行為的合法性要件形同虛設的結局。因此，現在幾乎沒有支持這種觀點的學者。

第二種觀點是一般人標準說。這種觀點認為，根據行為當時的具體情況，如果一般人認為是合法的，那么，應當將這種職務行為視為合法。理由是：既然將職務行為的合法性理解為規范性構成要件要素，那么，妨害公務罪的成立，就有必要對行為者要求在公務員合法執行該公務時對其進行妨害，但是，由于刑法屬于一種“行為規范”，因而其判斷應當以一般人是否認為合法為基準。這種觀點的立論基礎是保護“合法公務之外觀”。但是，“一般人這一基準本身，作為合法性的判斷基準極為含糊；并不精通法律法規的一般人，針對公務員執行公務的情形，絕大部分一般人都會認為是合法的，因此，其結論與主觀說并沒有多大的區別”（注：〔日〕西原春夫：《刑法各論》，成文堂，1991，第419頁。）。這可以說是折中說的致命缺陷。

第三種觀點是裁判官標準說。這種觀點認為，由于職務行為的合法性屬于行為本身內在的法律性質問題，因而應由法院通過解釋法律法規進行客觀判斷。這是韓國、日本等國的通說，也是判例所取的立場。（注：參見〔韓〕金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》，6版，博英社，2004，第858頁。）我國的主流觀點也傾向于這種觀點。（注：參見周光權：《刑法各論》，北京，中國人民大學出版社，2008，第352頁。）但是，在客觀說的內部，有關合法性的判斷時點，又有行為時標準說和裁判時標準說的對立。行為時標準說主張，職務行為的合法性，應當根據職務行為時的具體情況進行客觀判斷。與此相反，裁判時標準說則主張，應當以裁判時掌握的所有材料為基礎，進行事后客觀判斷。

兩種主張的根本對立，主要體現在錯誤逮捕犯罪嫌疑人時結論上的不同。比如，深夜，巡邏中的警察甲，發現殺人現場站著一名衣服上有血跡的乙，于是就向乙詢問相關情況。由于乙的回答有所曖昧，加上殺人兇器就在乙的腳下，甲于是斷定乙就是殺人犯而準備逮捕。其實，偶然路過殺人現場附近的乙，見有人倒在血泊中，于是想救助被害人，但是，萬萬沒有想到有人想逮捕自己，因此，基于本能進行反抗的同時，傷害了警察甲。在這種情況下，根據行為時標準說，實施逮捕行為當時，如果存在能夠肯定乙就是殺人犯的客觀情況，即便事后發現乙并非殺人犯，只要逮捕行為沒有違反刑事訴訟法所規定的相關條款，那么，錯誤逮捕行為也屬于合法的職務行為。因此，乙的行為有可能成立妨害公務罪。與此相反，如果根據裁判時標準說，既然事后已經判明是錯誤的逮捕，由于警察的判斷有錯誤，因而在是否成立妨害執行公務罪的關系上，警察的行為屬于“違法”的職務行為。也就是說，乙的行為不符合妨害公務罪的構成要件。雖然乙的行為有可能符合故意傷害罪的構成要件，由于成立正當防衛因而阻卻違法性。

筆者傾向于行為時標準說，理由是：職務行為的合法性要件，應當屬于該行為作為職務行為應否得到法律上的肯定問題，因此，理應根據行為當時的具體情況進行客觀判斷。如果考慮到裁判時得以判明的事后所有情況的話，不僅有過于輕視保護公務之嫌，如果根據裁判時標準說，即便是刑事訴訟法上的合法行為，也有可能成立妨害執行公務罪，這種結論顯然不盡合理。（注：參見〔日〕井田良：《刑法各論》，弘文堂，2002，第198頁。）也就是說，首先，既然法律、法規以行為當時情況為前提肯定職務的執行，那么，職務行為的合法性應當以行為當時為基準進行判斷，將行為當時合法的行為，根據事后判斷將其視為違法，有破壞法秩序統一性之嫌。其次，針對逮捕現行犯的行為人而言，要求考慮所有事項，絕不能出現錯誤逮捕，這不僅不大可能，且極有可能導致影響逮捕現行犯人之需要，因此，以行為時點為判斷基準并不違反刑事訴訟法的合法逮捕，即便事后判明是錯誤逮捕，從刑事司法的視角而言，仍是一種值得保護的職務行為。