前言

本書可以說是作者有關(guān)刑法分論的第二本專著，2009年，由人民出版社出版的《刑法爭議問題探索》中的大部分內(nèi)容，也是以中外刑法分論中有爭議的問題為探討對象的。本書以比較研究的視角，選擇中外刑法理論中有爭議的分則問題進(jìn)行了探討。本書的主要內(nèi)容包括：刑法分論的思考方法、放火罪的處罰根據(jù)、故意傷害罪新論、搶劫罪的基本構(gòu)造、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認(rèn)定、近親屬間盜竊免予處罰之法理、“毀壞”之界定、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)、詐騙罪中的處分行為、訴訟詐騙、妨害公務(wù)罪、濫用職權(quán)罪、賄賂罪的認(rèn)定與處罰等。

本書的主要觀點(diǎn)是：

刑法總則和分則可以說是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。但是，嚴(yán)格地說，一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系并不是對總則和分則關(guān)系的恰切表述。刑法分則一般以保護(hù)法益為基準(zhǔn)進(jìn)行分類，這樣是考慮到理解和適用上的便利。我國刑法理論中的十種分類方法當(dāng)然有其合理性，但是，按照對個(gè)人法益、社會(huì)法益和對國家法益的犯罪安排分則體系，或許是一種更為合理的價(jià)值取向。研究刑法分則的目的在于掌握解決具體紛爭的基準(zhǔn)和得出合理結(jié)論的方法。在解釋刑法條文和解決具體事例的過程中，有必要注意法益保護(hù)、一體性評(píng)價(jià)、基準(zhǔn)的明確性、法規(guī)范的整合性以及利益衡量原則。

放火罪的保護(hù)法益是公共安全，公共安全是指不特定或多數(shù)人的生命、健康或財(cái)產(chǎn)的安全。行為人燒毀自己的財(cái)物本身并不違法，行為人燒毀自己的財(cái)物構(gòu)成放火罪的處罰根據(jù)在于這種行為危及公共安全，因此，公共安全應(yīng)當(dāng)解釋為一種構(gòu)成要件要素，而行為人有必要認(rèn)識(shí)該罪的構(gòu)成要件要素之危及公共安全。即便達(dá)到獨(dú)立燃燒的程度，還不能說發(fā)生了財(cái)產(chǎn)侵害，因此，通說有過于強(qiáng)調(diào)危及公共安全而忽視放火罪同時(shí)所具有的毀棄、損壞的一面。獨(dú)立燃燒說將會(huì)導(dǎo)致放火罪的既遂時(shí)點(diǎn)過于提前而幾乎沒有成立未遂犯和中止犯的余地。

由于我國刑法只規(guī)定一個(gè)傷害故意，因而當(dāng)行為人出于輕傷的故意導(dǎo)致他人重傷結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)怎樣處罰，不僅在刑法理論中沒有一個(gè)統(tǒng)一的基準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中也是見仁見智。實(shí)施暴力行為，導(dǎo)致被害人重傷或死亡的，應(yīng)當(dāng)屬于故意傷害罪的結(jié)果加重形態(tài)。在故意傷害的情況下，即便有被害者的承諾，由于作為傷害的社會(huì)意義并沒有變更，因而不能阻卻構(gòu)成要件的符合性。但是，基于被害者承諾的違法性的阻卻，在某種情況下可以成立。 阻卻違法性的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害者處分自己身體的安全這一法益是否具有社會(huì)相當(dāng)性而進(jìn)行。針對同時(shí)傷害的情況，不應(yīng)認(rèn)定為共同傷害。

我國的通說認(rèn)為，以非法占有為目的，使用暴力、脅迫或其他方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物構(gòu)成搶劫罪。搶劫罪除侵犯他人財(cái)產(chǎn)之外，還侵犯他人的人身權(quán)利。搶劫罪中的暴力、脅迫，是否有必要達(dá)到一定的程度，通說一般沒有論及，原因在于同樣的暴力行為對不同被害人的心理產(chǎn)生不同影響。通過暴力、脅迫手段壓制被害者的反抗，強(qiáng)取財(cái)物成立搶劫罪。在這里，是否壓制反抗不僅有必要，也是關(guān)鍵的要件之一。換言之，搶劫罪是通過暴力、脅迫壓制被害者的反抗，強(qiáng)取財(cái)物的行為。

有關(guān)轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體，各國刑法規(guī)定有所不同。大部分國家刑法只限于盜竊罪，我國刑法還包括詐騙、搶奪罪。詐騙罪能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪或有無必要將其納入轉(zhuǎn)化型搶劫罪的范疇，有待探討。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立，需要盜竊行為與暴力、脅迫行為之間的緊密關(guān)聯(lián)性，兩者之間的關(guān)聯(lián)性一般由實(shí)施這兩種行為的場所、時(shí)間、距離的遠(yuǎn)近所決定。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的判斷，以侵犯人身的暴力、脅迫行為本身作為區(qū)分基準(zhǔn)不盡合理；而以盜竊既遂、未遂作為該罪的既遂、未遂的區(qū)分基準(zhǔn)，理論上難以自圓其說。轉(zhuǎn)化型搶劫罪雖然不屬于典型的不純正身份犯，但將其理解為不純正身份犯相對合理。

基于“法不介入家庭”的思想，對于近親屬間的盜竊，與其動(dòng)用國家刑罰權(quán)，不如在家庭內(nèi)部通過協(xié)商解決。近親屬間的盜竊之所以減免處罰，是基于刑事政策，而不是將減免處罰的根據(jù)求之于不構(gòu)成犯罪。在近親屬間盜竊的情形下，確實(shí)存在某種意義上的消費(fèi)共同體關(guān)系。在這種親屬關(guān)系之下，就不應(yīng)要求行為人仍然遵守與社會(huì)上一般盜竊罪等同的禁止規(guī)范，而可以對其要求遵守與社會(huì)上的規(guī)范相比相對緩和的禁止規(guī)范。從刑事政策的角度來說，解決近親屬間盜竊問題，與其適用刑罰，毋寧在近親屬間內(nèi)部解決，這樣，不僅相對容易，也可以節(jié)省更多的司法資源。

故意毀壞財(cái)物罪，是指故意毀滅或者損壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的行為。毀壞這一詞語作為日常用語，確實(shí)意味著物理意義上的破壞。問題是，緣何物理意義上的破壞作為侵害財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵要素而被適用于司法實(shí)踐。侵犯財(cái)產(chǎn)罪的處罰根據(jù)并不在于物理意義上的破壞本身，而在于破壞使所有者失去了對該財(cái)物的使用價(jià)值。毀壞并不限于物理意義上的破壞，而在于失去或減少作為財(cái)產(chǎn)的效用。故意毀壞財(cái)物罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從其效用的失去或減少這一視角出發(fā)，作為財(cái)產(chǎn)犯罪的一環(huán)進(jìn)行全面理解。

應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)，關(guān)于這一點(diǎn)，在我國的刑法學(xué)界已經(jīng)基本達(dá)成了共識(shí)。但是，針對侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的行為，究竟應(yīng)以什么罪名進(jìn)行處罰，目前還有相當(dāng)程度的爭議。虛擬財(cái)產(chǎn)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)之一，但是，電子數(shù)據(jù)只是虛擬財(cái)產(chǎn)自然物理屬性的體現(xiàn)，不但虛擬財(cái)產(chǎn)能和現(xiàn)實(shí)世界的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交換，而且市場上也形成了一個(gè)成熟的交易機(jī)制。因此，這些虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)超越了電子數(shù)據(jù)本身而具有了財(cái)產(chǎn)的屬性。

詐騙罪中的處分行為是沒有記載的構(gòu)成要件要素，是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。處分行為，是指被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而“自愿”地交付財(cái)物或處分財(cái)產(chǎn)性利益的行為。詐騙罪的成立需要有處分意思，但是，作為處分行為的主觀要件，被騙者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到何種程度，即處分意思究竟包括哪些內(nèi)容，便有待探討。處分意思的內(nèi)容是要求財(cái)產(chǎn)處分者對所處分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、種類、數(shù)量、價(jià)值有完全的認(rèn)識(shí)，還是只要認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)的外形的轉(zhuǎn)移即可，抑或只要具有某種中間形態(tài)的認(rèn)識(shí)內(nèi)容即可？其實(shí)，只要被騙者認(rèn)識(shí)到自己的行為是把某種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方占有，而根據(jù)自己的“自由”意思作出這種決定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)具備了處分意思的內(nèi)容。

妨害公務(wù)罪的行為對象雖然是國家機(jī)關(guān)工作人員等，但是，該罪所要保護(hù)的并非上述人員本身，而是通過上述人員執(zhí)行的國家機(jī)關(guān)或相關(guān)部門的職能，即保護(hù)公務(wù)的公正、順利進(jìn)行才是該罪的保護(hù)法益。因此，妨害公務(wù)罪的行為對象和保護(hù)對象是不同的。妨害公務(wù)罪中的暴力，是指不法行使有形力，即向他人當(dāng)面實(shí)施有形力，但并不限于向身體直接實(shí)施暴力行為，間接暴力及毀損相關(guān)公務(wù)人員周邊財(cái)物的行為也應(yīng)包括在內(nèi)。威脅，是指告知足以使他人產(chǎn)生畏懼感的惡害，但應(yīng)限于使他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全感受到被侵害的情況。至于告知惡害的內(nèi)容、方法沒有限制。從妨害公務(wù)罪的性質(zhì)看，暴力、威脅行為只要達(dá)到足以妨害公務(wù)的執(zhí)行即可，本罪屬于抽象危險(xiǎn)犯。

受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性和社會(huì)對這種公正性的信賴。公務(wù)員的職務(wù)行為，對于國家立法、司法、行政作用的正確發(fā)揮、公正運(yùn)用不可或缺，公務(wù)員為他人謀取利益，其他人沒有得到這種利益，但仍然要承受公務(wù)行為不正行使的后果，因此，本罪的保護(hù)法益首先是職務(wù)行為的公正性。同時(shí)，即便職務(wù)行為是公正行使的，與職務(wù)相關(guān)聯(lián)的公務(wù)員如果收受賄賂，國民對公務(wù)的信賴感就會(huì)喪失，公務(wù)的正確行使就會(huì)受到損害或會(huì)產(chǎn)生這種危險(xiǎn)。賄賂的范圍應(yīng)當(dāng)包括與職務(wù)相關(guān)的非法報(bào)酬或不正當(dāng)利益，即賄賂包括金錢、物品以及財(cái)產(chǎn)性利益等能夠滿足人們需求和欲望的有形、無形的利益。

本書分為20個(gè)專題，加上《刑法爭議問題探索》中的15個(gè)刑法分論的專題，刑法分論中的大部分有爭議的問題，通過這35個(gè)專題得到了相對系統(tǒng)的梳理和探討。當(dāng)然，刑法分論中還有一些有爭議的問題。本書中的部分專題曾經(jīng)在不同期刊上發(fā)表過，而本書中的大部分內(nèi)容在研究生的教學(xué)過程中進(jìn)行過討論。本書主要是以研究生為主要對象而撰寫的，當(dāng)然，也可供研究人員參考。本書中的部分觀點(diǎn)還有很多不成熟之處，作者衷心期待廣大讀者和學(xué)界同人提出不足之處，以便進(jìn)一步進(jìn)行深入的研究。另外，在本書的立項(xiàng)、出版以及校正、定稿過程中，中國人民大學(xué)出版社方明老師、南開大學(xué)法學(xué)院博士生車劍鋒、陳國坤以及碩士生米珍樞、劉雯、殷碧薷等同學(xué)付出了辛勤的勞動(dòng)，在此表示衷心的感謝。

作者

2015年8月