前言

人才流動是社會進步的重要表現(xiàn)，反映了市場經(jīng)濟的必然要求，為市場競爭注入了新鮮血液，促進人才資源優(yōu)化配置，是市場健康發(fā)展的保證。然而，人才流動是一把雙刃劍，大量侵犯商業(yè)秘密情形是其溢出的負面效應。商業(yè)秘密與雇員知識技能都存在或產生于雇傭關系存續(xù)期間，它們之間因出現(xiàn)交叉融合而產生沖突是不可避免的。

解決商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的關鍵是劃清邊界。然而，我國關于商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的界限劃分在立法上相對滯后，至今尚未確立劃分標準，司法實務部門對商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的邊界劃分也尚未形成統(tǒng)一的標準，這就對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的解決提出了嚴峻挑戰(zhàn)。本書主要對商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的邊界劃分進行深入探討，希望從立法和司法上對解決商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突問題有所裨益。論文主要采用案例分析法、法經(jīng)濟學方法和比較分析法等研究方法，按照“提出問題——分析原因——理論論證——實證分析——得出結論”的研究思路展開論證。

商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突主要有三個原因：（1）商業(yè)秘密的范圍較寬，且邊界較為模糊，許多無法通過專利保護的客體，可以成為商業(yè)秘密的保護對象；（2）商業(yè)秘密與雇員知識技能之間存在一定的交叉融合，都是“信息”的范疇，雇員知識技能和商業(yè)秘密都能以記憶的形式留存于雇員記憶里，這就造成它們的邊界難以厘清；（3）新經(jīng)濟增長理論強調知識外溢和人力資本外部效應在經(jīng)濟發(fā)展中的作用，先進知識、技術和人力資本在各企業(yè)之間的流動變得更為頻繁，這必然給企業(yè)商業(yè)秘密造成潛在的威脅，引起商業(yè)秘密與雇員知識技能之間發(fā)生沖突。

為了充分保障商業(yè)秘密權益和勞動權益，立法機關和司法機關必須運用利益平衡理論，對雙方的權益進行權衡，作出合理的判斷。商業(yè)秘密與雇員知識技能之間發(fā)生融合，不是在任何時候都能夠完全厘清它們之間的邊界，這就需要運用利益平衡理論來加以權衡，做出合理的選擇，確保商業(yè)秘密權利人與雇員利益最大化。競業(yè)禁止制度和不可避免披露規(guī)則都是利益平衡的重要手段，有必要從立法上對其加以規(guī)定，明確它們的適用條件，平衡雇傭雙方的合法權益，為解決商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突提供理論依據(jù)。

在法律層面上，商業(yè)秘密與雇員知識技能之間界限劃分大多是一些原則性規(guī)定，可操作性不強，且立法層次低、停留于部門規(guī)章、國家政策和司法政策層面，這對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題的解決無疑是不利的。我們有必要運用實證分析方法對域外國家司法實務中劃分商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界進行探討。域外國家主要從涉密技術信息的性質、雇員知識技能水平和研發(fā)能力、對公共利益和雇員利益的影響、“合法掌握”的標準等因素來厘清技術秘密與雇員知識技能的界限，從研發(fā)經(jīng)營秘密所耗費的精力、獲知信息的途徑和手段、采取合理保密措施情況和競業(yè)禁止協(xié)議的約定等因素來區(qū)分經(jīng)營秘密與雇員知識技能的界限。商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突直接涉及雇主、雇員、客戶和社會等不同主體的利益訴求，劃清商業(yè)秘密與雇員知識技能的界限，是一個尋求各方利益平衡的過程，既要考慮到雇主的商業(yè)秘密保護，又要考慮到雇員的自由流動和勞動權的保護，還要考慮到尊重客戶的自由選擇和社會公共利益。界定爭議信息屬性過程中，我們應當在利益平衡中綜合考慮上述各種影響因素。

雇員記憶中秘密信息的屬性認定，應當遵循以下規(guī)則：（1）是否存在刻意或者惡意記憶。離職雇員刻意或者惡意記憶雇主商業(yè)秘密的，應當認定為對雇主商業(yè)秘密的侵犯，商業(yè)秘密持有人對刻意或者惡意行為承擔舉證責任。（2）是否以有形載體呈現(xiàn)出秘密信息。以記憶留存且沒有以有形載體呈現(xiàn)出來的秘密信息，雇員離職后使用不構成侵權，這種記憶屬于一般的知識、經(jīng)驗和技能。（3）技術信息是否容易被離職雇員記住。對于那些很容易被離職雇員記住的技術信息，不宜認定為商業(yè)秘密，一般屬于雇員知識技能的范疇。對于那些不易被離職雇員記住的技術信息，構成商業(yè)秘密的可能性較大，不宜盲目地將其歸為雇員知識技能的范疇。（4）雇傭關系存續(xù)時間和工作性質成為認定記憶中的技術秘密是否構成商業(yè)秘密的重要因素。雇傭關系存續(xù)時間越長，從事特殊技術崗位的雇員所積累的知識、經(jīng)驗、技能就越豐富，雇員以記憶抗辯來主張記憶中的技術信息是自己的知識技能往往得到法院的認可。對于那些僅從事輔助性工作而接觸到商業(yè)秘密，且沒有實際工作經(jīng)驗、雇傭關系存續(xù)時間較短，雇主提供證據(jù)證明自己所擁有的技術信息屬于商業(yè)秘密，雇員以記憶抗辯就很難得到法院的支持。

消極信息的屬性認定，不能固守商業(yè)秘密構成要件進行機械地界定，應當視不同情況，分別作出認定。（1）被證實不能應用于實際生產的消極信息，一般不構成商業(yè)秘密。（2）能夠從消極信息中直接得出持有人所想保密的積極信息，那么這些消極信息構成商業(yè)秘密，不宜認定為雇員知識技能的范疇。（3）在原雇主消極信息基礎上進行的研發(fā)創(chuàng)造，創(chuàng)造出超越前人的技術成果，那么使用原雇主消極信息的不構成商業(yè)秘密侵權行為，離職雇員所研發(fā)的技術成果屬于離職雇員個人所有。（4）對于離職雇員在原雇主消極信息基礎上進行無實質性的修改或者改進，所生產出的產品與原雇主幾乎無異，這就存在侵犯原雇主積極信息的嫌疑，此類消極信息一般構成商業(yè)秘密。

特殊行業(yè)的客戶名單信息具有一定的特殊性，通常涉及客戶、原單位和離職雇員三方主體，劃分此類信息是商業(yè)秘密還是雇員知識技能也變得更為復雜。在認定此類特殊行業(yè)客戶名單過程中，我們應當考慮到雇主的商業(yè)秘密權、雇員的勞動權、客戶的自由選擇權，在這三種權利中尋求一個平衡點。因此，認定特殊行業(yè)客戶名單屬性時，我們需要考慮兩個因素，即是否形成個人信賴關系、是否存在引誘行為。

本書始終將商業(yè)秘密與雇員知識技能之間邊界劃分和沖突解決作為重中之重，并借鑒國外經(jīng)典司法判例系統(tǒng)研究得出的有益經(jīng)驗，為我國司法實踐中商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題提供借鑒和參考。