2.1 商業秘密與雇員知識技能的相關概念

2.1.1 商業秘密與雇員知識技能的基本定義

2.1.1.1 商業秘密的定義

經濟全球化的今天，商業秘密成為各國（或者地區）企業在激烈的市場競爭中長期保持優勢地位的重要法寶，國際組織和各國（或者地區）都對商業秘密作出了不同的定義。

1．國際組織對商業秘密的定義

為了方便世界經貿往來和適應經濟全球化的發展趨勢，多年來一些國際組織一直致力于縮小各國商業秘密定義的差異性。就國際組織而言，1961年國際商會（ICC）制定的《有關保護專有技術（Know-how）的標準條款》和1969年保護工業產權所通過的議案等均給技術秘密下過明確的定義。國際聯合保護知識產權局（UIBPIP）在1964年草擬的《發展中國家專利發明示范法》對商業秘密的定義以立法草案的形式予以明確地規定。美加墨三國簽訂的NAFTA（《北美自由貿易協定》）對商業秘密保護進行了專門規定，該協定第1711條第1款對商業秘密作出了定義性規定。基于商業秘密的重要性和其與世界貿易的緊密聯系，《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱“TRIPS協議”）第39條對商業秘密作出了具體規定。該條第1款指出：“在保證按照《巴黎條約》（1967）第10條之二規定為反不正當（競爭）提供有效保護的過程中，各成員應依照第2款對未披露信息和依照第3款提交政府或政府機構的數據進行保護。”此款明確規定依據反不正當競爭行為，保護商業秘密。《巴黎條約》第10條之二是一個關于制止不正當競爭的條款，對不正當競爭行為作了經典的定義，并具體規范了3種最典型的不正當競爭行為。

利用反不正當競爭法來保護商業秘密是世界上多數國家的做法。1996年世界知識產權組織擬定的《反不正當競爭示范法》根據TRIPS協議第39條的規定，對商業秘密保護作了更為具體的規定。該條第2款對商業秘密的構成要件和保護范圍作了具體規定。本款規定：“自然人和法人應有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情況下，被以違反誠信商業做法的方式泄露、獲得或使用，只要此信息：（1）在一定意義上，其屬于秘密，該信息不為從事有關領域的人們所普遍了解或容易獲得的。（2）具有商業價值。（3）合法持有人采取了合理的措施。”此處“違反誠實商業做法的方式”主要包括以下做法：違反合同約定泄露秘密；負有保密義務的人泄露秘密；誤導他人泄露秘密；第三方在明知或因嚴重疏忽而不知該信息的獲得是與前述違法行為有關的情況下獲取的該信息。從本款規定來看：第一，此處認為構成商業秘密應當符合三個條件，即非公知性、價值性和保密性。這與我國立法上規定的商業秘密構成要件是一致的。第二，鑒于WTO成員未制定專門的商業秘密法或者未披露信息法，TRIPS協議正式文本在布魯塞爾文本的基礎上，將原先的“在其國內法規定法律手段阻止……”改為“自然人和法人應有可能阻止……”。第39條第3款對藥品和農業化工產品數據保護作出了相應規定。對于藥品和農業化工產品數據保護的要求，主要是兩個：一是防止其被泄露，二是防止不正當的商業使用。承擔這一責任的是政府或政府代理機構。所要保護的藥品和農業化工產品數據必須具備以下5個條件：必須是醫藥用或者農用化工產品的相關實驗數據；該產品必須包括新化學成分；成員要求以提交數據作為批準產品上市的條件；數據提交以前未披露過；數據的原創活動包含了相當的努力。筆者認為，本款對藥品和農業化工產品數據保護規定的主要目的是使成員保護此類數據免受不正當利用的義務更加清楚。但是，對于藥品和農用化工產品數據只要符合該條第2款規定的三要件，即可成為商業秘密的保護對象。

2．國外對商業秘密的定義

美國法律學會編纂的《侵權行為法重述》（1939）第757條評注（b）對商業秘密的定義作出具體規定，該法指出商業秘密可以包括應用于商業上的任何配方（formula）、方法（device）、模型（pattern）或者信息的匯編（complication of information），使用它可以使持有人獲得比同行其他競爭對手更為有利的商業機會。與其他商業上的信息不同，商業秘密一般并非稍縱即逝的信息，而是可能長期用于生產經營中的方法或者程序，其通常涵蓋產品的生產全過程。商業秘密所指的“信息”也包括產品銷售等環節各種有價值的信息，例如價目表、客戶名單、企業經營方法等。《反不正當競爭法重述》（1995）第39條指出，商業秘密，指可用于工商經營的信息，其有足夠的價值和秘密性，使經營者生產相對于他人產生現實或潛在經濟優勢。美國《經濟間諜法》（1996）第1839條第3款和美國《統一商業秘密法》第1章第4條都以概括式與列舉式并用的方式對商業秘密的概念進行了明確的解釋。美國有些學者認為，對商業秘密作出一個精準的定義不太不現實，因為在不同的情勢商業秘密的認定是不同的，通常情況下非商業秘密的信息往往在特殊的情形下有成為商業秘密的可能。例如，有關產品的生產、客戶名單、價目等信息在特定情況下都有可能成為商業秘密。美國《侵權行為法重述》第757條評注（b）指出，要對商業秘密下一個精準的定義是難以做到的。

在歐洲，德國競爭法和其他相關立法均未對商業秘密作出具體的定義，聯邦法院和有關學說見解認為，商業秘密是指持有人有保密的意圖，尚未公開的、與生產經營有關的、具有正當的經濟利益的一切信息。例如，德國巴伐利亞高等法院刑事庭在Geldspielautomat案的判決書中指出，商業秘密是指所有與權利人營業相關的，非顯而易見而僅限于權利人知悉的信息。英國立法上也未對商業秘密定義作出明確具體的定義，而在司法實踐中將商業秘密被視為秘密信息加以保護。例如，Saltman Engineering v. Campbell Co．案法官Greene認為，秘密信息不是公共財產，也非公知知識。1981年英國國會法律委員會提出的《關于違反保密義務的法律草案》只對在不為公眾所知悉的、未處于公共領域的信息，才可依據本法律草案予以保護；對于從公共領域中分離出來的信息，且這些信息需要投入勞動、資金、技術方可獲取的，視為未處于公共領域的信息，受到該草案的保護。然而，學術界和實務界一些人士主張將商業秘密從秘密信息的領域分離出來。例如，Faccenda Chicken. v. Fowler一案法官認為，商業秘密不同于一般的秘密信息，它更多地是體現經濟上的價值。

日本《不正當競爭防止法》（1993）第2（4）條規定，商業秘密是指“作為秘密進行管理的生產、銷售方法及其他對經營活動有用的技術或者經營上未被公眾知悉的信息。”從上述概念我們可以看出，日本對商業秘密的定義包括具有秘密性、對經營活動有用、未被公開等三個方面的內容。然而，有些學者還認為，持有商業秘密的人享有的利益必須具有正當性，合乎公序良俗，不得破壞社會公德。但是立法者認為，法律保護的利益均為合法利益，其內涵已經蘊含在法律價值中，沒有必要再對其作出重復的規定。日本學者一般認為，商業秘密是企業在制造方法、儲藏方法、化合物質、物質技術處理、營銷方法方面，具有實用性、秘密性的發明和構思，這些發明和構思能為持有人保持競爭上的優勢。

3．我國對商業秘密的定義

我國自古以來，以“祖傳秘方”“技術訣竅”“家傳絕技”等形式對有價值的信息采取保密措施加以保護，為自己帶來經濟上的利益，此類信息就是當今所指的商業秘密。新中國成立以后，“商業秘密”作為法律術語最早出現于1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》），該法第66條要求對與商業秘密有關的證據應當保密。第120條指出，根據當事人的申請，涉及商業秘密的案件可不公開審理。盡管“商業秘密”字樣的表述經常出現于法律條文，但是并未對其作出具體的定義規定。1991年4月12日，中美兩國簽訂的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于延長兩國政府科學技術合作協定的協議》的附件對哪些確定為商業秘密作出了明確的規定。1992年7月14日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一次用司法解釋的方式對商業秘密的概念作出解釋。真正從法律層面上對商業秘密的定義進行規定的是1993年頒布的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》），該法指出，商業秘密是不為公眾所知的，能給持有人帶來經濟利益的，具有實用性的，采取合理保密措施的技術信息和經營信息。此后，我國立法機關在商業秘密作出立法上解釋商業秘密的概念時均采用這一表述。例如，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第219條在規定侵犯商業秘密罪的同時，對商業秘密的概念沿用了《反不正當競爭法》中的概念。《商業秘密保護法（送審稿）》對商業秘密概念作出了重新修正，此概念是從概括式的定義方式對商業秘密作出了科學的定義，摒棄了《反不正當競爭法》將商業秘密“實用性”的特征納入定義中。學界普遍認為，此概念認定更為科學、準確、具體，更符合TRIPS協議的規定和要求。

2.1.1.2 雇員知識技能的定義

1．國外對雇員知識技能的定義

世界知識產權組織（WIPO）在其頒布的《反不正當競爭示范法》的注釋中將雇員知識技能認定為“以前的雇傭期間所掌握的任何技術、經驗和知識”。經濟合作與發展組織（OECD）將知識技能劃分為事實知識（know-what）、原理知識（know-why）、技能知識（know-how）、人際知識（know-who）四類。

古希臘哲學家亞里士多德從知識分類的角度來向人們展示知識的定義，他認為知識可以分為三個層次：理論知識或科學知識（episteme）、實踐智慧（phronesis）和技藝、技巧或生產、制作的知識（techne）。由理論知識到技藝、技巧或生產、制作知識，是人們知識技能水平逐級提高的過程。同時，他還認為，知識技能的提高總是和實踐相伴相隨的。

法國哲學家費郎索瓦·利奧塔爾指出：“人們使用‘知識’一詞，這并非僅指都是陳述性內容，‘知識’一詞中還包含有工作、處事、傾聽能力等意思。”

美國管理學家德魯克認為，知識是可以改變某些人或者某些事物的信息。他把知識理解為一個動態的并且與人或組織交互的系統，并認為只有在使用過程中，知識才能體現出實踐意義的價值，而不僅僅是一個簡單的多元素的集合。

英國教育家羅米索斯基（A. J. Romiszowski）認為，知識是指儲存于學習者頭腦中的信息，主要分為事實、程序、概念和原理；技能是各種心智的或身體的行動及對觀念、事物和人所作的行動和反應。他認為，知識與技能的重要區別是：知識帶有“有或無”的性質，而技能則是隨著經驗和練習得以培養的。

匈牙利學者波蘭尼認為，知識是建立在經驗的基礎之上，通過經驗積累起來的客觀的、普遍適用的信息，技能則是運用這些知識的技巧和本領。

2．我國對雇員知識技能的定義

我國對知識含義的探索最早可以追溯至孔子所著的《論語》，據學者楊伯峻《論語譯注》中統計，《論語》有116處提及“知”字，主要有三種含義：一是與“智”通假，有聰明、智慧的意思；二是名詞，是知識的意思；三是動詞，是知道的意思。這是最早有關知識的定義。

對于知識和技能的定義，我國辭書和國家標準對此進行了詳細解釋。例如，《辭海》對知識的定義是“人類認識的成果結晶。”對技能的定義是“個體通過反復練習形成的合乎法則的活動方式”。《現代漢語詞典》將知識定義為“人們在社會實踐中所獲得的認識和經驗的總和”，將技能定義為“掌握和運用專門技術的能力”。對于知識技能，《知識管理框架》中認為，知識技能是指“通過學習、實踐或者探索所獲得的認識、判斷或技能”。

宋太慶在《知識革命論》一書中從廣義、狹義和特定的知識論三個方面提出知識的含義。他認為，廣義上的知識，是指人類社會實踐經驗的總結，也是人類社會包括人工環境、人工智能所創造的一切經驗、智慧、智能形態的總和，而且表現形式都為某種信息。狹義上的知識，是指一切思想體系、理論體系、工具體系和邏輯體系的總和。從特定的知識論上看，知識就是人類社會思想信息進行傳輸、存儲、生產、交換、使用、消費和創意的數字符號系統。從此含義分析來看，宋太慶認為廣義的知識包含有技能之義。

筆者認為，雇員知識技能包括知識和技能兩個方面，它們之間既有一定的聯系也存在明顯區別。知識，是指事物的特征與聯系在人腦中的反映，是客觀事物的一種主觀表征。簡言之，知識是人腦與環境相互作用后獲得的信息。技能，是指人們通過學習而形成的合乎法則的認知活動或身體活動的動作方式，技能的生理基礎是由于在大腦皮層運動中樞的神經細胞之間形成了牢固的聯系系統。簡言之，技能是依附于個人的技術和能力。技能的形成一般需要經過雇員對所學的知識進行辯證分析，汲取對生產實踐有用的部分，剔除那些與自己工作不相關的知識，并通過訓練對這些有用知識進行強化，使自己所學的知識產生一個質的飛躍。但是，技能的形成又不同于知識的掌握。知識解決知與不知的問題，對活動起定向作用。技能是控制動作執行的工具，要解決的問題是動作能否作出來，會不會做，熟不熟練。可見，技能源于知識且高于知識，知識必須通過長時間、有效地學習和訓練，才能轉化為系統化、概括化的穩定的動作系統，即技能。總之，雇員知識技能是指雇員在生產實踐中所掌握的知識、積累的經驗和運用的技能，這些知識、經驗和技能是企業發展的基礎，是雇員謀生的重要手段。

2.1.1.3 本節小結

本書所言“商業秘密”僅指信息，例如：TRIPS協議第39條以“未披露信息”涵蓋傳統的商業秘密和未披露過的藥品實驗數據或農用化工產品實驗數據及其他數據。而雇員所掌握的知識也是信息，雇員的技能是依附個人的技術能力，其亦可以信息的形式表達出來。由于企業商業秘密的運用與雇員知識技能的使用都依附于人，通過人的使用來發揮其應有的作用，而此處運用商業秘密的“人”大多數情況下都指雇員，雇主不可能親自運用商業秘密來完成企業的每一個生產環節，而將這些工作交由具有一定知識技能且掌握企業商業秘密的雇員來完成。因此，商業秘密與雇員知識技能一旦同時運用于生產經營過程中，不可避免地因交叉融合而發生沖突。