二、設區的市地方性法規審批制度存在的主要問題

（一）審批具有滯后性

設區的市地方性法規均在設區的市、自治州人大常委會表決通過后，報請省、自治區人大常委會批準，此時，滯后性一般表現在兩個方面：一是立法項目超過《立法法》規定的“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”的權限范圍外。二是具體條款與上位法相抵觸。根據《立法法》的精神，出現上述兩種情形，省、自治區人大常委會應不予批準。由于此時報請批準的法規已經經設區的市、自治州人大常委會表決通過，設區的市、自治州人大常委會通常會開展多次調研、評估、論證和審議，此時不予批準，實際上是對省、市兩級人大常委會立法資源的巨大浪費。

（二）審批程序不完善

《立法法》僅明確了設區的市地方性法規需要批準方能生效，但沒有對省、自治區人大常委會審查批準設區的市地方性法規的程序予以具體規定。在各省的審查實踐中，一般存在兩種情形：一種是省、自治區人大常委會直接對報請批準的地方性法規予以書面審查，如《浙江省地方立法條例》規定設區的市地方性法規報請批準時，應當提交報請批準地方性法規的書面報告、地方性法規文本及其說明。設區的市人民代表大會及其常務委員會在擬舉行會議審議表決地方性法規案前，可以將該地方性法規草案修改稿報送省人民代表大會常務委員會法制工作委員會征求意見。法制委員會應當根據《中華人民共和國立法法》的要求和各方面的意見進行審議，提出審議結果報告和批準文本草案。報請批準的地方性法規，由省人民代表大會常務委員會主任會議決定提請常務委員會會議審查批準。省人民代表大會常務委員會會議審查報請批準的地方性法規時，在全體會議上聽取法制委員會關于該地方性法規審議結果的報告。同時，該立法條例還規定了報請批準的地方性法規的撤回制度。另外一種情形是，設區的市、自治州人大常委會相關負責人需要在省、自治區人大常委會上對報請批準的地方性法規作說明，如《湖北省人民代表大會及其常務委員會立法條例》規定，較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規，應當及時報請常務委員會批準，并附送有關報告、說明及參考資料。報請批準的地方性法規，由法制委員會進行審議，并征求有關專門委員會的意見。法制委員會應當根據常務委員會組成人員、有關專門委員會的意見，向全體會議作審議情況的說明和提出批準的決議草案。常務委員會會議審議報請批準的地方性法規時，由報請批準機關向全體會議作說明。常務委員會對報請批準的地方性法規，一般經過一次會議審議后，應當作出批準的決議。批準決議由常務委員會全體組成人員的過半數通過。由于《立法法》沒有明確審批程序，全國各地對審批流程各有探索，有的省份關于設區的市的地方性法規的審批工作機制比較清晰流暢，在提升設區的市地方立法質量和效率方面發揮了重要作用，有的省份的審批工作機制還在不斷完善。

（三）審批標準過于籠統

2015年《立法法》第七十二條第二款、第三款規定：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定。設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批準的設區的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。”由此可見，省、自治區人大常委會要對設區的市地方性法規進行合法性審查，其審查標準就是“不抵觸”原則。但實踐中“不抵觸”的具體判斷標準尚不明確，第一，盡管根據2015年《立法法》第九十六條的規定，立法中的相抵觸情形一共包括三項，即超越權限的、下位法違反上位法規定的、違背法定程序的，但這些規定較為抽象、籠統，難以為省、自治區人大常委會開展設區的市地方性法規審查批準工作提供明確的標準依據，有待于進一步細化。第二，根據2015年《立法法》第七十二、七十三條的規定，為了貫徹落實不抵觸原則，設區的市制定地方性法規必須要從四個方面入手：一要立足于本地方的具體情況和實際需要；二要符合自身的立法權限；三要與法律、行政法規等上位法相一致；四要對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定。以上四個方面看似明確，但對于省、自治區人大常委會來說，依然面臨標準不明、操作難的問題。例如由于各設區的市剛剛獲得立法權，其立法能力有待進一步完善，因此設區的市地方性法規存在眾多重復上位法的情形。對大篇幅重復上位法的報請批準的地方性法規，省、自治區人大常委會是否應當批準；對于禁止性的條款部分重復上位法，但并不完全一致的，是否屬于與上位法相抵觸。同時，對于存在嚴重不合理的情形，是否應當予以批準也沒有明確。