以物抵債的最新司法動態及風險防范（二）

——債務履行期滿前的以物抵債

周星磊

針對債務履行期滿后的以物抵債，筆者曾在拙作《以物抵債的最新司法動態及風險防范（一）——債務履行期滿后的以物抵債》中，對以物抵債的最新司法觀點、其中的風險點以及應對措施等作了詳細介紹。本次，筆者推出以物抵債系列之第二彈，著重來談一談債務履行期滿前的以物抵債。

一、“債務履行期滿前的以物抵債”的基本屬性

按照以物抵債達成的時間不同，可以將以物抵債區分為“債務履行期滿前的以物抵債”和“債務履行期滿后的以物抵債”。“債務履行期滿后的以物抵債”是一種債務履行方式的變更，是用交付“物”來代替交付“金錢”，屬于“債的履行”。而“債務履行期滿前的以物抵債”往往是事先安排的保障性措施，例如，一旦債務人違約，債權人就按折扣價購買物業；或者事先把物業過戶給債權人，一旦債務人違約，就喪失贖回權等。這些措施都是為了威懾債務人，提高其違約成本，加強債權保障。因此，“債務履行期滿前的以物抵債”屬于“債的擔保”。

但這種“擔保”并非《擔保法》《物權法》中所規定的任何一種典型擔保方式，而是通過契約的安排和權利義務的搭建，而實現的一種具有“擔保”功能的交易結構。因此，也有人稱之為“非典型擔保”“類擔保”。按照“物權法定原則”，這種“非典型擔保”并不具有物權效力，一定情況下可以在當事人之間產生合同效力，但不能對抗第三人。

由于目的在于擔保，因此，“債務履行期滿前的以物抵債”無論是表現為《以物抵債協議》還是《商品房買賣合同》，法院一般都會從實質重于形式、探究當事人真實意思表示的角度，將其還原為債的擔保，而非單純之買賣。

二、北京市高級人民法院的規定

北京市高級人民法院《關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》（京高法發〔2014〕489號）第25條規定，當事人在民間借貸債務履行期限屆滿前簽訂合同約定，借款人逾期不償還借款即愿意以自己所有（或經第三人同意以第三人所有）的房屋抵償歸貸款人所有，該合同實為基礎借貸債權的擔保，應當根據當事人的真實意思表示認定雙方之間系民間借貸法律關系。

根據以上規定，“債務履行期滿前的以物抵債”被明確定性為“擔保”，其“擔保”的是雙方之間真實意思表示所締結的借貸關系。

北京市高級人民法院《關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》第25條還規定，貸款人可以選擇行使以下權利：（1）貸款人依原基礎借貸法律關系主張償還借款的，應予支持；（2）貸款人在履行清算義務的前提下，要求借款人辦理房屋過戶登記手續的，應予支持。房屋價值超過擔保基礎借貸債權（貸款本金、合法利息等）的，貸款人應將剩余款項返還給借款人。房屋價值以貸款人要求借款人辦理房屋過戶登記時予以確定。

根據以上規定，一旦債務人不還錢，債權人有兩種選擇，一種是按照借款關系，要求債務人還錢；一種是按照買賣關系，要求債務人過戶房產。對于前一種選擇，由于北京高院將當事人真實意思認定為“借貸”，因此，債權人依據借貸法律關系要求債務人還錢，自然應當支持。至于后一種選擇，由于“買賣”只是作為“借貸”的擔保，因此，不能一概按照買賣關系支持債權人要求過戶的請求。

在“履行清算義務”的前提下，可以支持過戶。那么何謂“履行清算義務”？就是要合理計算房產價值，和債權債務相沖抵，多退少補。如果，不“履行清算義務”，而約定一旦債務人不還錢，房產就歸債權人，則屬于“流質契約”。對于“流質契約”，由于不問抵債物價值而直接過戶給債權人，可能會顯失公平，也可能會損害債務人的其他債權人的利益。因此，《物權法》186條規定，在債務履行期滿前，不得約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。據此，若不履行清算程序，則構成法律所禁止的“流質契約”，會被認定為無效。

三、江蘇省高級人民法院的規定

江蘇省高級人民法院于2014年專門就以物抵債問題出臺了會議紀要（江蘇省高級人民法院〔2014〕2號審判委員會會議紀要，以下簡稱“《紀要》”），對“債務履行期滿前的以物抵債”的態度與北京高院相似，但不完全相同。

《紀要》規定，“當事人在債務未屆清償期之前達成的以物抵債協議，該協議具有擔保債權實現的目的……”可見，對“債務履行期滿前的以物抵債”，江蘇高院也將其定義為債的擔保。

《紀要》規定，“……經人民法院釋明，當事人變更訴請要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理”，據此，在救濟路徑的選擇上，債權人依據債權債務關系起訴，要求債務人還錢的，江蘇省高級人民法院予以支持。

可見，在關于“債務履行期滿前的以物抵債”的定性和對待債權人要求債務人還錢的訴求上，江蘇省高級人民法院和北京市高級人民法院并無分歧。但江蘇省高級人民法院將“債務履行期滿前的以物抵債”作出進一步的細分，區分為尚未過戶的和已經過戶的兩種，并規定了不同的處理方式。

對于尚未過戶的，《紀要》規定，“……如債權人以債務人違反以物抵債的約定而要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應駁回其訴訟請求”。也就是說，債權人依據抵債、買賣關系起訴，要求債務人過戶抵債物的，江蘇高院原則上不予支持。

但同時，《紀要》又規定，“當事人在債務未屆清償期之前達成以物抵債的協議，同時明確約定在債務清償期屆滿時應進行清算，該以物抵債協議在當事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權人的效力”。也就是說，如果約定在抵債時進行清算的，江蘇省高級人民法院認可協議在當事人之間有效，但不能對抗第三人。此處的“清算”與北京市高級人民法院的規定一致，都是要求合理計算房產價值，和債權債務相沖抵，多退少補。同時，江蘇省高級人民法院進一步明確了該等以物抵債協議可以在當事人之間產生合同效力，但“不具有對抗其他債權人的效力”。所謂“不具有對抗其他債權人的效力”，實際上就是依據“物權法定原則”，該等“非典型擔保”不能產生物權效力。也就是說，即便事先簽訂了《以物抵債協議》，一旦抵債的房產被抵押、轉讓給了第三人，那么債權人將無權依據《以物抵債協議》對抗第三人，也無權再要求過戶房產，只能主張債務人違約。所以說，即便“清算型”的以物抵債在合同效力上有效，但由于不能產生物權效力，其對債權人的保障力度還是有限。

對于已經過戶的，《紀要》規定，“……當事人在債務未屆清償期之前約定以房屋或土地等不動產進行抵債，并明確在債務清償后可以回贖，債務人或第三人根據約定已辦理了物權轉移手續的，該行為符合讓與擔保的特征。因違反物權法定原則，不產生物權轉移效力。債權人如根據抵債協議及物權轉移憑證要求原物權人遷讓的，人民法院應不予支持”。江蘇省高級人民法院認為構成“讓與擔保”，且因違反“物權法定原則”，不產生物權移轉的效力，債權人也無權要求債務人騰房、實際交付抵債物。

綜上所述，江蘇省高級人民法院對于“債務履行期滿前的以物抵債”的規定比北京市高級人民法院更加細致，不僅區分了尚未過戶和已經過戶兩種情況，而且明確了這種“非典型擔保”不具有物權效力。

四、最高人民法院的判例

在最高人民法院“朱俊芳與山西嘉和泰房地產商品房買賣合同糾紛案”73中，朱俊芳向嘉和泰公司提供了1100萬借款，簽訂了《借款協議》，同時又簽訂《商品房買賣合同》，約定若嘉和泰不還錢，則以房產抵頂剩余債務。因嘉和泰未能還錢，又拒絕過戶房產，朱俊芳訴至法院，要求嘉和泰公司將《商品房買賣合同》項下房產過戶給自己。最終，最高人民法院認為，《商品房買賣合同》“并非法律上禁止的流押條款”，其與《借款協議》均為有效合同，嘉和泰公司對于履行《借款協議》還是《商品房買賣合同》具有選擇權。其既不還錢，又拒絕過戶，“不符合誠信原則，不應得到支持”，所以判令嘉和泰公司履行《商品房買賣合同》的約定，將房產過戶給朱俊芳。

在最高人民法院“廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”74中，嘉美公司向楊偉鵬借款340萬，并與楊偉鵬簽訂了《商品房買賣合同》，且將房產網簽至楊偉鵬名下。由于嘉美公司未能歸還欠款，楊偉鵬訴至法院，請求嘉美公司按照《商品房買賣合同》的約定將房產過戶至自己名下。最終，最高人民法院認定，“嘉美公司與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，是為了擔保債務的履行……是一種非典型的擔保方式……既然屬于擔保，就應遵循物權法有關禁止流質的原則，也就是說在債權人實現擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《中華人民共和國物權法》關于禁止流質的規定，本院不予支持”。據此，最高人民法院明確了“債務履行期滿前的以物抵債”的擔保屬性，并以禁止流質原則為由，駁回了依據“債務履行期滿前的以物抵債”直接要求過戶的訴訟請求。

在最高人民法院“陳玲玲與益陽市鴻基房地產開發公司商品房買賣合同糾紛申請再審案”75中，陳玲玲與鴻基公司簽訂《商品房買賣合同》，約定以500元/平的單價購買1萬平物業，并向鴻基公司支付500萬元。最終，最高人民法院認定該500萬元實際是陳玲玲對鴻基公司提供的借款，而購買的物業是對該筆融資的擔保。由于涉案物業的市場評估價為3000元/平，最終法院以顯失公平為由，撤銷了《商品房買賣合同》。

三則案例，都是在債務履行期滿前，通過簽訂《商品房買賣合同》的方式，約定了以物抵債事宜。但在處理結果上，最高人民法院的態度前后不一。第一則案例中，最高人民法院認為《借款協議》和《商品房買賣合同》都有效，不違反“禁止流質”原則，支持了過戶的訴訟請求。而第二則案例，最高人民法院卻以《商品房買賣合同》違反“禁止流質”原則為由，拒絕支持過戶的訴訟請求。最后一則案例中，最高人民法院則因抵債價格問題，以“顯失公平”為由撤銷了《商品房買賣合同》。可以說，在對“債務履行期滿前的以物抵債”的認識上，最高人民法院的態度發生了明顯的變化，在個案的處理結果上，也存在前后不一的現象。

五、風險防范與應對措施

面對相關高級人民法院的司法政策以及最高人民法院不同的判決結果，我們必須對“債務履行期滿前的以物抵債”抱著審慎的態度，做好最壞的打算和壓力測試，并以此為基礎來制定必要的風控標準和應對措施。

第一，優先選擇“典型擔保”。《物權法》《擔保法》中規定的“抵押”“質押”“保證”等擔保措施，不僅法律依據充分，而且適用廣泛，屬于“典型擔保”。而“債務履行期滿前的以物抵債”則屬于“非典型擔保”。如果把“典型擔保”類比成正規處方藥，那么“非典型擔保”就屬于偏方。有處方藥不用，而去選擇偏方，無異于舍近求遠，除非有特殊原因不得已為之，否則是不可取的。司法實踐中，不少法院都對這種“非典型擔保”抱著謹慎的態度，例如江蘇省高級人民法院在《以物抵債會議紀要的理解與適用》中明確表示，債務履行期屆滿前的抵債，有抵押之意但卻以抵債之名。當事人為何拋棄“擔保之王”的抵押而用抵債形式，究其本意，是在保障債權的同時規避抵押登記、抵押期限、抵押實現的費用等種種限制。但這種約定卻有流質抵押或流質質押之嫌。……由于流抵契約是直接以擔保物的價值實現債權人的利益，沒有經過一個評估或清算的程序，所以，容易出現擔保物的價值超過被擔保的債權額，從而損害擔保物的提供者的利益，故許多國家通過立法明令禁止。并且，“非典型擔保”違反“物權法定原則”，因而不具有物權效力。江蘇省高級人民法院的《紀要》中就明確，即使認定“債務履行期滿前的以物抵債”有效，也不能對抗第三人。也就是說，抵債房產一旦被轉賣、抵押給第三人的，債權人就不能再對房產提出權利主張，只能追究債務人的違約責任，“擔保”價值盡失。因此，除非有特殊原因，否則應當優先選擇“典型擔保”。

第二，約定清算程序。如果一定要采用“債務履行期滿前的以物抵債”，那么一定要明確約定清算程序，無論是江蘇省高級人民法院還是北京市高級人民法院，都認定“債務履行期滿前的以物抵債”如果履行清算程序的，可以認定有效。也就是說，對于尚未過戶的抵債物，不能籠統地說，一旦債務人不還錢，債權人就有權要求將物業過戶給自己，或者說以剩余本息抵充購房款，要求過戶。對于已經過戶的抵債物，也不能說債務人一旦不還錢就喪失贖回權，或者說徹底歸債權人所有。這些表述都可能構成“流質契約”，而被認定為無效。因此，必須履行清算程序，即合理計算抵債物的價格，與債權債務相沖抵，多退少補。

第三，合理確定抵債價格。一般來說，抵債價格通常都是在事先確定，也就是在債務履行期滿前，就確定了將來抵債的價格。而且，為了加重債務人的違約成本，增強威懾力，抵債價格通常定得比較低。這樣設計的初衷固然是好的，但根據最高人民法院的判例，如果抵債價格過低，法院很可能會根據《合同法》第74條的規定，以“顯失公平”為由撤銷《商品房買賣合同》或者《以物抵債協議》。如此一來，便會得不償失，當初設計之目的也難以實現。因此，建議合理確定抵債價格，甚至可以約定以債務履行期滿時的市場評估價來抵債。

六、總結

“債務履行期滿前的以物抵債”作為一種“非典型擔保”措施，從誕生之初便有違反“物權法定原則”，構成“流質契約”之嫌。除非設計清算程序，否則法院一般不會支持債權人要求繼續履行抵債協議，過戶抵債物的訴訟請求。因此，對于這種“非典型擔保”，在適用上要格外審慎，除非特殊原因，否則應首選抵押、質押等“典型擔保”。若一定要采用“債務履行期滿前的以物抵債”，則應當約定清算程序，且合理確定抵債價格，防止抵債行為的效力受到挑戰。