以物抵債的最新司法動態及風險防范（一）

——債務履行期滿后的以物抵債

周星磊

以物抵債是不良資產處置過程中的一種常用手段，可以起到盡快了結債權債務關系的效果。但近幾年來，老業務產生了新問題。借以物抵債之名行虛假訴訟之實的案件層出不窮，因以物抵債而侵害他人權益的現象屢見不鮮，因此，司法機關對以物抵債的態度急劇轉變。最高人民法院在公布的案例、撰寫的研究中，都對以物抵債案件發表了新的裁判觀點和處理思路，各地高級人民法院也紛紛出臺關于以物抵債的司法政策。如果我們不能及時掌握最新司法動態，則會陷入既往經驗的誤區，忽略了以物抵債過程中相關的風險。

一、以物抵債的最新司法動態

以物抵債本是正常的處置手段，奈何容易為人所利用，滋生虛假訴訟、侵害他人權益等弊端。江蘇省高級人民法院于2014年專門就以物抵債問題出臺了會議紀要（《江蘇省高級人民法院〔2014〕2號審判委員會會議紀要》），并在《以物抵債會議紀要的理解與適用》中稱，以物抵債案件的背后往往難脫虛假訴訟的嫌疑，有的已被查實就是虛假訴訟。抵債的目的要么是為轉移責任財產、逃避債務承擔；要么是為牟取不當利益、有違社會誠信；要么是通過以物抵債、規避國家相關政策。還有的以物抵債雖然與虛假訴訟無關，但在債務人資不抵債的情況下，有限的財產通過法院調解書的形式抵給某個債權人，導致其他債權人的債權得不到保護，法院某種程度上成了幫助當事人先下手為強、搶先實現債權的平臺。

鑒于此，司法機關對于以物抵債的態度發生了變化，并對下列問題形成了新的裁判觀點和處理思路：

1.如何區分以物抵債的類型

處理以物抵債法律關系，不能一刀切，必須分情形區別對待，將以物抵債區分為不同的類型，并且對應不同的處理方式。江蘇高院在以物抵債的會議紀要中就遵循了分類處理以物抵債的思路，將以物抵債區分為債務履行期滿前的以物抵債和債務履行期滿后的以物抵債。

對于債務履行期滿前的以物抵債，江蘇省高級人民法院認為屬于“債的擔保”，具有“擔保債權實現的目的”，尚未過戶的，不支持過戶；已過戶的，也不具有物權移轉的效力。

對于債務履行期滿后的以物抵債，屬于“債的履行”，本質上是通過抵債來“消滅債權債務關系”。尚未過戶的，不支持過戶；已過戶的，不能再反悔主張無效。

江蘇省高級人民法院出臺以物抵債的會議紀要后，不少地方級人民法院也出臺規定，對以物抵債進行分類處理。例如，北京市高級人民法院在《關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》中，也明確區分了債務履行期滿前的以物抵債和債務履行期滿后的以物抵債。對于債務履行期滿前的以物抵債，北京市高級人民法院認為“實為基礎借貸債權的擔保”，（1）貸款人依原基礎借貸法律關系主張償還借款的，應予支持；（2）貸款人在履行清算義務的前提下，要求借款人辦理房屋過戶登記手續的，應予支持。對于債務履行期滿后的以物抵債，北京高院認為“屬于債務履行方式的變更”，貸款人要求繼續履行合同辦理房屋過戶登記手續的，應予支持。

雖然在處理結果上有所不同，但江蘇省高級人民法院和北京市高級人民法院在以物抵債的處理思路上卻保持了高度的一致，就是要區分不同類型的以物抵債，不拘泥于合同的名稱、內容，而是探究當事人的真實意思，將債務履行期滿前的以物抵債定性為“債的擔保”，將債務履行期滿后的以物抵債定性為“債的履行”，分別適用不同的規則。不僅地方高級法院如此，最高人民法院在論述以物抵債時，也遵循了這一思路。例如，在最高人民法院法官撰寫的《代物清償的性質及效力研究》68一文中，也是將以物抵債區分為債務履行期滿前的以物抵債和債務履行期滿后的以物抵債，并分別對應不同的處理規則。

篇幅所限，本文將著重探討和分析債務履行期滿后的以物抵債，至于債務履行期滿前的以物抵債將留待后續撰寫的研究中闡述。如無特別說明，下文中的以物抵債均指債務履行期滿后的以物抵債。

2.能否訴請履行抵債義務

如果債務人未按照以物抵債協議的約定，將抵債物交付、過戶給債權人的，債權人能否起訴要求債務人履行抵債義務？問題的核心在于對以物抵債協議性質的認定，究竟是諾成性合同還是實踐性合同。

所謂諾成性合同，指當事人之間意思表示一致即可成立并生效的合同；所謂實踐性合同，指除當事人之間意思表示一致外，還需履行完畢特定行為，方可成立并生效的合同。一般來說，大部分合同都是諾成性合同，不少學者甚至認為實踐性合同已無存在的必要。

如果以物抵債協議屬于諾成性合同，那么債務人不履行以物抵債協議的，債權人當然有權要求債務人繼續履行抵債義務；如果以物抵債協議屬于實踐性合同，那么在抵債完成前，以物抵債協議并未生效，法院當然不會支持繼續履行抵債義務的訴訟請求。那么以物抵債，究竟是諾成性合同，還是實踐性合同？對此，無論在最高人民法院還是各地高級人民法院，都存在爭議，相關判例、研究以及司法政策也不統一。

（1）實踐性合同說。

最高人民法院民一庭認為以物抵債協議屬于實踐性合同。該庭法官在《當事人在債務清償期屆滿后達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，協議效力如何認定？》69一文中表示，以物抵債的實踐性和諾成性之爭在理論上雖有一定的意義，但在目前的現實階段，將其作為實踐性行為看待更有價值。債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。

最高人民法院民二庭審理的“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案”70中，判決書寫道，成都港招公司與招商局公司雙方協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系。依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。也就是說，最高人民法院民二庭也認為，以物抵債協議屬于實踐性合同，需以抵債完成作為生效條件。

江蘇省高級人民法院的以物抵債會議紀要也是采取實踐性合同說。會議紀要中規定，債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。當事人在債務清償期屆滿后達成以物抵債協議并已經辦理了物權轉移手續后，一方反悔，要求認定以物抵債協議無效的，人民法院不予支持。

曾經有人咨詢，簽署以物抵債協議后但抵債尚未完成前，債權人是向債務人主張原債權債務關系，還是依據以物抵債協議要求債務人履行抵債義務，還是說債權人對此享有選擇權？依據實踐性合同說，債權人沒有選擇的余地。抵債完成前，合同尚未生效，債權人要求債務人履行抵債義務自然沒有依據，只能按照原債權債務關系去追索；抵債完成后，合同成立且生效，債務人再反悔要求取回抵債物的，法院當然不會支持。除最高人民法院民一庭、民二庭、江蘇高院外，重慶地區的法院也持同樣觀點。

（2）諾成性合同說

最高人民法院研究室對以物抵債協議持諾成性合同說。在最高人民法院研究室發布的《最高人民法院研究室典型案例研究：關于以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見的解讀》中，其認為：“物抵債協議……產生的直接后果是一方當事人取得要求移轉抵債物所有權的請求權，另一方當事人則負有移轉此抵債物所有權的義務……負有履行義務一方的當事人未履行交付或登記過戶的義務，另一方當事人可以申請法院強制執行”。可見，其并不以完成抵債行為作為以物抵債協議成立且生效的要件，反之，未按照以物抵債協議履行抵債義務的，還可以申請法院執行。

最高人民法院審監庭也認為以物抵債協議屬于諾成性合同。該庭法官撰寫的《以物抵債協議不宜認定為流質契約》一文中認為，當事人在債務清償期屆滿后達成代物清償協議，該協議對當事人具有法律約束力，但應履行清算程序，對抵債物進行折價或者拍賣、變賣該抵債物。該庭審理的“江蘇頂盛建設工程有限公司訴江蘇興殿實業有限公司買賣合同糾紛案”71中，判決書寫道：“在以物抵債協議履行過程中，債權人雖然有權依據以物抵債協議約定請求債務人履行替代給付義務，但應履行清算程序，對所抵物通過拍賣等方式進行變價，價款如果高于原債權，多余部分應返還給債務人；如不足清償債務，債權人就差額部分仍有權向債務人主張”。可見，審監庭也認為以物抵債協議是諾成性合同，債權人有權要求債務人按照以物抵債協議履行抵債義務，只不過多了一道“清算程序”，也就是將抵債物拍賣、變賣，所得價款和債權債務沖抵，多退少補。

北京市高級人民法院在該問題上和最高人民法院審監庭、研究室保持了一致，其在《關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》中規定，當事人在民間借貸債務履行期限屆滿后簽訂合同約定以房抵債，性質上屬于債務履行方式的變更，貸款人要求繼續履行合同辦理房屋過戶登記手續的，應予支持。可見，北京高院也認為以物抵債協議屬于諾成性合同，一經達成便產生效力，根據以物抵債協議請求履行抵債行為的，當然要支持。

對于以物抵債協議性質的不同理解，導致了不同的處理結果。本文無意在兩種觀點中分出高下、評出優劣，對于我們來說，關鍵是要秉著謹慎的原則，假設法院不支持繼續履行抵債行為的訴訟請求，并以此為基礎來考慮我們的風控措施和救濟途徑。如果法院認定以物抵債協議屬于實踐性合同，不支持繼續履行抵債行為的訴訟請求，那我們只能依據原債權債務去起訴。因此，在業務中，即便達成以物抵債協議，在完成抵債前，也絕對不能放松對原債權債務關系的維護，更加不能輕易解除原債權債務的擔保。

3.抵債行為何時完成

最高人民法院在“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案”72的判決書中論述道，成都港招公司與招商局公司雙方協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系。依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。可見，抵債何時完成，關乎原債權債務何時消滅。

有人認為，簽署以物抵債協議就算是完成了抵債，但按照最高人民法院的觀點，抵債完成以債權人“受領給付”為要件，僅簽署協議肯定還不足以認定完成抵債。根據江蘇高院以物抵債的會議紀要，以物抵債在辦理了物權轉移手續后，再反悔就不予支持。實質是將抵債物的“物權移轉”作為抵債完成的標志，抵債完成后，以物抵債協議生效，任何一方當事人均無權單方反悔。因此，要完成以物抵債，除簽署協議外，還必須要有抵債物所有權的移轉。

也有人認為，如果法院以調解書的形式確認以物抵債，那么自調解書生效之日起抵債物所有權移轉，抵債完成。這種觀點不能說沒有依據，根據《物權法》第28條的規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。但問題在于，上述法院、仲裁委的法律文書一般指確權之訴的司法文書。最高人民法院研究室在《關于以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見的解讀》中明確，《物權法》第28條規定的“人民法院的法律文書”應當包括判決書、裁定書和調解書。但以物抵債調解書只是對當事人之間以物抵債協議的確認，其實質內容是債務人用以物抵債的方式來履行債務，并非對物權權屬的變動。因此，不宜認定以物抵債調解書能夠直接引起物權變動。正如前文所言，抵債完成必須以物權轉移為標志，如果以物抵債調解書無法直接引起物權變動，那么就不能認為調解書生效之日起抵債完成。

所以說，僅簽署以物抵債協議或者由人民法院就以物抵債出具調解書，都不能認定抵債完成。抵債物所有權正式移轉給債權人，方可認定抵債完成。抵債物為動產的，應當交付；抵債物為不動產的，應當辦理過戶。實踐中，經常涉及用在建工程來抵債。在建工程屬于不動產，但由于還沒能建成現房，沒有產權證，尚不具備辦理過戶的條件，只能先簽署《商品房買賣合同》并辦理網簽備案。有人就據此認為，網簽備案后即完成抵債。但由于網簽備案只是將商品房買賣合同進行公示，防止賣方一物二賣，并不意味著所有權發生移轉。因此，以在建工程抵債的，只有等到在建工程建成現房并具備了過戶條件后，辦妥過戶，才能視為抵債完成。

4.不再制作以物抵債的民事調解書

在訴訟中，當事人達成以物抵債，法院據此制作調解書結案，這在以往的司法實踐中非常普遍。承辦法官出于提高調解結案率的目的，對此也表示歡迎。但由于近幾年來，不少當事人利用以物抵債手段進行虛假訴訟，法院的調解書淪為他們達成非法目的的工具。法官普遍提高了對以物抵債的警惕，寧愿犧牲調解率也不輕易出具調解書。不少地方高級人民法院也出臺政策，明確規定不再對以物抵債制作調解書。

江蘇省高級人民法院在以物抵債會議紀要中明確，在債權債務案件訴訟過程中，當事人自愿達成以物抵債協議，并要求法院制作調解書的，人民法院應建議當事人申請撤訴。當事人不申請撤訴而要求法院制作調解書的，人民法院應不予支持。

重慶地區法院、青海省高級人民法院對以物抵債也明確表示，不予出具調解書。

北京市高級人民法院在《關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》中規定，對抵債協議的內容一般不出具正式調解書予以確認，確實需要出具正式調解書的，應當報經所在法院主管副院長或庭長審核。也就是說，北京市高級人民法院針對以物抵債，是原則上不予出具調解書，例外情況（經主管副院長、庭長審核）下才可以出具調解書。

二、以物抵債運用中的問題與建議

在掌握了以物抵債的最新司法動態后，我們要對業務中設計的以物抵債方案和具體操作進行重新審視和評判，看看里面究竟有沒有風險以及如何規避風險。

1.抵債完成前，原債權債務的擔保不能解除

從財務訴求上來說，業務部門通常希望盡快消滅不良債權，減輕計提撥備的壓力。并且，正如前文所言，不少業務人員對抵債何時完成存在誤區，認為以物抵債協議簽署后，抵債行為就已經完成，原債權債務關系已經被新的以物抵債關系所取代。

有個項目，業務部門在以物抵債的方案中描述道，“方案獲批后，即與××公司就抵債房產簽訂抵債協議，簽訂抵債協議后停止計息……辦妥抵債物網簽備案手續后，解除抵押、質押手續”。

上述以物抵債方案的設計是有風險的。依據前文的分析，以房產（不動產）抵債的，需辦理完過戶手續后，方可認定抵債完成。抵債完成后，原債權債務方才消滅。換言之，只要房產一日沒完成過戶，原債權債務就一日不消滅。在原債權債務還沒消滅時，“停止計息”是沒有道理的，“解除抵押、質押”更是極其危險的。試想，如果網簽備案后就解除了原債權債務關系的所有擔保措施，一旦債務人未履行《以物抵債協議》，按照最高人民法院民一庭、民二庭的觀點，我們不能起訴債務人要求履行過戶手續，只能依照原債權債務要求債務人還款，而此時，原債權債務早已“脫保”。

因此，在抵債完成前，我們不僅不能解除原債權債務的擔保，而且不能放松對原債權債務的維護。

2.優先選擇以非抵押資產來抵債

不少項目中，抵債物就是我們的抵押物。但很多地方的登記機關在操作上都要求，先解除抵押，才能辦理抵債物的網簽備案、過戶手續。正如一個項目的方案中描述的，“此次抵債資產中包含我辦部分抵押物，需解除抵押再抵債”。可以說，當抵債物正好就是抵押物時，不解押就沒辦法抵債，而抵債前就解押，如前文所述，風險極大。

在抵債物就是抵押物的情況下，抵債與抵押是一對難以調和的矛盾。所以，應當優先選擇非抵押物作為抵債物，待抵債完成后，釋放抵押。如果沒有非抵押資產，只能以抵押物抵債的，那么可以考慮分批解押、分批抵債，將抵押率維持在一定比例以下。在操作上，可以先釋放一部分抵押物并辦理抵債；第一批資產的抵債完成后，釋放下一批資產的抵押并進行抵債；依次循環，直至原債權債務全部消滅。一旦某批資產的抵債未能完成，我們再依據原債權債務去追索時，至少手上還留有充足的抵押物。

3.關注抵債行為是否損害他人權益

以物抵債行為損害他人利益的，將影響以物抵債行為的穩定性。具體來說，以物抵債行為可能因下列情形而損害他人利益，第一是價格不公允；第二是損害他人優先權。

我們在以物抵債時，通常會留足安全邊際，按評估值的一定折扣來抵債。但如果債務人還存在其他債權人，而唯一可變現的財產又恰好被低價抵債給了我們，那么勢必會導致其他債權人利益受損。根據《合同法》第74條的規定，債務人以明顯不合理低價轉讓財產，對債權人造成損害，且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷轉讓協議。據此，低價抵債盡管表面上對我們有利，但也隱藏了被其他債權人主張撤銷的風險。

當抵債物上還存在其他權利人的權利時，也會增加以物抵債的復雜程度和風險。以在建工程為例，債務人除金融機構欠款外，往往還會拖欠工程款。根據《合同法》第286條以及最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定，債務人無力償還工程款時，施工方可以要求拍賣、變賣在建工程，并以所得價款優先受償。并且，工程款債權要優先于抵押權人的債權。如果說，在建工程被抵債給某個債權人，會導致工程款優先權無處實現，顯然是對施工方工程款優先權的一種損害，該抵債行為的效力也同樣存在不穩定性。

三、結論

以物抵債雖然是老業務，但也不能因此而掉以輕心，忽視了其中的風險。特別是在司法機關對以物抵債產生了新觀點、新態度后，我們更是要及時掌握最新動態，重新審視我們的業務實踐。

在處理方式上，法院對以物抵債的態度趨于謹慎，不少地方高院明確表態不再對以物抵債出具調解書。在處理規則上，法院一般將以物抵債區分為債務履行期滿前的以物抵債和債務履行期滿后的以物抵債，不同類型的以物抵債對應不同的處理規則。在定性上，以物抵債協議究竟是諾成性合同還是實踐性合同，司法實踐中還存在爭議。如果按照實踐性合同說，當債務人未履行以物抵債協議時，債權人只能依據原債權債務關系進行追索。在抵押完成的標志上，以物抵債以抵債物所有權的轉移作為抵債完成的標志，抵債完成后，原債權債務消滅。

在以物抵債的運用上，抵債完成前，不僅不能解押，而且還要做好原債權債務的維護工作。在抵債物的選擇上，應優先選擇以非抵押資產來抵債。當抵債物就是抵押物時，必須做好解押與抵債的銜接，分批抵債以控制風險。同時，必須關注抵債行為是否侵害他人權益，防止抵債行為效力受到影響。