- 特殊機會投資之道：金融資產管理公司法律實務精要
- 中國東方資產管理股份有限公司
- 8184字
- 2019-08-09 18:43:35
二 非金融不良資產業務
非金融機構不良債權收購法律實務研究
陸紫微
非金融機構不良資產業務是金融資產管理公司的重要業務組成部分，該項業務對緩解企業債務負擔，盤活社會存量資產，防范和化解金融和商業風險均有良好的促進作用。本文擬從法律規定及相關監管規定的角度對非金融機構不良資產業務中常見的非金融不良債權（以下簡稱“非金債權”）收購業務中的一些需要重點關注的問題進行分析。
一、非金債權收購概述
（一）非金債權簡介
非金債權收購的本質是一種債權轉讓，具體指非金融機構作為債權人（讓與人）通過協議將其享有的債權或合同權利全部或部分轉讓給第三人（受讓人）享有的行為。與傳統金融債權收購相比較，除原債權人（讓與人）為非金融機構外，其基本業務模式與金融債權收購基本相同，即從原債權人（轉讓方、讓與人）處受讓債權并通過重組或其他方式獲取相關收益。但值得注意的是，相比金融債權收購，因非金融機構的非規范性及非金融機構債權產生原因的復雜多樣性，非金債權收購業務需要關注防范的法律風險也相對較多，后文將專門對非金債權的法律問題進行闡述。
（二）基礎理論問題
債權讓與的相關理論問題非常多，本文僅就兩個與非金債權收購密切相關的基礎理論問題進行簡要說明，以釋明標的債權核查對非金債權收購的重要性。
（1）中國法律不承認債權讓與的無因性，簡單而言即我國債權權利歸屬轉移這一結果的效力與債權轉讓協議的效力是無法切斷的。故而如債權轉讓協議因故無效或被撤銷，債權權利歸屬轉移的效力將受到直接影響。
（2）債務人“無異議承諾”的切斷效力在我國存疑。“無異議承諾”脫胎于《法國民法典》，是《日本民法典》目前的獨特規定。所謂債務人的“無異議承諾”主要是指債務人不僅知曉債權讓與的事實，而且對該事實沒有任何異議（該異議是指任何可對抗讓與人的事由，包括但不限于債權的減損消滅或債權的不成立）。切斷效果是指“無異議承諾”可以產生債務人不得以對抗讓與人的事由再對抗受讓人的效果，也就是債務人的抗辯權因此被切斷。但是，根據我國《合同法》第82條“債務人接到債權讓與通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張”以及學界的理論和觀點，在我國“無異議承諾”是否能產生切斷債務人抗辯權、抵銷權的效果至少是不確定的。也就是說，如標的債權本身不合法、不真實、或存在被抗辯、被抵銷等瑕疵或負擔時，即使債務人作出“無異議承諾”，債務人或第三人仍可能有權因標的債權的瑕疵或負擔進行抗辯或主張抵銷，受讓人可能無法取得合法、有效、足值的債權，進而可能發生債權無法實現的風險。
基于以上理論分析，標的債權的性質和狀態對非金債權收購具有極重大的影響，后文也將專門分析標的債權相關法律問題。
二、非金債權收購的主要法律問題
（一）非金債權收購的主體
非金債權收購的主體主要是讓與人與受讓人，法律法規對非金債權收購的主體并未加以限制，也就是說，任何有訂立合同能力的民事主體在不違反法律法規的前提下均可收購非金債權。當然，因為是非金債權收購，所以讓與人是非金融機構。那么應如何理解“非金融機構”呢？在非金債權收購業務中的“非金融機構”應理解為銀監會、證監會、保監會監管的金融機構以外的境內企業法人、事業單位、社會團體或其他組織。另外，由于金融機構作為中間人受托管理的其他法人或自然人財產所形成的不良債權的實際債權人也是非金融機構，故而前述受托管理的不良債權也屬于非金融機構不良資產的范疇。
（二）標的債權相關法律問題
鑒于非金融機構不良債權形成原因的復雜多樣性，非金債權收購中標的債權多存在合法有效性、真實準確性及潔凈性的問題。如標的債權合法有效性或真實性存在問題或標的債權不具有可轉讓性，則可能導致基礎合同無效，繼而可能導致債權轉讓協議、債務重組協議及相關擔保的無效。若標的債權不準確，則可能導致標的債權部分無效，債權轉讓協議、債務重組協議及相關擔保相對應的部分存在被認定無效的風險。
（1）標的債權的合法有效性。標的資產所對應的基礎合同應持續有效，且不存在《合同法》第52條的無效情形，也不應存在《合同法》第54條所規定的可撤銷情形。《合同法》第56條規定“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”，同時《合同法》第52條及第54條分別對合同無效、合同可撤銷情形進行了規定：無效情形主要包括“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”；可撤銷情形主要包括“（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”。
需要特別注意的是，非金融機構不良債權收購業務開展中可能出現標的資產為企業、其他組織之間直接資金拆借所形成的債權的情形，尤其是關聯方之間的資金拆借情形。在最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號，以下簡稱“《民間借貸司法解釋》”）發布之前，雖然司法實踐對此類資金拆借行為的法律效力隨著金融管制的逐步放開而逐步傾向于放開、不再禁止的態度，但始終未對其合法有效性有明確統一的認定標準。《民間借貸司法解釋》以借貸的目的和資金來源作為主要判斷標準，肯定了法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同的有效性，否定了以牟利為目的進行轉貸或出借人明知或應當知道借款人借款用于違法犯罪而提供借款的民間借貸合同的效力。故在盡職調查時，對此類資金拆借形成的債權，還應當重點核查基礎經濟行為的發生是否為生產經營需要而產生。
前述標的債權合法有效性問題可能導致基礎合同的無效或被撤銷，但基礎合同雖然因違反法律規定而無效，相關價款的支付可能是真實存在的，則基礎合同無效的后果可能為返還原物、恢復原狀等責任。雖然返還原物不同于合同有效情況下所形成的約定之債，但也將產生一個法定之債，即在前述標的債權無效情形下受讓方通過債權轉讓協議可能獲得一個法定之債，但受讓方是否可以收購法定之債并對之進行重組尚存在不確定性。
另外需要關注的是標的債權的訴訟時效問題，《民法總則》第188條至第199條及相關法律法規對民事權利的訴訟時效作出了相關規定，通說認為，超出訴訟時效的權利人將喪失勝訴權，即如標的債權為超出了訴訟時效保護的債權則該標的債權不再受法律強制力保護，標的債權的受讓人相應喪失勝訴權。
（2）標的債權的可轉讓性。標的債權應當合法有效，在債權收購重組中，標的債權還應當具有可轉讓性，否則即使標的債權本身合法有效，其債權轉讓協議仍將因違反法律法規而無效。《合同法》第79條規定了債權轉讓的除外情形：“（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓”。在相關收購中除應核查標的債權的合法有效性外，還應注意標的債權是否屬于前述法定不得轉讓的情形。
非金債權與金融債權最大的不同之處在于，非金債權的真實性和準確性難以核查。非金債權的真實性和準確性難以核查，一方面是因為非金融機構的信用度一般不及金融機構；另一方面則是非金債權形成原因的復雜多樣性決定的，且非金債權的形成多不規范，比如在一些項目中，因為是企業集團之間的資金拆借與往來，債權發生時并沒有簽訂任何書面協議；有些雖能提供相關協議，但資金往來的憑證及單據不全；其實即使是既有文件，又有單據憑證，也無法規避債務人與讓與人串通、隱瞞債權真實狀況的風險。標的債權不準確可能基于當事人的故意或過失，但最終結果則體現為主債權金額高于或低于真實債權金額，實質即為標的債權部分不真實，如前文所述，該種情形下，不真實部分的標的債權可能被認定為無效或被撤銷。
標的債權的穩定性風險主要表現在兩個方面，一個是標的債權存在潔凈性問題，而債務人及其他第三人的抗辯權無法完全切斷從而可能導致標的債權減損或消滅的問題；另一個則是二重讓與的問題，二重讓與類似于“一物二賣”，債權不同于具體的物，是看不見、摸不著的虛無概念，從操作及障礙角度而言，債權二重讓與發生的概率遠大于“一物二賣”，而目前我國法律法規對債權二重讓與的處理方法并沒有明確的規定，司法實踐中也沒有一個明確的標準，這樣一來就使得標的債權處于一種不穩定的狀態，可能會影響受讓方債權、尤其是收益的實現。
根據擔保權利的從屬性原則，標的債權的合法有效性、可轉讓性、真實準確性、潔凈穩定性等對收購/重組后債權所產生的影響均將同等及于收購/重組后債權的相關擔保權利，前述標的債權的問題也為非金債權收購/重組后債權相關擔保權利存在的最主要問題。
（三）債務人及第三人的抗辯權與抵銷權
非金債權收購中基礎合同復雜多樣，故而債務人及或第三人提出的抗辯理由較之金融債權收購也更復雜多樣，除前述已分析的對標的債權合法有效性、可轉讓性、真實準確性的抗辯/主張外，于債務人而言，其可根據《合同法》第82條對基礎合同行使同時履行抗辯、時效經過的抗辯、債權已消滅的抗辯等；而對于第三人而言，主要為債權人撤銷權的行使。同時，也應注意原債權人與債務人之間抵銷權的任意行使對標的債權的減損。具體如下：
《合同法》第82條規定，債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。即債務人在合同權利轉讓時所享有的對抗原債權人的抗辯權，并不因合同權利的轉讓而消滅。在合同權利轉讓之后，債務人對原債權人所享有的抗辯權仍然可以對抗受讓人即新的債權人，如同時履行抗辯、時效完成的抗辯、債權業已消滅的抗辯、債權從未發生的抗辯、債權無效的抗辯等。
雙務合同中的同時履行抗辯權，也稱為履行合同的抗辯權，是指雙務合同當事人一方在他方未對待履行以前，有權拒絕自己的履行。《合同法》第66條規定，當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。
后履行抗辯權，《合同法》第67條規定，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。
《合同法》第74條規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。即如原債權人（轉讓方）的債權人發現原債權人以過低折扣轉讓其到期債權的，其債權人可對此交易行使撤銷權。
《合同法》第99條規定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷；《合同法》第100條規定，當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。在非金債權收購中，原債權人（轉讓方）與債務人之間如互負債務，則可通過行使抵銷權的方式消滅或減少標的債權。
（四）收益模式問題
非金債權收購業務的收益模式理論上存在以下三種：打折收購模式、違約金模式及重組補償金模式。其中打折收購模式較之其他模式的合法性和安全性均較好，但此模式下收購方和轉讓方的財務處理可能存在相關障礙而難以推行；違約金模式雖合法有效，但可能產生重組/寬限期無法確定的困境；重組補償金/資金占用費模式實質仍為收取利息，鑒于非金債權一般不應存在利息而建議稱之為重組收益、重組補償金、資金占用費等。
三、非金債權收購盡職調查要點及法律問題解決
根據相關法律法規的規定并結合非金債權收購業務的相關經驗，本文對非金債權收購的盡職調查相關重點問題及相關法律問題的解決方案進行如下梳理和總結：
（一）盡職調查相關重點問題
盡職調查是保障資產真實、有效、潔凈的重要手段，也是開展此類業務的首要程序，只有通過詳盡的盡職調查，全面準確掌握標的資產的信息，才能開展收購的可行性論證并科學準確對資產進行定價，也才能在方案設計的過程中彌補瑕疵以減小風險。
鑒于非金融機構不良資產的復雜多樣性，資產公司在開展收購業務時原則上應獨立聘請第三方中介機構對標的資產的情況進行專項審計、法律盡職調查，取得專項審計報告及相關法律意見；如涉及工程建設，原則上應取得竣工驗收報告、工程竣工驗收證明書等證明債權人義務已履行的全部文件，并建議取得監理機構對工程質量及相關事宜出具的監理報告。
建議根據所設計方案核查基礎合同、相關文件（如債權債務確認書）、審計報告/財務報表及相關單據憑證，按照相關法律法規確定標的債權的形成原因及其現有法律狀態（包括但不限于合法與否、是否超過訴訟時效）；根據正常商業邏輯及合理性原則對標的債權的真實性、準確性進行初步判斷。
（1）對基礎合同及其相關合同的核查。首先應注意在區分債權債務基礎合同類型的前提下審核基礎合同條款具體約定，包括但不限于權利義務條款、違約責任條款、合同解除條款等，以對標的債權及項目風險進行判斷。重點應注意：①按照當事人是否互負對待給付義務可將合同區分為單務合同和雙務合同。非金融機構不良債權收購項目中，基礎合同基本為雙務合同，對于雙務合同項下擬轉讓方義務及義務履行情況的審查尤為重要，如擬轉讓方存在尚未履行之義務或違約情形，則債務人可對此行使相應抗辯權，進而導致標的債權減損或消滅。②合同還有本約（本合同）和預約（預備合同）之分，所謂“預約”，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同；將來應當訂立的合同，稱為“本約”。如果標的債權源于預約項下合同權利，該標的債權的可實現性、項目商業目的的可實現性均存在不穩定性，建議謹慎對待。③如為《合同法》規定的有名合同，若基礎合同存在重要事項未約定或約定不明時，因《合同法》規定有名合同在當事人合同中沒有特別約定或者約定不明的情況下適用《合同法》，所以，應注意《合同法》的相關規定是否影響標的債權的真實、有效、潔凈。
其次應當核查除基礎合同外是否有其他配套或補充協議。與金融債權不同，非金債權所涉合同權利義務關系復雜情況不一，除基本合同外，可能存在若干其他補充協議或配套協議，相關協議之間甚至可能出現約定沖突的情況。因此，應注意審查全部基礎合同。
（2）應注意核對文件的匹配性，尤其是基礎合同、相關文件與審計報告/財務報表及相關單據憑證的一致性，尤其應當注意文件之間相應數據不匹配、審計報告存在與標的債權相關的期后事項記載或審計報告有與標的債權相關的保留意見等情形；在審核標的債權金額的準確性的同時，還需注意標的債權是否已轉移至第三方而不再屬于原債權人。
（3）應注意核查標的債權是否存在被抵銷、被抗辯而減少或消滅標的債權的可能性。一方面對于基礎合同為雙務合同的，應尤其注意標的債權轉讓方的義務履行情況；另一方面，應當注意審計報告/財務報表中相關債權人、債務人的應收應付情況是否與標的債權情況匹配，是否存在審計基準日后減損的情形，原債權人與債務人之間是否存在可抵銷情形。
（二）相關法律問題的解決方案
（1）對于權利義務約定復雜，且擬轉讓方原合同項下義務未履行完畢，以及預備合同項下權利的，建議審慎考慮收購事宜。如確需收購前述情形下的標的流入（轉讓方在基礎合同項下所負擔義務較多，或其行使權利的前提安排較多等情況），可在原債權債務合同基礎上簽訂補充協議，即由原債權債務人就原合同項下權利義務履行情況作出詳細約定，并根據項目需要對轉讓方義務及權利行使前提等約定作出調整，并對原合同中合同解除、違約責任等條款作出補充說明，確保債務人不以該等條款對受讓方受讓債權后行使權利時提出抗辯。
（2）應重點做好證明文件取得及協議簽訂工作：
其一，證明文件的取得。①應取得資產確認文件，保障標的資產的真實、合法、有效和準確。該文件主要應包含以下主要內容：A.轉讓方、債務人、擔保方以及其他交易相關方承諾并保證標的資產真實、合法、有效、準確。B.債務人、擔保人及其他交易相關方放棄一切針對標的資產的抗辯及抵銷權。C.應明確轉讓方的瑕疵擔保義務，即當標的資產出現瑕疵，轉讓方須退還受讓方支付的收購價款，債務人對此承擔連帶責任。為進一步加強文書的證據效力，如實際情況允許，建議聘請公證機構對確認文書進行公證。②應取得資產性質證明文件，確保標的資產為存量不良資產。該證明文件應可證明標的資產存在價值貶損等情況，以符合存量資產收購的要求。
其二，擬簽訂合同的相關特別注意事項。除應在協議中明確收購方式及價格等必要事項，附重組條件的，在重組協議中明確重組方式和條件外，此類業務中所擬簽訂的合同中還應注意以下事項：
①簽署主體。建議由轉讓方、受讓方、債務人及擔保人共同簽署債權轉讓協議，一方面便于對前述標的債權確認文件的主要內容在轉讓合同中再次進行確認，另一方面可在合同中直接完成債權轉讓通知程序而在一定程度上防止二重讓與。在此需要注意的是，如所收購標的為金融機構受托管理所形成的不良資產，則簽署主體中的轉讓方原則上應包括該受托金融機構及委托人，如限于客觀情況委托人無法直接簽署，則也應取得委托人同意轉讓標的資產的書面文件。
②標的債權。如所擬收購標的為債權類不良資產，則雖然收購法定之債并對之進行重組仍存在不確定性，仍建議對轉讓協議中的標的資產做如下描述“指轉讓方對債務人享有的、來源（產生或轉化）于基礎合同的主權利及其從權利；如基礎合同被全部或部分認定為無效或撤銷，則標的債權為轉讓方對債務人因此享有的法定債權及其從權利”；相應的，為防止債權性質轉化后擔保權利喪失，建議在擔保合同中明確約定擔保范圍及于債權人享有的、來源（產生或轉化）于主債權的全部債權，或可根據實際情況考慮將債權轉讓協議與債務重組協議一并作為擔保合同的主合同，擔保范圍擴大到債權轉讓協議與債務重組協議項下債務人、原債權人（轉讓方）的全部義務與責任。
③轉讓通知。在擬收購標的為債權類不良資產時，還涉及債權轉讓通知的問題。債務人及擔保人簽署協議即視為標的債權轉讓通知已送達債務人及擔保人。轉讓方及債務人應在轉讓協議中共同確認：此轉讓通知發出后收購方成為標的債權之債權人，轉讓方無權再向債務人發送與本協議內容不一致的其他債權轉讓通知（包括但不限于要求債務人就標的債權向除收購方外的他方償還債務），除經收購方書面同意外，債務人無論因何原因就標的債權向他人所作清償一律不視為對標的債權的清償，仍負有依照本協議就標的債權向收購方償還全部債務的義務。
④承諾與保證。除如轉讓方有權處分標的資產、標的資產無瑕疵或權利負擔等常規的承諾與保證條款外，還應明確：第一，受讓方不因收購標的資產而對債務人承擔任何義務，基礎合同項下除標的資產外的其他權利義務的履行、結算及因此產生的糾紛，由轉讓方與債務人自行處理，與受讓方無關。第二，轉讓方、債務人及擔保人應承諾放棄一切對基礎合同全部或部分無效或可撤銷的主張，放棄對標的資產的一切抗辯權和抵銷權。
⑤違約責任。應注意在債權轉讓協議中明確轉讓方對標的資產存在瑕疵或無效情形時的違約責任，包括但不限于受讓方有權選擇要求轉讓方調減或退回價款并支付違約金或解除協議并要求轉讓方支付違約金等，同時債務人應對轉讓方該等義務和責任承擔連帶責任。在設計違約責任條款時，應注意該違約責任應可覆蓋受讓方實際損失及預期收益。
⑥其他。如標的資產為建設工程價款，則涉及受讓方收購標的債權后是否仍享有建設工程價款優先權的問題。對于此問題，理論界及司法實踐中多有爭議，無法完全確定受讓方收購標的債權后是否當然享有此優先權，建議通過合同條款約定的形式明確受讓方仍享有原建設工程價款優先權，當然，此項約定是否可使受讓方確定取得建設工程價款優先權仍存在不確定性，建議在實際情況允許的前提下取得債務人其他債權人對前述約定的書面確認。
四、結語
鑒于非金融機構不良債權收購業務具有較高的風險性和復雜性，在開展該類業務的過程中應更加審慎，注意加強盡職調查以保障標的的真實、有效、潔凈性，科學論證并設計交易方案，并應注意在投入資金后嚴格進行風險控制。