第一節(jié) 合法性原則

一、合法性原則的基本含義

合法性原則，即罪刑法定原則。費爾巴哈在其1810年出版的《德國刑法教科書》中首次用拉丁法諺的形式作了如下經(jīng)典表達(dá)，即“無法無刑(法無明文規(guī)定不處罰)，無法無罪(法無明文規(guī)定不為罪)，有罪必罰”。罪刑法定原則還有四個派生原則，即排斥習(xí)慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則在國際刑法中的確立，彰顯了國際刑事法治的進步。自紐倫堡審判之后，一些國際法律文件相繼規(guī)定了罪刑法定原則。如《世界人權(quán)宣言》第11條第2款規(guī)定：“任何人的作為或不作為，在其發(fā)生時依國內(nèi)法或國際法均不構(gòu)成刑事犯罪者，不得被判為犯有刑事犯罪。刑罰不得重于犯罪時適用的法律規(guī)定。”《歐洲人權(quán)公約》第7條第1項規(guī)定：“任何人的作為或不作為，在其發(fā)生時根據(jù)國內(nèi)法或國際法并不構(gòu)成刑事犯罪，不應(yīng)認(rèn)為犯有任何刑事犯罪。所判處的刑罰不得重于犯罪時所適用的刑罰。”《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第1款規(guī)定：“任何人之作為或不作為，于發(fā)生當(dāng)時依國內(nèi)法及國際法均不構(gòu)成犯罪者，不為罪。刑罰不得重于犯罪時法律所規(guī)定。犯罪后之法律規(guī)定減科刑罰者，從有利于行為人之法律。”《羅馬規(guī)約》第22條第1款亦規(guī)定：“只有當(dāng)某人的有關(guān)行為在發(fā)生時構(gòu)成本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪，該人才根據(jù)本規(guī)約負(fù)刑事責(zé)任。”

鑒于國際刑法與國內(nèi)刑法在產(chǎn)生依據(jù)、法律淵源、執(zhí)行方式等方面存在較大差異，因此，國際刑法框架下的合法性原則又具有獨特的地方。具體表現(xiàn)為以下三個方面：(1)國際刑法中合法性原則對“法”的形式要求有別于國內(nèi)刑法中罪刑法定原則下的“法”。罪刑法定原則中的“法定”，要求限于成文法或者判例法，但排斥習(xí)慣法。合法性原則中的“法”卻有著不同的淵源形式，包括國際條約、國際習(xí)慣法、一般法律原則，而司法判例只是作為確定國際刑法規(guī)范的證據(jù)，是輔助性淵源。(2)合法性原則中“法無明文不為罪”與“法無明文不處罰”的發(fā)展并不均衡。現(xiàn)有的國際刑法規(guī)范，在“法無明文不為罪”方面，即犯罪構(gòu)成方面，發(fā)展得較為完善，對各種國際犯罪確定了詳細(xì)的構(gòu)成要件。但是，在“法無明文不處罰”方面，即刑罰配置方面，較為原則，存在很大的完善空間。(3)合法性原則在程序方面，還涉及對國際刑事審判機構(gòu)合法性的考慮。在國內(nèi)司法實踐中，訴訟各方援引、適用罪刑法定原則時，很少涉及國內(nèi)刑事司法機構(gòu)成立的合法性問題。但在國際刑事司法實踐中，國際刑事司法機構(gòu)成立的合法性問題往往成為控辯雙方爭論的首要問題。這是因為，國際社會并不存在一個超主權(quán)的司法機構(gòu)，因而國際刑事司法機構(gòu)本身是否依法成立及是否具有管轄權(quán)，往往成為考察是否滿足合法性要求的前提。

二、合法性原則的主要內(nèi)容

(一)明確性原則

明確性原則，是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明晰，不存在歧義，精確地表達(dá)構(gòu)成要件的內(nèi)容。明確性原則，旨在為公民提供一張清楚的罪刑價目表，保證公民對其行為的后果具有可預(yù)測性。

紐倫堡審判之前，國際刑法淵源主要表現(xiàn)為國際習(xí)慣法，在明確性方面具有其特殊性。一些國際條約僅僅規(guī)定了國際犯罪的概念，但很少明確其構(gòu)成要件。《紐倫堡憲章》首次從實體方面對國際犯罪進行定義，其第6條明確規(guī)定了破壞和平罪、戰(zhàn)爭罪、違反人道罪的定義及其構(gòu)成要件。紐倫堡法庭據(jù)此對有關(guān)戰(zhàn)犯成功地進行了審判，這在當(dāng)時具有劃時代的意義。但從現(xiàn)代法治的要求來看，憲章的規(guī)定仍有其局限性，主要是所規(guī)定的犯罪均以“類罪名”的形式出現(xiàn)，在各類罪名的具體行為方式、犯罪構(gòu)成要件等方面卻不夠詳細(xì)。紐倫堡審判之后，越來越多的國際刑事法律文件開始從實體法方面對有關(guān)的國際犯罪進行規(guī)定，并力求做到犯罪定義清楚、構(gòu)成要件明確。如《防止及懲治滅絕種族罪公約》第2條詳細(xì)規(guī)定了滅絕種族罪的定義，《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條詳細(xì)規(guī)定了酷刑的定義。《前南國際刑庭規(guī)約》和《盧旺達(dá)國際刑庭規(guī)約》不僅明確規(guī)定了兩個國際刑事法庭管轄的四種罪行(嚴(yán)重違反《日內(nèi)瓦四公約》的行為、違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的行為、滅絕種族罪、危害人類罪)，而且通過對條約和國際習(xí)慣的編纂，詳細(xì)、明確列舉了上述四種罪名下各種不同的具體行為方式和形態(tài)。如在危害人類罪的罪名下詳細(xì)列舉了謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐出境、監(jiān)禁、酷刑、強奸等具體行為方式。

《羅馬規(guī)約》更是將明確性原則推至極致。它不僅規(guī)定了滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪的罪名和定義，而且詳細(xì)列舉了各種罪名下的具體行為方式，并且對各種不同的行為方式的含義進行詳細(xì)描述。如關(guān)于危害人類罪，規(guī)約不僅規(guī)定危害人類罪的具體行為方式包括謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐出境、強行遷移人口、非法監(jiān)禁、酷刑、強奸、性奴役、強迫懷孕、迫害、強迫人員失蹤、種族隔離等，而且進一步闡釋了“滅絕”、“奴役”、“驅(qū)逐出境”、“強行遷移人口”、“酷刑”、“強迫懷孕”、“迫害”、“強迫人員失蹤”、“種族隔離”的具體含義。此外，《羅馬規(guī)約》還規(guī)定了犯罪構(gòu)成要件，如在第30條心理要件中明確規(guī)定，只有當(dāng)事人在故意和明知的情況下實施的國際犯罪才可能為法院管轄。另外，根據(jù)《羅馬規(guī)約》第9條的規(guī)定，締約國大會另行制定《犯罪要件》，對每一項犯罪行為的構(gòu)成要件進行詳細(xì)規(guī)定。《羅馬規(guī)約》不厭其煩、長篇累牘地規(guī)定每一項犯罪行為的構(gòu)成要件并對有關(guān)術(shù)語進行詳盡闡釋，這種對明確性的刻意追求，不僅在國際刑法立法史上極為罕見，亦是國內(nèi)刑法立法望塵莫及的。

(二)法不溯及既往原則

法不溯及既往原則，又稱為禁止事后法，是指法律只能適用于其頒布施行之后的行為，而不能適用于其頒布施行之前的行為。在國內(nèi)刑事司法活動中，無論是成文法國家還是判例法國家，由于法律產(chǎn)生和適用的時間都比較容易確定，由此判斷司法活動是否違反法不溯及既往原則相對簡單，因而該原則很少受到質(zhì)疑。但在國際刑事司法活動中，由于國際刑法的法律淵源不僅多元而且復(fù)雜，尤其是對于國際習(xí)慣法和一般法律原則，很難判斷其具體的形成時間，進而很難判斷司法活動是否違反法不溯及既往原則，因此法不溯及既往問題往往是控辯雙方爭執(zhí)的焦點。

紐倫堡審判之前，法不溯及既往原則常常成為被告方提出抗辯的主要武器。紐倫堡審判之后，隨著合法性原則逐漸從單純強調(diào)實質(zhì)正義向?qū)嵸|(zhì)正義和形式正義并重轉(zhuǎn)變，因此，一些國際法律文件明確規(guī)定了法不溯及既往原則。如《前南國際刑庭規(guī)約》第1條規(guī)定：“國際法庭有權(quán)根據(jù)規(guī)約各條款，起訴應(yīng)對1991年以來在前南境內(nèi)所發(fā)生的嚴(yán)重違反國際人道主義法的行為負(fù)責(zé)的人。”《盧旺達(dá)國際刑庭規(guī)約》第1條規(guī)定：“盧旺達(dá)國際刑庭有權(quán)根據(jù)本規(guī)約各條款，起訴應(yīng)對1994年1月1日至1994年12月31日期間在盧旺達(dá)境內(nèi)發(fā)生的種族滅絕和其他嚴(yán)重違反國際人道主義法的行為負(fù)責(zé)的人……”《羅馬規(guī)約》第24條規(guī)定：“個人不對本規(guī)約生效以前發(fā)生的行為負(fù)本規(guī)約規(guī)定的刑事責(zé)任。如果在最終判決以前，適用于某一案件的法律發(fā)生改變，應(yīng)當(dāng)適用對被調(diào)查、被起訴或被定罪的人較為有利的法律。”

案例2-1 東京審判

在東京審判中，被告及其辯護律師對檢察官的指控表示異議，認(rèn)為《東京憲章》是事后法，根據(jù)憲章對被告定罪和處罰不符合合法性原則；在法庭憲章頒布之前，國際法中并不存在“違反和平罪”和“違反人道罪”的罪名，因此，以這兩項罪名對被告進行審判和處罰違反了法不溯及既往原則；雖然1928年《巴黎非戰(zhàn)公約》譴責(zé)以戰(zhàn)爭作為推行國家政策的工具，但它并不足以使發(fā)動戰(zhàn)爭成為一種國際罪行，進而追究國家領(lǐng)導(dǎo)人的刑事責(zé)任。

對此，法庭認(rèn)為，雖然法庭在這個問題上的論述不盡充分，甚至相當(dāng)含糊，但事實上，即使根據(jù)當(dāng)時的國際法，發(fā)動侵略戰(zhàn)爭也構(gòu)成國際法上的犯罪，因此，東京審判并不違反合法性原則。首先，違反和平罪是條約法上的犯罪。《巴黎非戰(zhàn)公約》第1條規(guī)定：“締約各方以它們各國人民的名義鄭重聲明，它們斥責(zé)用戰(zhàn)爭來解決國際糾紛，并在它們相互關(guān)系上，廢棄戰(zhàn)爭作為實行國家政策的工具。”第2條規(guī)定，締約各方同意，“它們之間可能發(fā)生的一切爭端和沖突，不論其性質(zhì)或起因如何，只能用和平方法加以處理或解決。”雖然公約沒有明確譴責(zé)侵略戰(zhàn)爭是國際犯罪，但是，由于公約締約國以其人民的名義鄭重宣告：譴責(zé)以戰(zhàn)爭的方式解決國際爭端，廢除以戰(zhàn)爭作為實行國家政策的工具，所以，這樣的承諾并不是空洞的言辭，而意味著其所宣布的是一項公認(rèn)的基本原則，違反這一原則構(gòu)成國際法上的罪行。紐倫堡法庭的判決書曾經(jīng)指出：“依照本法庭之見解，鄭重地斥責(zé)戰(zhàn)爭為推行國策之工具，其中必然包括承認(rèn)戰(zhàn)爭在國際法上是違法的原則；且從事策劃和執(zhí)行這種產(chǎn)生不可避免的可怕結(jié)果的戰(zhàn)爭者，都應(yīng)該視為犯罪行為。廢棄為解決國際糾紛中推行國策工具的戰(zhàn)爭，其中必然包括侵略戰(zhàn)爭，因此，侵略戰(zhàn)爭是公約所視為違法的。”公約訂于1928年，有63個國家批準(zhǔn)和參加，其中包括德國和日本(日本于1929年7月24日加入)。自從公約簽訂之后，侵略戰(zhàn)爭在國際條約法上已經(jīng)被視為是違法的，而且還是犯罪行為。其次，違反和平罪不僅是條約法上的犯罪，也是國際習(xí)慣法上的犯罪。在《巴黎非戰(zhàn)公約》簽訂之前，已經(jīng)有一系列國際文件宣布侵略戰(zhàn)爭構(gòu)成違反國際法的罪行。如1927年9月24日國際聯(lián)盟大會通過的決議指出：“侵略戰(zhàn)爭構(gòu)成國際罪行。”1924年《和平解決國際爭端日內(nèi)瓦議定書》在序言中明確宣告，侵略戰(zhàn)爭是對國際社會成員之間的團結(jié)的破壞，是一種國際性的犯罪。雖然該議定書最終未能生效，但可以被視為有意要把侵略戰(zhàn)爭標(biāo)明為國際罪行的有力證據(jù)。此外，《凡爾賽和約》有關(guān)審判和懲罰德國皇帝威廉二世在內(nèi)的德國戰(zhàn)犯的規(guī)定也是侵略戰(zhàn)爭構(gòu)成國際犯罪的明顯證據(jù)。這些均是國際社會在一戰(zhàn)結(jié)束以后，意圖把侵略戰(zhàn)爭的發(fā)動者作為國際罪犯加以懲罰的嘗試。再次，東京審判并未創(chuàng)設(shè)新的國際法規(guī)則，而只是宣示已有的國際法規(guī)則。在二戰(zhàn)之前，發(fā)動侵略戰(zhàn)爭已經(jīng)是國際法上的罪行，因此，《東京憲章》有關(guān)違反和平罪的規(guī)定不是突然地改變了原有的國際法規(guī)則，也不是為了懲罰日本戰(zhàn)犯而特別創(chuàng)設(shè)的罪名，而是以國際法律文件的形式宣示已經(jīng)形成的國際法規(guī)則，是對已有的國際法規(guī)則的編纂。東京審判之后，一些國際文件對侵略罪進行規(guī)定，即是明證。例如，1974年聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于侵略定義的決議》，對侵略罪的定義進行了明確的界定。又如，1998年《羅馬規(guī)約》將侵略罪作為法院管轄之下的犯罪。

(三)禁止類推解釋

類推解釋，是指將刑法沒有明文規(guī)定的行為，解釋為“最相類似于某個刑法條文項下的行為”。類推解釋違反合法性原則和禁止事后法原則，為現(xiàn)代刑事司法所嚴(yán)格禁止。合法性原則追求的是保障人權(quán)、自由和安全的價值，如果允許類推適用法律，則刑法必將成為懸在公民頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”。因此，禁止類推解釋是合法性原則派生的又一原則。

在司法實踐中，禁止類推解釋主要體現(xiàn)在對法律解釋的限制，即在刑法規(guī)范的內(nèi)容含義不明、存在爭議時，應(yīng)采取嚴(yán)格解釋的立場，選擇對被告有利的解釋。在國際刑法領(lǐng)域，明確規(guī)定禁止類推解釋或有利于被告解釋的法律文件較少。《羅馬規(guī)約》是比較典型的一個，其第22條規(guī)定：“犯罪定義應(yīng)予以嚴(yán)格解釋，不得類推延伸。含義不明時，對定義作出的解釋應(yīng)有利于被調(diào)查、被起訴或被定罪的人。”根據(jù)該條規(guī)定，法律存疑時應(yīng)當(dāng)堅持有利被告原則。這里的“含義不明”，是指法律規(guī)定“真存疑”，而不是“假存疑”——通過合理的解釋可以明確法律含義的情形。在“假存疑”的情形下，自然不存在“法律存疑有利被告原則”的適用。此外，法官不得借解釋之名行創(chuàng)設(shè)新罪之實，從而侵犯被告的合法權(quán)益。法官絕對不能創(chuàng)設(shè)新罪，如果要創(chuàng)設(shè)新罪，必須由締約國大會以立法的形式來進行。這種對類推解釋的明確禁止，體現(xiàn)了嚴(yán)格恪守合法性原則的精神，同時也體現(xiàn)維護國際刑事法院這一常設(shè)國際刑事司法機構(gòu)的權(quán)威的意蘊。

(四)刑罰明確性原則

刑罰明確性原則，是指對某一犯罪判處何種刑罰、判處多重的刑罰，必須由法律明確加以規(guī)定。在國內(nèi)刑法領(lǐng)域，絕大多數(shù)國家對犯罪通常配置相對確定的法定刑，框定了法官可以適用的刑種和刑度，基本實現(xiàn)了刑罰的明確性。但在國際刑法領(lǐng)域，刑罰明確性原則發(fā)展得不是很充分。這主要有兩個方面的原因：一是從國際立法傳統(tǒng)來看，國際法通常只對行為的違法性質(zhì)作出判斷，犯罪構(gòu)成則由相應(yīng)的國內(nèi)法律作出規(guī)定，刑罰的配置、裁量亦均留給國內(nèi)立法機構(gòu)和司法機構(gòu)去解決；二是從國內(nèi)立法傳統(tǒng)來看，由于各國的刑罰制度不同、價值觀念不同、對犯罪危害性的認(rèn)識不同，因而對國際犯罪配置刑罰時往往存在較大差異。這些因素決定了國際法律文件就刑罰問題僅作概括性或原則性的規(guī)定，甚至根本不予規(guī)定。

從國際刑法的發(fā)展來看，最早規(guī)定國際犯罪的刑罰問題的是《紐倫堡憲章》。該憲章第27條規(guī)定：“本法庭有權(quán)對認(rèn)為有罪的被告宣判死刑或者其他與之相適應(yīng)的刑罰”。《前南國際刑庭規(guī)約》在規(guī)定法庭適用的刑罰種類的同時，進一步提出了關(guān)于刑罰裁量的政策性指引。該規(guī)約第24條規(guī)定：“審判分庭有權(quán)對被定罪者適用監(jiān)禁。審判分庭在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮到罪行的嚴(yán)重性和被定罪者的個人情況等因素。”《盧旺達(dá)國際刑庭規(guī)約》也有類似的規(guī)定。與其他國際刑事法律文件相比，《羅馬規(guī)約》在刑罰明確性方面是貫徹得最充分的一個，其對刑罰適用的一般原則、刑罰的種類、刑罰裁量、刑期折抵、數(shù)罪并罰、刑罰執(zhí)行等均作了詳細(xì)的規(guī)定。如根據(jù)規(guī)約第23條的規(guī)定，被法院定罪的人，只可能依照本規(guī)約受處罰。根據(jù)規(guī)約第77條的規(guī)定，除另有規(guī)定外，對于被判實施本規(guī)約所述某項犯罪的人，法院可以判處下列刑罰之一：①有期徒刑，最高刑期不能超過30年；②或無期徒刑，以犯罪極為嚴(yán)重和被定罪人的個人情況而證明有此必要的情形為限。除監(jiān)禁外，法院還可以命令：①處以罰金，處罰標(biāo)準(zhǔn)由《程序和證據(jù)規(guī)則》規(guī)定；②沒收直接或間接通過該犯罪行為得到的收益、財產(chǎn)和資產(chǎn)，但不妨害善意第三方的權(quán)利。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第78條的規(guī)定，量刑時，法院應(yīng)依照《程序和證據(jù)規(guī)則》，考慮犯罪的嚴(yán)重程度和被定罪人的個人情況等因素。判處徒刑時，法院應(yīng)扣減先前依照法院的命令受到羈押的任何時間。法院可以扣減因構(gòu)成該犯罪的行為而受到羈押的任何其他時間。一人被判犯數(shù)罪時，法院應(yīng)宣告每一項犯罪的刑期，再宣告合并執(zhí)行的總刑期。總刑期應(yīng)在數(shù)刑中最高刑期以上，但不能超過30年，或超過無期徒刑。

(五)國際刑事審判機構(gòu)的合法性

經(jīng)由一個依法設(shè)立的合格、獨立、不偏不倚的法庭審理，這是被告的一項基本人權(quán)。根據(jù)正當(dāng)程序原理，只有合法成立的法庭才能對被告進行審理；法庭也只有經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦颍拍艽_定被告是否有罪。因此，法庭本身必須依法成立，這是其獲取審理案件的資格的前提，也是保證判決公正的基礎(chǔ)。與國內(nèi)刑事審判不同的是，在國際刑事審判中，國際刑事審判機構(gòu)的合法性問題常常面臨著危機和挑戰(zhàn)，被告方往往從法庭自身是否依法成立、是否具有管轄權(quán)切入，對法庭的審判權(quán)提出挑戰(zhàn)。從紐倫堡和東京兩個國際軍事法庭，到前南和盧旺達(dá)兩個特設(shè)國際刑事法庭，再到塞拉利昂特別刑事法庭，法庭的合法性問題都是控辯雙方爭論的焦點。這是因為，紐倫堡和東京兩個國際軍事法庭，開創(chuàng)了國際刑事審判的先河，實現(xiàn)真正意義上的由國際刑事審判機構(gòu)追究個人的刑事責(zé)任。這種創(chuàng)舉所帶來的沖擊，以及法庭法官全部來自戰(zhàn)勝國的事實，是引起被告方不滿和挑戰(zhàn)法庭合法性的根本原因；前南和盧旺達(dá)兩個國際刑庭，都是聯(lián)合國安理會創(chuàng)設(shè)的，而安理會通常被認(rèn)為是一個具有濃厚的政治色彩的機構(gòu)，這是法庭的合法性受到被告方抨擊的主要原因；塞拉利昂特別法庭是根據(jù)聯(lián)合國和塞拉利昂政府之間的特別協(xié)議而成立的，這一協(xié)議與塞拉利昂沖突各方達(dá)成的和平協(xié)議中的赦免規(guī)定不盡一致，這是法庭的合法性受到被告方質(zhì)疑的重要原因。但從實質(zhì)上看，對嚴(yán)重的國際犯罪，根據(jù)普遍管轄原則，不僅國際刑事司法機構(gòu)有權(quán)管轄，甚至國內(nèi)刑事司法機構(gòu)也有權(quán)管轄。因此，只要國際刑事法庭的創(chuàng)立遵循了有關(guān)程序、法庭的審判程序正當(dāng)，法庭合法性問題就是不容置疑的。

《羅馬規(guī)約》較好地解決了國際刑事法院的合法性問題。國際刑事法院是各締約國以條約的形式?jīng)Q定成立的，具有明確的授權(quán)性；國際刑事法院的法官、檢察官等司法人員來自不同法系、不同地域的國家，具有廣泛的代表性。因此，國際刑事法院在合法性方面，具有相當(dāng)程度的公信力。

案例2-2 塔迪奇案

達(dá)斯科·塔迪奇(Dusko Tadi?)1995年10月1日出生在科薩拉克的一個顯赫的塞爾維亞人家族。塔迪奇是空手道高手，在各種比賽中多次獲獎。他有著強烈的“大塞爾維亞”的理念，并于1990年加入了塞族民主黨。1992年8月15日，他被選舉為塞族民主黨地方委員會主席，并成為普里耶多爾議會的代表。1994年2月，塔迪奇在慕尼黑被德國警方逮捕，并被指控犯有強奸、酷刑、謀殺、滅絕種族罪等15項罪行。11月8日，前南國際刑庭向德國政府提出移送管轄的請求。1995年4月，德國通過了一項關(guān)于“與前南國際刑庭合作的法律”，并將案件移交給前南國際刑庭。9月，前南國際刑庭對被告提出了36項指控，其中包括嚴(yán)重違反1949年《日內(nèi)瓦四公約》的行為和嚴(yán)重違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的行為以及危害人類罪的行為。

本案是前南特設(shè)國際刑事法庭審理的第一個案例，該案剛開始審理就遇到了法庭的合法性問題。被告的辯護律師認(rèn)為，由一個依法成立的法庭來審理的權(quán)利，是各文明國家共同承認(rèn)的一般法律原則，也是國際法的重要組成部分。然而，前南國際刑庭對被告卻不具有管轄權(quán)，主要理由為：第一，根據(jù)國際人權(quán)法和刑法公認(rèn)的原則，法庭應(yīng)當(dāng)是一個依法成立的法庭。作為一個國際刑事司法機構(gòu)，前南國際刑庭應(yīng)當(dāng)由國際社會的主權(quán)國家通過協(xié)商一致、制定國際條約或修改《聯(lián)合國憲章》來建立，而不應(yīng)僅僅以聯(lián)合國安理會通過決議的方式來建立；第二，《聯(lián)合國憲章》沒有關(guān)于安理會可以根據(jù)憲章第七章來建立一個司法機構(gòu)的明確規(guī)定，更不用說安理會擁有設(shè)立一個帶有強制性質(zhì)的刑事法庭的權(quán)力。

對這一質(zhì)疑，前南國際刑庭檢察官的意見是，法庭無權(quán)審查安理會成立國際刑事法庭是否合法的問題，因為法庭是根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章成立的，而對憲章的解釋是一個不能裁判的“政治問題”。法庭成立的目的，也不是要審理聯(lián)合國的行為，而是嚴(yán)格限定在法庭有權(quán)管轄的犯罪行為。對此意見，審判分庭予以認(rèn)同。但上訴分庭卻表示了不同意見，認(rèn)為是否要對聯(lián)合國安理會的決議進行審議，不是問題的關(guān)鍵，決定法庭是否對案件具有管轄權(quán)，才是問題的關(guān)鍵。基于這一目的，法庭可以行使審查安理會成立法庭是否合法這一附加權(quán)力。法庭的首要任務(wù)，是明確自己的職權(quán)。法庭的規(guī)約并沒有限制法庭對自身的管轄權(quán)進行審議。因此，法庭有權(quán)審查基于安理會成立的法庭本身合法與否的問題。

上訴分庭經(jīng)審理認(rèn)為，《聯(lián)合國憲章》第39條規(guī)定，安理會具有斷定是否存在侵略行為、破壞和平或威脅和平行為的權(quán)力，以及建議或者決定采取本憲章第41條和42條規(guī)定的措施，以維護或恢復(fù)國際社會的和平與安全。第41條規(guī)定，安理會可以決定采取武力措施以外的其他措施，促請會員國采取包括完全或部分中止經(jīng)濟關(guān)系和鐵路、海上、空中、郵政、電報、無線電和其他通信手段，以及斷絕外交關(guān)系。這里的“包括”一詞清楚地表明，這里所列舉的措施是例證，而非全部，而建立國際刑事法庭又顯然不屬于“武力措施”，因此，安理會根據(jù)憲章第41條的規(guī)定，完全具有設(shè)立國際刑事司法機構(gòu)的權(quán)力。安理會設(shè)立前南國際刑庭，自然并不存在合法性問題。