第二節 國際刑法的淵源和發展

一、國際刑法的淵源：承繼與發展

國際刑法的淵源，是指國際刑事法律規范的具體表現形式。

(一)國際刑法淵源的基礎

國際法規范是國際刑法的重要組成部分，也是其基本表現形式。因此，國際刑法的淵源與國際法的淵源基本相同。關于國際法的淵源，《國際法院規約》第38條是最具權威性的聲明。該條規定如下：

(1)法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：

①不論普遍或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者；

②國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者；

③一般法律原則為文明各國所承認者；

④在第59條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之輔助資料者。

(2)前項規定不妨礙法院經當事國同意本著“公允及善良”原則裁判案件之權。

雖然《國際法院規約》第38條只是規定了國際法院裁判案件時應當適用的法律，而未提及這些法律與國際法淵源的關系，但通常認為，該款規定是對國際法淵源的權威解釋。根據該款規定，國際法的淵源分為首要淵源和輔助淵源。國際法的首要淵源是國際條約、國際習慣和文明各國共同承認的一般法律原則；國際法的輔助淵源是司法判例和權威公法學家的學說。

《國際法院規約》關于國際法淵源的規定，在《羅馬規約》中得到進一步的體現和發展。《羅馬規約》第21條規定如下：

1．本法院應適用的法律依次為：

(1)首先，適用本規約、《犯罪要件》和本法院的《程序和證據規則》；

(2)其次，視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規則，包括武裝沖突國際法規確定的原則；

(3)無法適用上述法律時，適用本法院從世界各法系的國內法，包括適用當時從通常對該犯罪行使管轄權的國家的國內法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規約、國際法和國際承認的規范和標準。

2．本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規則。

3．依照本條適用和解釋法律，必須符合國際承認的人權，而且不得根據第七條第三款所界定的性別、年齡、種族、膚色、語言、宗教或信仰、政見或見解、民族本源、族裔、社會出身、財富、出生或其他身份等作出任何不利區別。

與《國際法院規約》第38條不同的是，該條規定不僅明確了國際刑事法院適用的法律的表現形式，而且規定了適用的先后次序：首先，國際刑事法院應當適用本法院規約和規則；其次，應當適用國際條約、國際法原則，包括在武裝沖突中適用的國際法規則；最后，在無法適用上述規則時，適用從世界各法系的國內法(包括實際行使管轄權的國家的國內法)中得出的一般法律原則。在《羅馬規約》頒布之前，國際社會從來沒有一條關于國際刑法淵源的明確規定，從而導致“國際刑法違反法治原則”的批評；該條在國際刑法立法史上第一次將國際刑法的淵源詳加規定，使其在明確、清楚的要求方面達到有史以來的最新高度。需要強調的是，該條是一個總括性的規定，不僅包括國際刑事實體法，而且還包括國際刑事程序法。國際刑事法院在許多案件中裁定，法庭不能適用根據《羅馬規約》和《程序和證據規則》之外的法源所制定的程序規則。例如，在剛果共和國局勢上訴許可裁決一案中，國際刑事法院上訴分庭認為：“規約詳盡地規定了對初次裁決可以上訴的情形……根據法條的客觀意義而不是人為賦予其效力，規約關于權力的規定并沒有明顯的漏洞。檢察官所聲稱的法律空白是不存在的?！?img alt="Situation in the Democratic Republic of the Congo, Case No.ICC-01/04, Judgment,13 July 2006, p.39." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/1A41E3/13544235603236006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751218217-Q0XEIeGJtqoQqHI19ghnpItCwkTWKwIC-0-fe521494b2e94c7617a70c545d0bf87d">

《羅馬規約》第21條關于國際刑法淵源的規定，雖然只適用于國際刑事法院有權管轄的國際犯罪，但對其管轄之外的國際犯罪，也有極大的參照價值。國際刑法的淵源基礎既包括國際法的刑事部分，也包括國內刑法的國際部分。國際法的刑事部分規定國際犯罪、刑事責任、強制實施和訴訟程序等問題，國內刑法的國際部分規定域外刑事管轄權和國家刑事司法合作等問題。但是，作為國際刑法淵源的基礎，國際法和國內刑法在淵源的形式、內容、效力等方面存在很大不同。首先，從淵源的形式上看，國際條約、國際習慣是國際法的首要淵源，因為國際法是以各個國家通過國際條約或國際習慣制定或認可為生效前提的，而國內刑法主要表現為成文的刑事法典或特別刑事法。其次，從淵源的內容上看，關于國際犯罪的實體規范主要規定在國際法中，國內刑法更多地表現為對國際法的轉化或認可；關于國際犯罪的程序規范則在國際法和國內刑法中雖都有所規定，但前者主要適用于國際刑法的直接實施，后者主要適用于國際刑法的間接實施。最后，從淵源的等級來看，國際法關于國際犯罪的規定具有優先適用性，國內刑法只有在國際法沒有規定時才可以補充適用。

關于國際刑法淵源的類型，巴西奧尼教授將其分為直接淵源和間接淵源。國際刑法的直接淵源包括有關國際犯罪主體、國際罪行和國家強制實施義務的國際法和有關強制實施方式的國內法；國際刑法的間接淵源包括國際和區域人權法、世界主要刑法體系所承認的刑法一般原則和正在形成的國際犯罪學說。沃勒教授將國際刑法的淵源分為法律淵源和確定法律的輔助手段。國際條約、國際習慣和一般法律原則，是法律淵源。國際法庭的裁決和國際法律學說雖然不是法律淵源，但可以作為確定法律的輔助手段。國內法院適用國際法而形成的裁決也可以歸于該類。具體地說，國際刑法的淵源和確定法律的輔助手段包括：(1)《國際刑事法院羅馬規約》(簡稱《羅馬規約》)、《犯罪要件》、《程序與證據規則》; (2)《前南斯拉夫國際刑事法庭規約》(簡稱《前南國際刑庭規約》)、《盧旺達國際刑事法庭規約》(簡稱《盧旺達國際刑庭規約》); (3)《歐洲國際軍事法庭憲章》(簡稱《紐倫堡憲章》)、《遠東國際軍事法庭憲章》(簡稱《東京憲章》); (4)《管制委員會第10號法令》; (5)《日內瓦四公約》、《防止及懲治滅絕種族罪公約》、《海牙公約與宣言》; (6)各種國際法院和法庭的裁決；(7)聯合大會和安理會的決議與秘書長的報告；(8)國際法委員會的草案和評論；(9)國際法協會的草案和評論；(10)國內法院的裁決；(11)國內立法；(12)軍事手冊。王新教授認為國際刑法淵源是一種遞進式法律淵源，并將其分為有約束力的國際刑法淵源和說服力意義上的國際刑法淵源。前者包括國際條約、國際習慣、一般法律原則、具有直接法律約束力的聯合國決議；后者包括沒有直接法律約束力的聯合國決議、司法判例、國際公法家學說。

筆者認為，從淵源的原初意義來看，上述分類方法均有一定的合理性。但是，如果考慮到淵源的效力等級，將國際刑法的淵源分為首要淵源和輔助淵源，也許更符合國際刑法淵源的實然狀態。其中，國際刑法的首要淵源是指國際條約、國際習慣和一般法律原則，國際刑法的輔助淵源是指司法判例、國內立法和國際刑法學家學說等。

(二)國際刑法淵源的種類

1．國際條約

國際條約，是指國際法主體之間就相互之間的權利義務關系締結的一種書面協議。條約的具體名稱很多，除“條約”(treaty)外，還有“公約”(convention)、“協定”(agreement)、“憲章”(charter)、“盟約”(covenant)、“規約”(statute)、“議定書”(protocol)、“宣言”(declaration)等。作為國際刑法淵源的國際條約，主要是指以防止和懲治國際犯罪為規范內容的造法性國際公約。這里的國際公約，一般是指多邊條約，而不包括雙邊條約。因為從效力來看，雙邊條約類似于“合同”，而多邊條約類似于“立法”。這些多邊公約規定國際犯罪的定義和構成、國際犯罪的預防和制裁等內容，是國際刑法的最重要淵源。具體可以分為兩種類型：一類是專門規定國際刑法規范的條約，如《關于制止非法劫持航空器的公約》、《羅馬規約》等；另一類是包含國際刑法規范的條約，如《聯合國海洋法公約》、《維也納外交關系公約》等。

國際條約作為國際刑法的實體規則和程序規則的淵源，這一點相當明顯。例如，《前南國際刑庭規約》第2條關于“嚴重違反1949年日內瓦公約行為”的罪行的規定，即源自1949年《日內瓦四公約》。又如，《前南國際刑庭規約》第21條關于被告基本訴訟權利，也源自1966年聯合國《公民權利和政治權利國際公約》。而就《羅馬規約》而言，整個規約及其《犯罪要件》、《程序和證據規則》等本身就是多邊國際條約。正如學者所言：“《羅馬規約》是適用法律的第一類淵源之一。這個文件本身就具有多重性質。它既是一個國際條約，也是一個國際組織的章程，還兼有刑法典和刑訴法典的內容。”

2．國際習慣

國際習慣，是指各國重復類似的行為而具有法律拘束力的行為規則。國際習慣是國際法最古老的淵源，也是國際刑法的首要淵源。從成立條件來看，國際習慣的形成必須具備兩個要件：一是存在通例，即各國實踐是一致、廣泛和長期的；二是法律確信，即通例被各國視為法律規則而具有拘束力。前者被稱為事實要件，一般根據立法實踐、法院判決、官方行為、外交聲明、條約執行等因素來綜合判定；后者被稱為主觀要件，主要根據各國是否認為自己負有法律義務來判定。

與國際條約不同，國際習慣是一種“不成文法”，并沒有成文的法律文件。因此，為了證明某項法律規則已經成為國際習慣，就必須查找證據。國際習慣是在國家相互交往過程中形成的，因而證明其存在的證據通常是有關國際組織、國際會議的文獻資料和外交文件等。國際習慣曾是最重要的國際法淵源，但由于查找、證明不易，因而其首要的法律淵源地位已被國際條約所替代。盡管如此，國際習慣作為國際法的淵源，仍不失其重要性。這不僅是因為不少條約本身是國際習慣的“成文化”，而且條約不可能包羅萬象、其沒有規定的事項仍有賴于國際習慣的調整，更在于國際習慣和國際條約具有不同的效力范圍。國際條約原則上只適用于條約的締約國，而國際習慣卻適用于整個國際社會。應當注意的是，國際習慣的規范內容與國際條約可能會有一定的重合，但即使存在這種情形，也不能認為，國際習慣已經“升格”為國際條約而失去自身的獨立價值。這是因為，如果一項國際習慣規則被規定在條約中，對國際條約的成員國而言，無論將其視為國際習慣規范還是國際條約規范，均有遵守的義務；但對非締約國而言，如果將其視為國際條約規范，則沒有遵守的義務，但如果視為國際習慣規范，則有遵守的義務。

案例1-1 對尼加拉瓜軍事和準軍事活動案

1983年底和1984年初，美國派人在尼加拉瓜的布拉夫、科林托、桑提諾等港口附近布雷，范圍包括尼加拉瓜的內水和領海。這種活動嚴重威脅了尼加拉瓜的安全和航行，并造成了重大的事故和損失。尼加拉瓜于1984年4月9日向國際法院提出請求，對美國政府指使美國軍人和拉丁美洲國家的國民在尼加拉瓜港口布雷、破壞其石油設施和海軍基地、侵犯其領空主權以及在其境內組織和資助反政府集團等軍事和準軍事行動提出指控。尼加拉瓜請求法院判定美國的行動構成非法使用武力和以武力相威脅、干涉其內政和侵犯其主權，請求法院責令美國立即停止上述行動并對其國家和國民所受的損失給予賠償，請求法院指示臨時保全措施。美國提出種種反對理由，認為法院對本案不具有管轄權，要求法院將本案從受案清單中取消。

1984年5月10日，法院在確認爭端雙方分別于1929年和1946年發表的聲明有可能提供法院管轄權的根據的前提下，發布命令，拒絕了美國提出的將本案從法院的受案清單中取消的要求，指示了臨時措施。同年11月26日，法院結束了本案的初步階段的審理，就管轄權和應否接受該案的先決問題以15票對1票作出了肯定判決。法院初步判決后，美國于1985年1月18日宣布退出本案的訴訟程序。法院決定，根據《法院規約》第53條有關當事國一方不出庭的規定，繼續對本案進行審理。1986年6月27日，法院結束對本案實質問題階段的審理，就本案的實質問題根據國際習慣法作出了有利于尼加拉瓜的判決。

國際習慣是國際刑法的淵源，如海盜罪、販賣奴隸罪、戰爭罪等國際犯罪最初都是在國際習慣中形成和發展的。在這過程中，司法判例起到了很大的作用。例如，在Furund?ij a一案中，前南國際刑庭認為，強奸定義中的規則已經達到國際習慣法的標準?！敖乖谖溲b沖突中實施強奸和嚴重的性攻擊行為已經發展成為國際習慣法。這一規則先后明確規定于《利伯法典》第44條、《海牙第四公約》附加規定第46條以及該公約序言中的‘馬頓斯條款’。雖然紐倫堡法庭沒有將強奸和性攻擊作為單獨的國際罪行來起訴，但《管制委員會第10號法令》第2條第1款第C項卻明確將強奸作為反人類罪的一種類型。東京國際軍事法庭根據軍事指揮官理論，裁定豐田副武和松井石根兩位將軍因其部下在南京實施的、違反戰爭法規和慣例包括強奸和性攻擊暴行而構成犯罪。日本前外相廣田弘毅也因這些暴行而被判有罪。這一判決和美軍軍事委員會對山下智久的判決，以及共同第三條關于‘禁止損害個人尊嚴’這一習慣法規定，共同促成強奸罪和性攻擊罪發展為被普遍接受的國際習慣法。這些規定適用于所有類型的武裝沖突。毫無疑問，行為人都將為其在武裝沖突中實施的強奸和性攻擊行為承擔個人刑事責任?！?img alt="Prosecutor v.Furund?ij a, Case No.IT-95-17/1-T, Judgment,10 December 1998, pp.168-169." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/1A41E3/13544235603236006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751218217-Q0XEIeGJtqoQqHI19ghnpItCwkTWKwIC-0-fe521494b2e94c7617a70c545d0bf87d">另外，國家正式發表的官方聲明，同樣也非常重要。例如，前南國際刑庭在Tadi?一案中指出：“在判定某一習慣法或一般法律原則是否已經形成時，應當注意，鑒于這一事物的固有屬性，應首先考慮國家的官方聲明、軍事手冊和司法裁決等?！?img alt="Prosecutor v.Tadi?, Case No.IT-94-1, Decision,2 October 1995, p.99." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/1A41E3/13544235603236006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751218217-Q0XEIeGJtqoQqHI19ghnpItCwkTWKwIC-0-fe521494b2e94c7617a70c545d0bf87d">

3．一般法律原則

一般法律原則，是指各國法律體系中所包含的共同原則。在國際刑法領域，一般刑事法律原則，也是國際刑法的淵源之一，如罪刑法定原則、無罪推定原則等。這些法律原則，最初均源自國內法律制度，通過國際刑事司法的長期實踐，逐步被融入國際刑法體系之中。

一般法律原則成為國際刑法的淵源主要有兩種途徑：一是各文明國家明確認可這些法律原則的合理性；二是國際社會以國際條約的形式確認這些法律原則。如《公民權利和政治權利國際公約》就再次重申了罪刑法定原則。其第15條規定：“(1)任何人的作為或不作為，在發生當時依照國內法和國際法均不構成犯罪的，不視為犯罪。刑罰不得重于犯罪時法律的規定。犯罪后法律規定的刑罰較輕的，適用有利于行為人的法律；(2)任何人的作為或不作為，在發生當時依照各國公認的一般法律原則構成犯罪的，對其審判與刑罰不受本條規定的影響。”

從適用的位序來看，法律原則應當后于法律規則，因此，與國際條約和國際習慣法相比，一般法律原則應當處于補充適用的地位。換言之，只有在無法適用國際條約、國際習慣法時，才可適用各國法系所共有的一般法律原則。例如，在Kupre?ki? et al．一案中，前南國際刑庭在如何確定針對同一犯罪行為雙重指控時指出：“無論是難民法還是國際法委員會的草案，都無法解決關于迫害范圍的爭議，因此審判分庭必須求諸國際習慣法。事實上，本法庭規約不可能對具體的問題詳加規定，聯合國秘書長的報告對規約條文的解釋也沒有實質性的幫助作用，因此，本法庭應當依次適用以下法律淵源：(1)國際習慣法規則；(2)國際刑法一般性原則；(3)如果不存在國際刑法一般性原則，就適用世界主要法律體系制度中的刑法一般性原則；(4)如果不存在這些原則，就適用與國際司法正義的基本要求相一致的法律一般性原則。規約的起草者肯定是根據國際法來制定的，因此，對規約任何漏洞的填補都應當求諸國際法體系。”

4．司法判例

司法判例包括國際司法判例和國內司法判例。作為國際刑法輔助淵源的國際司法判例主要是國際軍事法庭、國際特設刑事法庭的判例，以及國際法院的某些判例。國際刑事法院成立之后，其所作出的判例，自然也應包括在內。這些國際司法機構在適用國際刑法審判案件時，必然要對國際刑法的原則、規則和制度加以確認和解釋。這種確認和解釋往往會在今后審判其他案件時被參照或援引，以維護法律的穩定性和權威性。對此，前南國際刑庭上訴分庭指出：“無論是普通法系還是民法法系，一個共同趨勢是，除非在極其特殊的情形下可以偏離，法院在就原理或者應用事項作出裁決時，通常都會遵循其先前的裁決，以維護法律的統一性、確定性和可預測性。”從理論上講，國際刑法并不是判例法，國際刑事司法機構作出的司法判決本身，并不構成國際刑法的首要淵源。但是，這些司法判例可以用來確定國際刑法原則、規則和制度，故而可以作為國際刑法的輔助淵源。

國際司法判例在確定某個習慣規則是否存在、如何最合理解釋某個條約性規則等方面，有著重要的作用。例如，在Akayesu一案中，盧旺達國際刑庭賦予了種族滅絕罪新的含義，認為如果行為人在實施強奸和性暴力時具有滅絕種族的特殊意圖，則該行為也可以構成種族滅絕罪。國際司法判例雖然不是嚴格意義上的先例，是否引用判例完全取決于每個案件的具體審理機構、待決問題的法律性質以及適用的具體方法等，但毫無疑問，國際刑事法庭作出的判例對其他法庭處理相同案件時具有非常重要的參照價值。《羅馬規約》第21條第2款規定：“本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規則?！钡?9條同時規定：“除對本案及案件當事各方外，法院的判決并無強制約束力?！北砻嫔峡矗@兩個條款似乎存在沖突。但是，綜合考慮，第59條的規定，恰恰表明第21條第2款關于法院判決的定位應是輔助淵源、判決說理，而非首要淵源、先例規則。簡言之，國際刑事法院排除了遵循先例規則，其所作出的所有判決都是說服性的，而非強制性的。《羅馬規約》也沒有明確國際刑事法院不同法庭所作出的裁判的效力等級。從功能設計來看，上訴庭的裁決似乎要高于審判庭、預審庭的裁決，因而其中蘊含的“指導原則”應當參照適用。從實踐來看，國際刑事法庭各個法庭大量參照之前的裁決，但也有不參照適用的例子。例如，在Katanga et al．一案中，預審庭的獨任法官認為，“考慮到規約第21條第2款，本次聽證的范圍、目的和性質以及本法院正在進行審理程序，本獨任法官認為，預審庭2008年6月13日的裁決并非必然對本庭具有約束力?！?img alt="Prosecutor v.Katanga et al., Case No.ICC-01/04-01/07, Decision,20 June 2008, p.59." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/1A41E3/13544235603236006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751218217-Q0XEIeGJtqoQqHI19ghnpItCwkTWKwIC-0-fe521494b2e94c7617a70c545d0bf87d">此外，雖然第21條第2款明確法庭可以參照的判例僅限于“本院”審理的判例，但這并非意味著法庭不能參照其他國際司法機構審理的判例。相反，在許多案件的審理中，法庭都參照適用了臨時國際刑事法庭和歐洲人權法院等機構作出的判例中蘊含的法律原則和法律規則。

國內司法判例在確定國際刑法的淵源時，其重要性要低于國際司法判例。國內司法判例通常只涉及一個國家在特定問題上的觀點，審判法庭適用的只是國內刑法中關于相關問題的規則和制度，因此，要通過不同國家的國內司法判例查找國際刑法的一般性原則，相當困難。但不管是確定國際習慣法還是國際刑法的一般性原則，國內司法判例仍有其作用。如“艾希曼案”、“巴比案”、“皮諾切特案”等國內法院的判決，對國際刑法的形成和發展也有著相當重要的影響。

5．國內立法

國內立法是國際刑法的輔助淵源。國際刑事法庭在適用一國的國內刑法時，該國的法律規定只是具有重要的參考價值，用來幫助法庭正確地理解該國內法的具體規則。從國際刑事法庭的實踐來看，是否適用一國的國內立法，取決于國際法庭的自由裁量?！肚澳蠂H刑庭規約》第24條關于刑罰的規定，就要求法庭在對被告定罪后量刑時要參考前南的法律，即“審判分庭可以適用的刑罰應當限于監禁。在決定監禁的期限時，法庭應當參考前南國內法庭關于量刑的通常做法。”這一規定有一定的合理性，因為被告在決定是否實施犯罪行為時，最有效的制約力量是其所在國家的國內法。如果被告違反這些法律，其應受懲罰的方式和程度自然應當根據其本國的法律確定。

國際刑事司法機構適用一國的國內立法時應當保持特別的謹慎，原則上只有在一國的國內立法不與國際法律制度相沖突時，才能被移進國際刑法。對此，卡塞斯法官在Erdemovi?一案中發表的獨立的異議意見認為：“除非國際刑法有關條款明示或默示規定，否則將國內法律體系(無論是普通法系還是民法法系)中某個特有的理念、框架、概念或術語機械地輸入國際刑事程序中都是不正確的。只有當某個國際規范作出明確規定，或者從國際規范的整個背景和精神來看均無助于解釋某個概念，才可以根據國內某個特殊的法律制度來確定條款的含義。”

6．國際刑法學家學說

歷史上，公法學家的學說對國際法的發展影響十分顯著。在自然法學說鼎盛時期，法學家的意見和法律分析比國家實踐和司法判決的作用還要大。但是隨著實在法學說的興起，條約和習慣在國際法淵源中逐漸取得了支配地位，公法學家學說的重要作用開始下降，但仍是一種重要的確定規范內容的方法。當然，公法學家的學說畢竟是個人作品，不可能等同于國際法本身，因而只能是作為確定法律規則的輔助資料。

在國際刑法領域，權威的國際刑法學家關于國際犯罪、刑事責任、國際追訴等學說在確定國際刑法的法律規則時，同樣是一個重要的輔助手段。應當指出的是，國際刑法學家的學說不僅包括他們個人撰寫的著作，而且包括他們個人或者學術團體對國際刑法規范的編纂。這種編纂雖然具有民間的性質，但是，經編纂而成的文獻集中反映了他們對相關問題的研究成果，屬于一種學術意義上的“應然之法”(Lex Ferenda)。

二、國際刑法的演進脈絡

(一)近代國際刑法的發展

有學者認為，國際刑法的起源可以追溯到神圣羅馬帝國的審判實踐，即公元1474年神圣羅馬帝國在德國的布賴阿赫成立一個由28名法官組成的軍事法庭，審判一位名叫彼得·馮·哈根巴赫的指揮官，指控其在軍事占領期間違反戰爭慣例和虐待平民，因而犯有違反神法和人道法的罪行。但在神圣羅馬帝國的版圖內，存在著數以百計的邦國，經年累戰。這些邦國，并不是真正意義上的國家，因而神圣羅馬帝國建立的法庭也不是真正意義上的國際法庭。事實上，國際刑法的產生是以具有共同利益的國際社會存在為前提的，古代社會并不具備這一條件，因而不可能產生近代意義上的國際刑法。

近代意義上的國際刑法肇端于1648年。這一年，歐洲結束了“三十年戰爭”，簽訂了《威斯特伐利亞和約》，承認當時處于神圣羅馬帝國統治下的眾多邦國是擁有獨立主權的國家。這標志著近代國際社會的形成，從而為國際刑法的產生和發展奠定了社會基礎。國際刑法的最初實踐主要表現在制裁海盜罪、販賣奴隸罪和戰爭罪。17世紀初，伴隨著資本主義的發展，地中海沿岸猖獗的海盜行為對歐洲國家的對外貿易和殖民活動構成了極大的威脅。在與海盜作斗爭的同時，歐洲國家對于海盜行為屬于危害國際社會共同利益的犯罪達成了共識。奧本海指出：“在近代意義的國際法產生之前，海盜已經被認為是違法行為，是‘人類的敵人’。根據國際法，海盜行為使海盜失去國民資格，因而失去其本國的保護……海盜行為是一種所謂的‘國際罪行’，被認為是所有國家的敵人，在任何地方都會受到懲處?！?img alt="L.Oppenheim, International Law:A Treatise, Vol.I, Longmans Green &Co.,1905, p.326." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/1A41E3/13544235603236006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751218217-Q0XEIeGJtqoQqHI19ghnpItCwkTWKwIC-0-fe521494b2e94c7617a70c545d0bf87d">這一觀點是對各國懲治海盜的習慣法規則的提煉。

自哥倫布發現美洲新大陸后，歐洲國家將大量的非洲和其他地區的人口作為奴隸販賣到美洲，從事種植和開礦等勞動。奴隸制度和奴隸販賣不僅是對人類尊嚴和平等權利的野蠻侵犯，也嚴重限制了資本主義對自由勞動力的大量需求。為此，國際社會先后多次召開會議，制止販賣奴隸的行為。1814年9月至1815年6月間，由奧地利政治家克萊門斯·文策爾·馮·梅特涅提議和組織的維也納會議，首次宣布販賣奴隸是非法行為。1841年《倫敦公約》規定，締約國對在大西洋和印度洋上從事奴隸買賣的船只有權進行登臨、搜查和拿捕。1890年《布魯塞爾禁止販賣奴隸條約》宣布，禁止一切形式的奴隸制度以及在海上和陸地進行的奴隸販賣，并且規定了取締奴隸販賣的國際合作措施。

近代以來，資本主義國家為了瓜分世界和爭奪霸權，彼此之間頻繁進行戰爭，而戰爭的殘酷性引起國際社會的強烈關注。19世紀中期以來，國際社會簽訂了一系列規范戰爭行為和武裝沖突的條約，以限制作戰手段和方法的使用，保護平民和戰爭受難者。這些條約包括：1856年《關于海戰的巴黎宣言》、1864年《關于改善戰地武裝部隊傷者境遇的公約》、1868年《禁止在戰爭中使用某些爆炸性子彈的圣彼得堡宣言》、1899年《海牙公約和宣言》、1907年《第二次海牙和平會議公約與宣言》等。這些條約禁止和譴責違反國際人道法的行為，體現了違反戰爭法構成戰爭犯罪的思想。

(二)現代國際刑法的發展

從一戰結束至今是現代國際刑法的發展時期。根據國際關系的不同特點，這一時期國際刑法的發展可以分為三個階段。

1．現代國際刑法的初創期(1918—1945)

鑒于一戰給人類帶來的巨大災難，國際社會開始了起訴戰爭罪犯的艱難嘗試，并促進了國際刑法的發展。1919年召開的巴黎和會決定建立一個“戰爭發起者責任與懲罰委員會”，授權其調查那些戰爭發起者以及在戰爭中嚴重違反戰爭法規和慣例的人的責任。該委員會經過緊張的調查，于1920年提交了一份報告，列舉了德國及其盟國軍隊在戰爭期間所犯的32種違反戰爭法的罪行，指出任何實施這些罪行的個人均應受到懲罰。報告所附的一份名單中列舉了895名戰犯。同時，鑒于1915年土耳其對亞美尼亞人的大屠殺，該報告還指控一些土耳其官員和個人犯有“違反人道主義法的罪行”。1919年簽訂的《凡爾賽和約》第227條規定，德皇威廉二世犯有嚴重違反國際道德和條約神圣義務的罪行，應當受到協約國組成的軍事法庭的審判。同時，根據該和約第227條和第228條，德國政府承認協約國軍事法庭有權審判違反戰爭法規和慣例的個人，這些人應該在任何一個協約國的軍事法庭或者由若干協約國共同組成的軍事法庭接受審判。但是，上述規定并未得到真正落實。由于德國的投降并不是無條件的，德國政府對協約國引渡戰犯的請求擁有否決權，因而最終是由德國最高法院在萊比錫審理，但是，在協約國要求引渡的所有戰犯中只有12名受到審判。結果可想而知，法庭審理本身就是一場鬧劇，判處的刑罰也是象征性的，從而使整個審判活動歸于失敗。然而，《凡爾賽和約》畢竟首次明確了以官方資格行事的個人，包括國家元首的犯罪主體地位和刑事責任，因而對國際刑法的發展產生重大的影響。

與此同時，國際社會一直致力于限制戰爭及禁止戰爭。1919年簽訂的《國際聯盟盟約》雖未全面禁止戰爭，但采取了限制戰爭的立場。盟約要求會員國履行不從事戰爭與和平解決國際爭端的義務，其第12條規定，國際聯盟會員國之間如發生爭端，應提交仲裁、司法解決或國際聯盟行政院審查，即“非俟仲裁庭判決或行政院報告后3個月屆滿之前，不得從事戰爭”。1928年簽訂的《關于廢棄戰爭作為國家政策工具的一般條約》(又稱《巴黎非戰公約》、《白里安—凱洛格公約》)首次在法律上全面禁止以戰爭作為推行國家政策的工具。該公約第1條規定：“締約各方以它們各國人民的名義鄭重聲明，它們斥責用戰爭來解決國際糾紛，并在它們相互關系上，廢棄戰爭作為實行國家政策的工具?！钡?條規定，締約各方同意，“它們之間可能發生的一切爭端和沖突，不論其性質或起因如何，只能用和平方法加以處理或解決”。但是，由于缺乏有效的實施機制和應有的制約力量，公約未能阻止二戰的爆發。盡管如此，公約的重要意義仍然不容忽視，特別是在確定侵略戰爭的非法性和侵略罪方面首次提供了條約法的根據。

此外，在這一時期，國際社會還簽訂了大量的國際公約。例如，1921年《禁止販賣婦女兒童國際公約》、1923年《禁止販賣與傳播淫穢出版物國際公約》、1925年《國際鴉片公約》、1926年《禁奴公約》、1929年《禁止偽造貨幣國際公約》、1931年《限制和管理麻醉品生產、銷售公約》、1933年《禁止販賣成年婦女的國際公約》、1936年《禁止非法販賣危險的麻醉品公約》等。這些公約的簽訂，擴大了國際刑法實體法的范圍，豐富了有關國際犯罪的原則和規則的內容。

2．現代國際刑法的成熟期(1945—1991)

二戰之后懲治戰爭罪犯的活動，促使國際刑法的發展達到高潮，也為其進一步發展奠定了基礎。1945年8月8日，美國、蘇聯、英國、法國四國代表簽訂了《關于控訴和懲處歐洲軸心國主要戰爭的協定》(簡稱《倫敦協定》)，該協定的附件即《紐倫堡憲章》。根據憲章的規定，歐洲國際軍事法庭有權審判和處罰所有為軸心國利益而以個人或團體成員資格實施反和平罪、戰爭罪和危害人類罪的人員。1945年10月18日至1946年10月1日，歐洲國際軍事法庭在德國紐倫堡對戈林、里賓特洛普等22名德國主要戰犯進行了審判，判處戈林等12人絞刑、赫斯等3人無期徒刑、鄧尼茨等4人有期徒刑、沙赫特等3人無罪釋放。1945年7月26日，中國、美國和英國三國領導人共同發表了《敦促日本投降的波茨坦公告》(簡稱《波茨坦公告》)，明確宣告要對戰犯處以嚴厲的法律制裁。同年8月8日，蘇聯對日宣戰后加入了該公告。1946年1月19日，遠東盟軍最高統帥總部發布了《東京憲章》。1946年5月3日至1948年11月12日，遠東國際軍事法庭在日本東京對被指控犯有反和平罪、戰爭罪和反人道罪的東條英機、板垣征四郎、松井石根等25名甲級戰犯進行了審判，判處東條英機等7人絞刑、荒木貞夫等16人無期徒刑、重光葵等2人有期徒刑。紐倫堡審判和東京審判是人類歷史上第一次真正意義上的國際刑事審判，兩個法庭的憲章及其審判活動，提供了解決武裝沖突的和平路徑，創設了新的國際法原則。

鑒于二戰期間德國法西斯對猶太民族慘無人道的滅絕行為以及日本法西斯在南京等地實施的大屠殺的慘痛教訓，1948年12月9日，聯合國大會通過了《防止及懲治滅絕種族罪公約》。這是聯合國成立以來通過的第一個制裁國際犯罪的公約。1949年8月12日，各國代表在日內瓦簽訂了四項公約(通稱《日內瓦四公約》)，即《改善戰地武裝部隊傷者病者境遇的日內瓦公約》(又稱《日內瓦第一公約》)、《改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇的日內瓦公約》(又稱《日內瓦第二公約》)、《關于戰俘待遇的日內瓦公約》(又稱《日內瓦第三公約》)和《關于戰時保護平民的日內瓦公約》(又稱《日內瓦第四公約》)。1977年6月8日，又在日內瓦通過了兩個附加議定書，即《1949年8月12日日內瓦四公約關于保護國際性武裝沖突受難者的附加議定書》(又稱《第一附加議定書》)和《1949年8月12日日內瓦四公約關于保護非國際性武裝沖突受難者的附加議定書》(又稱《第二附加議定書》)。根據上述公約及附加議定書的規定，嚴重違反公約和議定書的行為應視為戰爭犯罪，締約國應相互合作并與聯合國合作，對這種行為予以懲處。

除上述公約之外，國際社會在這一時期簽訂的涉及制裁國際犯罪的公約主要有：1956年《廢止奴隸制、奴隸販賣及類似奴隸制的制度與習俗補充公約》、1963年《關于在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》、1970年《關于制止非法劫持航空器的公約》、1971年《關于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》、1971年《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》、1973年《關于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》、1979年《反對劫持人質國際公約》、1980年《核材料實物保護公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、1988年《聯合國禁止非法販賣麻醉藥品和精神藥物公約》，等等。同時，歐洲理事會的成員國還簽訂了許多區際刑事司法協助方面的公約，如1957年《歐洲引渡罪犯公約》、1959年《歐洲刑事互助公約》、1970年《關于刑事判決的國際效力的歐洲公約》、1972年《關于刑事訴訟移轉的歐洲公約》、1983年《關于被判刑人移轉的歐洲公約》等。這些公約從不同的角度對國際犯罪的構成和追訴進行了規定，為國際社會懲治國際犯罪和加強國際刑事合作提供了法律依據。

這一時期，國際刑法的編纂工作也開始加快了步伐。1947年聯合國大會要求“國際法法典化委員會”(Committee on the Codification of International Law)，即“國際法委員會”(International Law Commission)的前身，開展以下工作：一是系統表述在《紐倫堡國際軍事法庭憲章》以及該法庭判決中所認可的國際法原則；二是起草一份關于反和平和危害人類安全之罪行(offences)的治罪的法典草案。1950年國際法委員會完成了第一項工作，編纂了《紐倫堡憲章》和法庭判決中所適用的國際法原則，即“紐倫堡原則”。1954年國際法委員會草擬了《危害人類和平與安全非法行為法典草案》。1988年草案名稱中的“offences”被修改為“crimes”，以增強對犯罪行為嚴重程度的認識。1991年《危害人類和平與安全罪法典草案》的正式文本完成，國際法委員會一讀通過。1993年聯合國大會第六委員會對草案進行了審議，提出了許多修改意見。

與此同時，聯合國也開始關注建立一個常設性國際刑事法院的問題。1948年聯合國大會要求國際法委員會下屬的國際刑事司法協會擬定國際刑事法院規約。1951年該協會制定了《國際刑事法院規約草案》，并于1953年進行了修訂。

此外，國際刑法的民間編纂活動也是如火如荼地進行。1928年國際刑法學會(International Association of Penal Law)起草了一項國際刑事法庭規約草案。1935年時任會長V.V．佩拉完成了國際刑法典草案。1976年國際刑法學會理事會委托秘書長巴西奧尼教授起草國際刑法典草案，并于1979年7月完成。草案經國際刑法學會理事會和國際刑法學高級研究院修改定稿后，于1980年公開出版，名為《國際刑法—國際刑法典草案》。1984年國際刑法學高級研究院建議巴西奧尼教授擬定一部包括國際刑事法院規約在內的國際刑法典草案。1987年7月修訂的《國際刑法典和國際刑事法庭規約草案》正式出版。

3．現代國際刑法的創新期(1991—至今)

冷戰結束和蘇聯的解體導致國際關系在一定程度上得以緩和，但是國際社會并不太平，前南解體導致的武裝沖突、日趨嚴重的跨國犯罪和經濟犯罪、“9·11”事件等，對國際社會的共同利益和公共秩序提出了嚴重的挑戰，從而再次推動國際刑法進一步發展。

前南在1991年開始的解體過程中，發生了不同國家和民族之間的激烈武裝沖突，出現了嚴重違反戰爭法和國際人道主義法的罪行。1993年2月22日，聯合國安理會通過了第808(1993)號決議，決定成立一個“起訴對1991年以來在前南境內所犯的嚴重違反國際人道主義法行為負責的人的國際法庭”(即“前南國際刑庭”[International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, ICTY])。同年6月，聯合國安理會第827(1993)號決議通過了《前南國際刑庭規約》，法庭正式成立，法庭所在地設在荷蘭的海牙。根據規約規定，法庭有權管轄的犯罪是1991年以來在前南境內發生的嚴重違反《日內瓦四公約》的犯罪、違反戰爭法規和慣例的犯罪、危害人類罪和種族滅絕罪。1994年7月，法庭開始全面運作。截至2012年7月31日，法庭共對161個被告提出指控，其中126個已經定案，另有1個處于預審階段，17個正在審判分庭審理，17個正在上訴分庭審理。

1994年，盧旺達境內的胡圖族人和圖西族人之間爆發了嚴重的武裝沖突，沖突中發生了嚴重違反國際人道主義法、大規模屠殺平民的罪行。1994年11月8日，聯合國安理會通過第995(1994)號決議，決定成立一個“起訴應對1994年1月1日至12月31日期間在盧旺達境內的種族滅絕和其他嚴重違反國際人道法行為負責者，以及應對這一期間鄰國境內種族滅絕和其他這類違法行為負責的盧旺達公民的國際刑事法庭”(即“盧旺達國際刑庭”[International Criminal Tribunal for Rwanda, ICTR])，并通過了《盧旺達國際刑庭規約》。1995年2月22日，聯合國通過第977(1995)號決議，決定法庭地址設在坦桑尼亞的阿魯沙。法庭的職權是審判應對1994年1月1日至1994年12月31日期間在盧旺達境內所犯的滅絕種族罪和其他嚴重違反國際人道主義法的罪行負責的人，以及應對鄰國所犯的滅絕種族罪和其他此類罪行負責的盧旺達公民。1996年9月，法庭開始正式運轉。截至2012年8月1日，法庭共對88人提出指控，其中僅有1尚在審判分庭審理，上訴分庭對43人作出了判決。

上述兩個國際刑事法庭旨在對犯有國際罪行的個人行使刑事管轄權，反映了冷戰后國際社會對打擊嚴重國際犯罪的共識。兩個法庭的建立和實踐在程序法、實體法和國際刑事合作方面都有新的突破，對建立和完善國際刑法的直接實施機制進行了有益的嘗試。前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的“司法實踐和已決案例將成為整個國際社會的共同遺產，為其他的國際刑事審判機構，特別是國際刑事法院，以及世界各國的司法改革提供寶貴的經驗與教訓，并將有力地促進國際社會以及各個國家的法治建設。”然而，這兩個國際刑事法庭，特別是盧旺達國際刑庭在實際運作中出現太多的問題。為此，聯合國加快了建立一個常設性國際刑事法院的步伐。1998年7月17日，在意大利羅馬召開的聯合國外交會議以120票贊成、21票棄權和7票反對的壓倒性多數通過了《國際刑事法院規約》。2002年7月1日，規約開始生效，國際刑事法院(International Criminal Court, ICC)正式成立。2003年2月，第一屆規約締約國大會選舉產生了國際刑事法院首任18位法官，全體法官于2003年3月11日宣誓就職。2003年4月，各締約國選舉阿根廷籍莫雷諾·奧坎波(Moreno Ocampo)擔任國際刑事法院的首任檢察官。國際刑事法院的成立，是國際社會長期努力的結果，反映了世界各國人民的共同價值和愿望，標志著國際刑法在實體法和程序法方面日臻成熟，國際刑事司法進入一個新的歷史階段。

這一時期，在聯合國的主持下還簽訂了一些打擊國際犯罪的公約，主要是：1997年《制止恐怖主義爆炸的國際公約》、1999年《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪國際公約》、2003年《聯合國反腐敗公約》和2005年《制止核恐怖主義行為的國際公約》等。這些公約的制定，進一步加強了國際社會對恐怖主義犯罪、跨國有組織犯罪和經濟犯罪、貪污賄賂犯罪、洗錢犯罪等國際犯罪的打擊力度。此外，國際刑法的編纂工作也取得了重大的進展。1996年國際法委員會二讀通過了《危害人類和平與安全罪法典草案》，標志著國際社會朝著制定國際刑法典的方向邁出了一大步。