第一節 國際刑法的概念

一、國際刑法的性質之爭

(一)國際刑法是一個獨立的法律體系

作為一個新興的法律領域，國際刑法業已獲得了充分的發展。但是綜觀國際刑法的整個發展史，在關于是否存在國際刑法這一本源問題上，理論界曾先后存在否定論和肯定論兩種對立的主張。

否定論者認為，國際法中不可能產生真正意義上的刑事法律規范，國際刑法是不存在的。例如，現代國際法之父拉薩·奧本海(Lassa Oppenheim)就堅決否定國家的刑事責任。“國際法作為主權國家之間而非之上的法律的性質，排除了因國際違法行為而懲罰國家的可能性，同時也排除了從刑事犯罪的角度看待這種違法行為的可能性。在目前的情況下，國際違法行為唯一可能的法律后果就是提供物質或道義的賠償。”著名國際法學家喬治·施瓦曾伯格(Georg Schwarzenberger)教授亦認為，所謂國際刑法，實質上是國內刑法的組成部分，國際法中并不存在真正的刑法規范，因為缺乏一個超國家的權威機構。“國際法在國內刑法低于國際社會認可的最低標準且不對國家主權加以限制的前提下，對國內刑法作出規定。在國家缺乏管轄權或者對管轄權存在爭議的情況下，國際法可以授權國家根據國內法行使刑事管轄權。但迄今為止，國際法還沒有形成自己的刑法制度。”遠東國際軍事法庭法官拉達·賓諾德·帕爾(Radha Binod Pal)同樣認為國際刑法是不存在的，他在《遠東國際軍事法庭判決書》中所發表的異議意見甚至全面否定了東京審判的合法性。“當害怕因實施特定行為而受到懲罰的心理不是源于法律而是源于戰敗的事實時，法律就不可能產生比任何戰爭的戰敗風險更大的威懾。如果只有在違法者被強權或實力征服后，法律才會發生效力，則這種法律也就失去存在的必要性。”

肯定論者認為，國際刑法是一個客觀存在的法律領域，是防止和懲處國際犯罪和國際刑事司法合作的規范。例如，前南斯拉夫國際刑事法庭(簡稱“前南國際刑庭”)第一任庭長安東尼奧·卡塞斯(Antonio Cassese)認為，國際刑法是現代國際法的一個新的分支，其形成經歷了一個過程。“國際犯罪的名單，即國際法要求行為人承擔刑事責任的行為類型，是逐漸增加的。在19世紀末以及之后很長的一段時期，只有戰爭罪是可罰的……直到二戰以后，才增加了新的罪名。”伊利亞斯·班特卡斯(Ilias Bantekas)和蘇珊·納什(Susan Nash)指出，國際刑法是由國際法和國內刑法兩個學科融合而成的一個學科，既屬于國際法的一個分支，也屬于國內刑法的組成部分。“國際刑法是由國際法和國內刑法兩個法律部門融合而成的。雖然人們可以在國際法學中找到刑法的某些要素，但是，國際刑法學科肯定不僅僅是由這些要素構成的。國際刑法的存在根源于國際法的淵源和過程，也就是說，國際法的淵源和過程創設了國際刑法。”國際刑法學之父謝里夫·巴西奧尼(Cherif Bassiouni)教授亦認為，國際刑法是由國際法、國內刑法、比較刑法和程序法，以及國際性和區域性的人權法綜合而成的學科體系，其既不是國際法的一個分支，也不是國內刑法的組成部分，而是一個獨立的法律體系。“一種被稱為‘國際刑法’的學科確實存在，該學科具有自身的價值定位，其不同組成部分之間具有某種功能上的聯系。”

“實踐超越理論”，筆者認為，否定論的觀點在特定的歷史時期有其一定的道理，但放眼當今世界，國際刑法作為一門獨立的法律部門已經是一個不容辯駁的既成事實。國際刑法從無到有，發展至今，其內容不斷豐富和完善，基本形成了包括實體法和程序法在內的比較完整的法律體系。國際刑法已經是一個客觀存在的法律領域，具有獨立的學科地位。國際刑法是國際法和國內刑法(刑事法)的匯集，是一個相對獨立的法律體系。一方面，從表現形式看，國際刑法通常表現為國際條約、國際習慣和一般法律原則等，這些基本屬于國際法的范疇；另一方面，從規范內容來看，國際刑法主要涉及犯罪構成、刑事責任、刑事司法合作、刑事訴訟程序等內容，這些又屬于刑事法的范疇。國際刑法的內容既來源于國際法，又來源于國內刑法，是國際法的刑法部分與國內刑法的國際法部分的交叉和重疊。正如巴西奧尼教授所言，國際刑法是國際法的刑法部分和國內刑法的國際部分相融合的產物。這兩個不同的法律部門在形式上沿著不同的途徑產生和發展，既彼此獨立，又相互補充。國際刑法的刑法內容包括：國際犯罪、國際刑事責任的構成要素、國際刑法直接執行模式的程序規定，以及國際刑事間接執行模式的強制規定。國際刑法的刑法內容已有所擴大，從而與國內刑法發生重疊，如國內刑法的總論部分，在國際刑法中已經上升為法的一般原則，并適用于國際司法程序或直接執行制度。國內刑法的國際法內容包括：域外管轄原則、國家之間及國家與國際司法機構之間刑事管轄權的沖突、國際刑事合作或間接執行制度方面的國際法律淵源。

但是，在國際法的刑事部分和國內刑法的國際部分融合之后，國際刑法則具有不同于其組成部分的自身獨有的特征，從而由附屬的法律分支躍升為獨立的法律體系，形成一套相對獨立的罪責認定和追訴體系。這種融合，不是簡單地相加和匯總，而是在共同價值目標指引下的功能整合和學科創新。正如安沙克·基蒂猜沙里(Kriangsak Kittichaisaree)教授所言：“國際刑法既不同于國內刑法，也不同于一般國際人權法。例如，根據《國際刑事法院羅馬規約》(以下簡稱《羅馬規約》)成立的國際刑事法院，是要懲罰那些國際社會關心的‘最嚴重的罪行’，而不是一般違反人權法的行為，雖然根據該規約第21條第3款的規定，國際刑事法院解釋和適用法律時，應當符合國際社會認可的人權標準。”

(二)國際刑法與國內刑法的關系

國際刑法與國內刑法有著密切的聯系，國際刑法的一些基本原則、制度、概念和術語等均來自于國內刑法；國際刑法的有效實施在很大程度上也需要國內刑事立法和刑事司法的協作配合。但是，二者的區別也是明顯的。

1．立法目的不同

國內刑法的立法目的是通過懲治刑事犯罪來維護本國的社會利益或公共秩序，而國際刑法的立法目的是通過懲治國際犯罪來維護國際社會的共同利益和公共秩序。

2．制定方式不同

國內刑法是由國家立法機關制定的，反映的是一國國民的意志，受該國的憲法原則、規則的制約。國際刑法是國家之間以協議的方式制定或認可的，反映的是各國共同的協調意志和整合的價值觀念，受強行法的制約。

3．法律淵源不同

國內刑法的淵源主要是國家立法機關制定的刑法，偶爾也包括國際條約。國際刑法的淵源與國際法的淵源大體相同，主要包括國際條約、國際習慣和一般法律原則。在特殊情況下，國內刑法可以作為國際刑法的輔助淵源。

4．內容范圍不同

國內刑法規定的犯罪是嚴重危害本國社會公共利益和應受刑罰處罰的行為，其效力基本限于本國主權所及的范圍。國內刑法是刑事實體法，其內容是具體犯罪的構成及其處罰，與國內刑事訴訟法嚴格區別。國際刑法規定的犯罪主要是危害國際社會共同利益的犯罪，其效力一般及于整個國際社會。國際刑法是實體和程序的統一，其內容既包括刑事實體規范，也包括刑事程序規范。這是因為國際刑法的制定依賴于各國的妥協禮讓、國際刑法的實施倚賴于各國的互助合作，因而在規范實體事項時，必須同時規范程序事項。

5．適用主體不同

國內刑法主要適用于個人和法人等，不包括國家。這是因為，國內刑法的制定主體是代表國家的立法機關，其不可能將所代表的國家規定為犯罪主體。國際刑法則不同。雖然國際條約規定的犯罪主體主要是個人，但國家作為犯罪主體已經逐步成為國際習慣法規則，只是在承擔刑事責任方面較為特殊而已。正如王鐵崖教授所言：“如果一個國家并未犯下侵略戰爭的罪行，那么代表該國行事的人就不應該因此受到懲罰；反之，正是由于侵略國家負有這方面的罪責，才使得代表國家活動的有關人員必須承擔國際刑事責任。當然，往往并不對國家實施刑罰，而只將刑罰加之于個人。然而，這并不因此而否定國家在這方面所應負的國際刑事責任。”

6．識別難易不同

國內刑法一經頒布，內容即已確定，不存在識別的難題，這是因為明確性原則對國內刑法要求很嚴。國際刑法，特別是習慣法規則，通常要經過復雜的識別活動、確定具體的權利和義務之后，才能予以適用。識別的過程，事實上也是國際習慣法規則的形成過程。

7．豁免程度不同

國內刑法對他國及其政府首腦、外交人員、政府官員以及國際組織人員的犯罪行為一律予以豁免，不得以任何名義對其起訴和審判。對上述人員的國際犯罪行為，國際刑法原則上也予以豁免，但對某些極其嚴重的國際犯罪行為，則不予豁免。

8．實施方式不同

國內刑法以直接實施為主，間接實施為輔。國內刑法的實施通常是由國家司法機關在其管轄范圍內根據本國刑事訴訟法對犯罪行為直接進行偵查、起訴、審判和執行。在特殊情況下，涉及對外國法院判決的承認和執行、國際刑事司法協助等。國際刑法以間接實施為主，直接實施為輔。制裁國際犯罪的任務主要由各國司法機關承擔。國家根據國際條約和國際習慣，將國際刑法規定的犯罪作為國內刑法上的犯罪，由本國司法機關追究犯罪人的刑事責任。另外，根據國際條約或國際組織決議成立的國際刑事司法機構有權直接實施國際刑法，對特定的國際犯罪直接進行偵查、起訴、審判和執行。

二、國際刑法的定義之辨

關于國際刑法的定義，歸納起來，大致有以下三種主張：一是從國內刑法的角度下定義，認為國際刑法屬于國內刑法的范疇，是國內刑法的空間效力適用范圍和引渡等司法協助意義上的問題，即認為國際刑法就是“刑事沖突法”；二是從國際法的角度下定義，認為國際刑法屬于國際法的范疇，是國際公約中有關刑事問題的國際法規則，即認為國際刑法是“刑事國際法”、“公約的國際刑法”；三是從國際法和國內法相結合的角度下定義，認為國際刑法具有國際法和國內法的雙重屬性，既包括國家關系中的重大國際犯罪行為，也包括一國國內發生而造成嚴重后果的涉外刑事犯罪行為。上述觀點從不同的角度揭示了國際刑法的特征，有一定的可取性，但也存在一些缺陷。第一、二種觀點片面地看待國際刑法的性質，單純地從國際法或者國內刑法的角度解釋國際刑法，難以全面反映國際刑法的內容。第三種觀點對國際刑法的獨立性缺乏深刻的認識，且囿于在刑事實體法的層面來界定，忽略了國際刑法中的刑事程序、刑事司法合作等內容，也不甚妥當。

筆者認為，國際刑法是國際法的刑法化和刑法的國際化的融合，涵括了國際法和刑法的內容和體系，具有極強的邊緣交叉性。在國際法方面，國際刑法涵括了國際人道法、國際人權法的基本原則以及國際法中的國際罪行部分；在刑法方面，國際刑法涉及刑事實體法、刑事程序法、刑事證據規則、刑事司法合作等內容。因此，所謂國際刑法，是指國際社會為了維護各國的共同利益和公共秩序，預防和制裁國際犯罪而制定的，由國際刑事法庭實施或者由國內刑事法庭實施的一系列法律規范的總和。一方面，國際刑法的內容相當廣泛，涵括了國際法、國際人道法、國際人權法、刑事實體法、刑事程序法、證據法等諸多方面。在國際刑法中，國際人道法的內容占據非常突出的位置。從某種意義上說，國際刑法的主要價值在于保護武裝沖突中的被害人。“國際刑法是規范國際犯罪的法律。它是國際法中的刑罰方面(包括國際人道法關于武裝沖突中保護被害人的規定)和國內刑法中的國際方面的匯集。”雖然如此，但也不能將國際人道法與國際刑法混同，更不能將其內容視為國際刑法的全部。另一方面，國際刑法的實施既包括直接實施，也包括間接實施。格哈德·沃勒(Gerhard Werle)教授認為，國際刑法中國際刑事法庭制裁個人的國際犯罪行為的法律規則，其直接法律淵源是各種特設或常設國際刑事法庭的憲章或規約，其內容包括懲治個人國際犯罪的實體法、程序法和執行法。這一定義將國際刑法局限于國際刑事司法機構實施的“純粹的國際刑法”，略顯狹窄，宜將國內刑事司法機構實施的情形亦包括在內。不過，需要指出的是，當國際刑法由國內刑事司法機構實施時，通常要轉化為國內刑法，因而其“國際化”色彩減弱不少，與國際刑事司法機構實施的影響力是不可同日而語的。正基于這一點，絕大多數學者采取這種相對狹義的國際刑法說，即認為國際刑法主要是指關于國際刑事司法機構開展刑事法律運用及其實踐的一門學科。

三、國際刑法的特征之析

國際刑法從其誕生之日起，即伴隨著國際社會政治、經濟和文化的發展而不斷完善。與其他法律部門相比，國際刑法具有以下基本特征：

(一)目的的鮮明性——維護世界共同利益

國際刑法的目的是維護整個國際社會的共同利益。每個國家都有自己的利益追求，但各國在追求利益時應當遵循基本的行為規則。然而，有的國家在追求利益時卻不惜采取犯罪的手段。有的犯罪行為震撼了整個人類社會，侵害了國際社會的共同利益。為了有效地懲治這些犯罪，維護國際社會的共同利益，維護世界的和平與安寧，最大限度地保障全人類的共同利益，各國在懲治國際犯罪方面達成共識，制定規范，共同打擊。如《羅馬規約》在開篇即宣告：“本規范的締約國：意識到各國人民唇齒相依，休戚與共，他們的文化拼合組成人類共同財產，但是擔心這種并不牢固的拼合隨時可能分裂瓦解；注意到在本世紀內，難以想象的暴行殘害了無數兒童、婦女和男子的生命，使全人類的良知深受震動；認識到這種嚴重犯罪危及世界的和平、安全與福祉；申明對于整個國際社會關注的最嚴重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰；為有效懲治罪犯，必須通過國家一級采取措施并加強國際合作；決心使上述犯罪的罪犯不再逍遙法外，從而有助于預防這種犯罪……”這一宣告，充分表明了國際刑事法院懲罰國際犯罪、維系國際社會共同利益的宗旨。

(二)規范的針對性——制裁國際犯罪

國際刑法將國際犯罪作為自己的制裁對象。國際刑法并不是對所有犯罪行為都進行懲治，它懲治的只是性質極其嚴重、危害整個國際社會共同利益的犯罪行為。如1948年《防止和懲治種族滅絕罪行公約》規定的“種族滅絕罪”、1949年《日內瓦四公約》規定的“嚴重違反”行為等、1998年《羅馬規約》規定的“滅絕種族罪”、“危害人類罪”、“戰爭罪”和“侵略罪”。由于國際刑法是以國際犯罪為制裁對象的，因此，它主要調整的是由國家組成的國際社會與國際犯罪主體之間的關系。

(三)內容的多元性——實體與程序一體

國際刑法涉及范圍很廣，包括國際人道法、國際人權法以及各國國內刑法的一些內容。國際條約中關于人權保障的規定、國際人權機構的司法實踐經驗，國際刑法均予以吸收。絕大多數國家國內刑法所規定的一些基本原則和規則，如罪刑法定原則、無罪推定原則等，也被國際刑事審判實踐所遵循。國際刑法主要由兩類規范組成：一是實體法規范，即與國際犯罪有關的國際法規則，包括法律的基本原則、國際犯罪的定義和構成、國際刑事責任原則等內容；二是程序法規范，即對國際犯罪進行追訴必須遵守的規則，包括管轄權、國際犯罪的審理、國際刑事司法合作、刑事判決的承認與執行等內容。實體法與程序法融為一體不僅是國際刑法總體結構的特點，也是相關國際公約的特點。例如，《羅馬規約》既規定了刑法的一般原則，滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪的構成要件及刑罰，又規定了對這些犯罪進行調查、起訴、審判、上訴、國際刑事合作與執行等事項，還規定了法院的設立、組織機構和行政管理等方面的內容。這種將實體規范與程序規范悉數囊入的模式，和國內刑法與刑事訴訟法嚴格區分的模式完全不同。這種“大雜燴”的立法模式，雖在邏輯體系性上難免失之精密，但在司法適用上卻收之便宜。

(四)執行的強制性——一種新型“硬法”

在所有的法律部門中，刑法是最具有強制力的法律規范。國際刑法也是一樣，這是其不同于其他國際法分支而具有刑法特質的地方。一般的國際法規則主要是為了協調主權國家的利益，目的是保證所有國家在國際社會中都能夠和平共處，因而特別強調“共存”和“合作”。在條約履行方面，也沒有一個超國家的強制執行機構。因而，國際公法也有“軟法”之稱。國際刑法則不同，其目的是維護國際社會的共同利益，懲治國際罪行，因而通常都有一個臨時或常設的強制執行機構來執行國際刑法規范。例如，聯合國安理會1993年5月關于成立前南國際刑庭的第827號決議明確聲明：“……(安理會)設立一個國際法庭，其唯一目的，是起訴對自1991年1月1日起至一俟和平恢復之日安理會確定的日期止，在前南境內實施的嚴重違反國際人道法行為負責的人。”基于這一目的，安理會賦予前南國際刑庭強制實施法律的權力。又如，安理會1994年11月在成立盧旺達國際刑事法庭(簡稱“盧旺達國際刑庭”)的第955號決議中也明確表明：“聯合國安理會在研究了關于盧旺達局勢的大量調查報告后認為，在盧旺達境內發生了滅絕種族以及其他有系統的、大規模嚴重違反國際人道法的行為。”安理會斷定“這一局勢持續對國際社會的和平和安全構成了威脅”，因而決定成立盧旺達國際刑庭。同樣，安理會也賦予盧旺達國際刑庭強制實施法律的權力。

(五)實施的合作性——依賴各國司法合作

國際刑法規定的是危害國際社會共同利益的犯罪，其效力往往超出一國主權之外，因而特別強調各國的合作。這種合作不僅表現在國際刑法的立法過程中，而且也表現在國際刑法的實施過程中。無論是國際條約還是國際習慣，其規制、導引功能的充分發揮，都取決于絕大多數國家的締結、加入或認可。國際刑法的實施，更有賴于各國的真誠合作，如國際刑事法庭要求有關國家或政府官員提供證據或線索，引渡受追訴的罪犯，關押被判刑的罪犯等。國際刑法的實施必須取得主權國家的同意和認可，并以特定的方式進行，如通過國際刑事法院或國際刑事司法合作來追訴國際犯罪。也就是說，國際刑法的實施，一般會涉及不同國家的刑事司法活動，因而特別需要各國的合作和配合。