0.5 相關概念界定

0.5.1 產業政策法與相關概念辨析及修正

弄清產業政策法需要辨析產業政策法與產業政策，產業政策法與產業法、產業經濟法等概念。

對于產業政策與產業政策法的區別，法學界目前有模糊兩者界限的趨勢，認為產業政策法是政策與法律相互交叉而形成的一種法律。即“在產業政策法中，政策是內容，法律是形式，或者說產業政策獲得了法律的表現形式，進而具有法律的一般性質，如規范性和約束性，或者說政策本身就具有法律性質，在這里，政策和法律融為一體”。^[28]或者認為“產業政策法是產業政策的法律化，產業政策與產業政策法是融為一體的”。^[29]很多學者不再嚴格區分兩者，在著作中或論文中等同使用。

但是絕大多數學者認為產業政策與產業政策法有區別，兩者是不能混淆的。其中李昌麒教授在《政府干預市場的邊界——以和諧產業發展的法治要求為例》指出，產業政策作為一項宏觀經濟政策由于受主體管理能力、執行能力、信息傳導強弱影響，以及外部不經濟等因素，不可避免地存在失靈，產業政策也會因政府缺陷而失靈，如果“因只強調政府干預，或淡化干預政府。這種‘政策之治’而非‘法律之治’所帶來的直接惡果就是，造就了大量不透明和不公平的臨時與短期的規則，為政府設租與尋租提供了可能，更為我國經濟體制的深化與行進制造了障礙。”^[30]所以，產業調節必須從政策之治邁向法律之治，即產業政策與產業政策法有所不同，兩者不能模糊其界限。“產業政策一旦上升為法，就不再是政府意志，而是國家意志、全民意志。即使是政府有關規定或行為與法相抵觸，也必須以法律為準，服從法律的要求。”^[31]史際春教授也指出產業政策法有別于產業政策，并嚴肅地提出產業政策“只有以某種立法表現出來的調整政府的產業組織和產業管理活動的規范，才是產業政策法。其理由之一是產業政策法是規范和保障國家產業政策的法，其基本方面可歸為經濟法范疇。如果政府推行產業政策的行為不受法治約束，就會變成行政專權”，^[32]并引用博登海默的一句話“不對公共行政在為追求其目的而采取任何被政府官員認為是便利的手段方面的權力加以限制，那么這種做法便是同法律背道而馳，因為這將淪為純粹的統治”。^[33]因此，產業政策法體系并不等同于產業政策體系，產業政策法包含著被法律認可的實體規范的產業政策，還包含著產業政策制定和實施的程序規范，以及相應的法律后果。

本書認為產業政策與產業政策法有區別，兩者是不能混淆的，原因在于產業政策是政府行為，而產業政策法是國家行為。作為產業政策是政府干預經濟的一種政策，主體是政府，它本身在經濟生活中是有限理性人，它不可能是完全正確，它也會有缺陷或失靈。由于市場存在缺陷，需要國家調節，產業政策應運而生，而在經濟活動中作為國家調節的產業政策也會失靈，就需要通過法治化約束。由此，產生產業政策法。

為了防御政府失靈，限制政府過度、過濫利用產業政策干預國民經濟的運行，有必要將產業政策納入法制化軌道，使之出師有名。只有將規制和保障產業政策法制化，產業政策法才會產生。

盡管日本產業政策法本身是產業政策的體現，或者其精華的體現，但絕不能等同于產業政策。學者們關于產業政策法的稱謂上發生較大爭執。有的學者主要糾結于政策與法的關系上，認為政策和法是不相容的，反對產業政策法的提法。有學者指出無論是產業法與產業調控法，從字面意思來說，都超過了產業政策法所調整的產業政策制定和實施范圍，而變成對產業經濟調整范圍。而產業經濟調整范圍不僅包括產業政策，還包括產業結構、產業組織、產業技術、產業布局等非產業政策內容。也就意味著可能除了產業政策以外的產業結構、產業組織、產業技術、產業布局等內容里面可能包含其他經濟或行政內容。即變成了產業經濟法。有學者提到產業法，專門指次廣義的產業法即俗稱產業政策法的產業法，而不是廣義的產業法（指以區別于對產業經濟調整的產業法）。^[34]有學者指出產業政策法的提法不僅有將產業政策上升為法律的意愿，也有規范和保障產業政策制定和實施的意愿。本課題在這里認為產業政策法是狹義上的有關規范產業政策的制定和實施的法律規范的總稱，而不是楊紫烜教授所稱的廣義上的產業法。實際上，經濟法產生時，最初在德國被稱為產業法，而后才改成經濟法。產業政策法的稱謂意味著并不是所有一切產業領域發生的關系都可以作為產業政策法的調整范圍。

盡管學者們對其概念發生爭執，但對其概念有著統一的認識。即調整國家產業政策制定和實施過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱，更形象地說是政府在不同產業之間進行資源配置的法律方案。簡單地說，產業政策法是規范和保障產業政策的制定和實施的法律規范的總稱。

基本內容分為產業結構法（或稱產業結構政策法）、產業組織法（產業組織政策法）、產業技術政策法（或產業技術法）、產業布局法（區域協調法）。除了以上四方面內容，其中產業結構政策法和產業組織政策法是產業政策法的兩個最重要、最基本的方面。有學者認為除了以上四方面內容還包括產業環境保護法，^[35]或者還應當包含產業國際競爭力促進法、產業環境保護法。^[36]也有個別學者認為產業政策法體系僅僅包括產業結構法和產業組織法，在產業結構法里面又包含有產業扶持政策法、產業調整法、產業技術政策法；產業組織政策法包含中小企業政策法和企業兼并聯合政策法。^[37]本書認為產業政策法目前包括產業結構法、產業組織法、產業技術法、產業布局法、產業環境保護法等內容。具體內容如下：

產業結構法是政府促進資源在產業之間合理配置的法律制度，直接目標是促進產業結構的高級化和合理化的法律制度。產業結構法的核心內容是選擇產業發展的優先順序的安排，一般以“基礎產業和基礎設施產業”為先，其次，才是主導產業和支柱產業。產業選擇的優先順序安排隨著本國經濟的發展狀況，產業結構高低程度而變動。其中有基礎產業和基礎設施產業的支持、幼稚產業保護、主導產業的扶植和培育、衰退產業的援助和調整。

根據2005年12月7日國務院頒布的《關于發布實施促進產業結構調整暫行規定的決定》和《產業結構調整指導目錄》，指出產業結構法調整的目標：是以農業為基礎，對煤、石油、電力、水、通信等基礎產業以及公路、鐵路、水路、航空等基礎設施產業的發展促進，以機械電子、石油化工、汽車制造業和建筑業為主導產業扶植和培育，對計算機、通信電子等新興產業為先導產業的保護和扶植，加快產業結構合理化和高級化進程。

產業組織政策法包括兼并重組政策和扶持中小企業政策。企業兼并重組政策的目的是通過鼓勵兼并、并購或者重組其他企業，擴大企業經濟規模，推進大企業和大公司形成，實現規模效益、節約成本、提高組織效率，降低管理費用。中小企業扶持政策是通過鼓勵中小企業發展政策，扶持中小企業，改變中小企業起飛前的艱難狀況，改善中小企業競爭狀態，使得中小企業變得強大、健康成長。其直接目標是實現規模經濟和專業化協作，形成大企業為主體的，鼓勵中小企業發展的有效競爭的市場結構。

產業技術政策法指的是研究、開發、應用、引進、促進技術產業發展或者限制淘汰陳舊技術、提高整個產業的技術水平的法律規范的總稱。^[38]即產業技術法是促進技術進步和創新的法律制度。主要包括對某些基礎性產業技術的扶持，對落后性產業技術的淘汰，以及鼓勵技術成果的轉讓和市場化的法律制度。具體包括技術規劃制度、技術創新制度、技術成果轉化制度、技術引進制度、高新技術與風險投資激勵制度及設備更新、改造制度。^[39]

產業布局政策法是指一個國家或地區調整不同地區經濟發展不協調的狀態的法律規范。其調整目標是促進產業空間和地域的分布和組合均衡，協調產業區域協調發展。對落后地區的促進，使得落后地區產業經濟發展起來，實現國家地區間的協調。

產業政策法具有開放性和發展性特性。產業政策法的基本內容不是一成不變的。隨著經濟的發展，人們對“清潔能源、節約能源、環境保護”等重要性的認識，各國達成共識。即經濟發展應該是與節約發展、清潔發展、安全發展和可持續發展的理念相統一的，因而產業政策法的基本內容是開放性和發展的。許多學者認為包含產業環境保護法。從目前我國各種產業政策法和相關規范性文件來看，產業政策法中包含產業環境保護等內容。如淘汰落后的、污染性質嚴重的設備，鼓勵引進和使用先進環保型設備等。

產業政策法的分類有兩種方法。第一種分類法：傾斜性產業政策法和功能性產業政策法。傾斜性產業政策法主要以日韓為代表的后發展國家，這種產業政策因為有趕超戰略的任務，快速實現工業化發展進程，政府選擇基礎性產業或基礎設施性產業進行扶持，支持戰略性產業發展，幫助新興產業發展促進等，縮短產業結構的演進進程，實現國民經濟增長和人民生活富裕的發展目標。因為它選擇特定的產業來引導，有人把它也稱為選擇性產業政策法或部門性產業政策法。功能性產業政策法或水平產業政策法主要發生在歐美發達國家，因為沒有趕超任務，基于彌補市場缺陷，而不是替代市場功能，即平等地影響所有產業，沒有產業指向，是一種不帶或較少帶有扭曲且偏愛于選擇性產業的產業政策法。其內容不是對特定產業或大的企業給予政策支持，而是支持基礎性的研究與開發，或者支持開辦新企業或創新精神的企業家。

本書更多討論的是傾斜性產業政策法（選擇性產業政策法）。

第二種分類法：根據內容的性質分為鼓勵性產業政策法、限制性產業政策法、促進性產業政策法、保護性產業政策法、淘汰性產業政策法。

0.5.2 反壟斷法的概念和基本功能

現代反壟斷法的產生標志是美國于1890年制定的《謝爾曼法》。此后，各國相繼制定了反壟斷法。

反壟斷法作為微觀經濟領域里的一種市場規制法律，是國家介入市場運行，規范市場主體壟斷、企業聯合、限制濫用優勢地位等破壞市場競爭機制等行為的法律規范，其出臺的目的就是促進競爭，創造自由、公平、公正、競爭的市場環境，通過競爭市場來實現資源配置最優化，利潤最大化，整體經濟效率最大化的目標。

反壟斷法是調整在國家禁止或限制壟斷過程中發生的法律規范總稱。反壟斷法產生于國家反壟斷過程中，是國家規制壟斷過程中所發生的社會關系。

反壟斷法又被稱為“企業自由的大憲章”或“經濟憲法”，其稱謂不是因為如憲法具有最高的法律效力，或其他法律必須以它為依據，不得超越其法律位階，與其相抵觸；而是因為它維護市場經濟發展的基石或基本原則——競爭，保障競爭機制正常健康地運行，促進經濟效率的提高，禁止混亂的市場競爭秩序的存在，或消除市場障礙，促使每個市場經濟主體自由、公正地交易。如果沒有競爭，就不存在市場經濟；同樣，如果沒有健康的市場經濟秩序，那么這種市場經濟也必然反過來阻礙市場經濟的發展。反壟斷法的實質就是維護或保障一個健康的市場競爭秩序，促進市場經濟的發展。在1972年的Topco案中，美國聯邦法院強調反壟斷法的自由競爭重要性：“反托拉斯法是基本法，它是自由企業的大憲章。它對于保障經濟自由和自由企業制度的重要性如同《人權法案》對于保護我們的基本自由之重要性。每個和所有商業部分無論大小都被保證享有的自由是參與競爭的自由，是主張活力、想象力、熱情和創造力以及一切可以集合的經濟元素的自由。”^[40]

反壟斷法是實體法和程序法的規范的總和，其基本內容包括禁止壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中控制三部分內容。反壟斷法就是通過打擊壟斷，遏制限制性競爭行為，控制企業合并（經營者集中）等，維護自由、公平的競爭機制，保證整個市場經濟秩序的健康穩定發展。

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[1] 王衛國：《經濟法學》，中國政法大學出版社2008年版，第656頁。

[2] 符啟林：《經濟法學》，中國政法大學出版社2005年版，第292頁。盧炯星：《論宏觀經濟法中產業調節法理論及體系的完善》，載《政法論壇》2004年第1期。劉定華、肖海軍等著：《宏觀調控法律制度研究》，人民法院出版社2002年版，第227頁。姜昕、楊臨宏主編：《產業政策法》，中國社會科學出版社2008年版，第19、45頁。劉大洪：《經濟法學》，北京大學出版社2007年版，第285—290頁。持同一觀點。

[3] 劉勁松、舒玲敏：《論產業政策與競爭政策的戰略搭配——以日本為例》，載《當代財經》2006年第7期。

[4] 鄺小文：《關于產業政策和競爭政策關系的幾點思考》，載《特區經濟》2006年第2期。

[5] 陳堯、梁家祥、朱洪波：《經濟全球化背景下如何提升我國的經濟競爭力——關于競爭政策和產業政策戰略搭配的探討》，載《中央財經大學學報》2002年第1期。

[6] 齊虹麗：《產業政策與競爭政策的關系——中國入世后面臨的挑戰與日本的經驗》，載《經濟科學》2003年第3期。

[7] 林民書、林楓：《經濟全球化條件下中國競爭政策與產業政策的選擇》，載《東南學術》2002年第4期。

[8] 賀婧：《我國競爭政策與產業政策之協調》，載《河南科技大學學報（社科版）》2007年第2期。

[9] 雷凌：《論我國競爭法與產業政策法的沖突與協調》，華中師范大學碩士學位論文，2006年，第14—17頁。

[10] 馮輝：《論產業法與競爭法功能組合研究》，湖南大學碩士學位論文，2007年4月版。

[11] 孟雁北：《論產業政策與反壟斷法的沖突與協調》，載《社會科學研究》2005年第2期，第78—82頁。

[12] 劉繼峰：《論在我國反壟斷法中競爭政策與產業政策的協調》，載《宏觀經濟研究》2008年第4期，第21頁。

[13] Hiroshi Iyori Competition Policy and Government Intervention in Developing Countries：An Examination of Japanese Economic Development，Washington University Global Studies Law Review Vol.1.2002，p.35.

[14] Ajit Singh，Rahul Dhumale Competition Policy，Development and Developing Countries，South Centre T.R.A.D.E.Working Papers，November 1999，p.14.

[15] Ajit Singh（2002）：Competition and Competiton Policy in Emerging Markets：International and Developmental Dimensions，ESRC Center for Business Research，University of Cambridge.Working Paper No.246.December 2002.http：//www.unctad.org/en/docs/gdsmdpbg2418-en/pdf

[16] Michael J.Piore and Charles F.Sable：The Second Industrial Divide：Possibilities for Prosperity（New York：Basic，1984），18；Andrew Shonfield，Modern Capitalism（London：Oxford University Press，1965）.

[17] George N.Addy：Competition Policy vs.Industrial Policy in the“old” Market Economies：on the role of“Competition Policy as a Discovery Method” in the Markets for Technological Key Products to the Seventh International Cartel Conference，Berlin，Germany，May 22，1995.

[18] Pradeep S.Mehta1：Competition Policy in Developing Countries：an AsiaPacific Perspective.Bulletin on AsiaPacific Perspectives 2002/03.

[19] Svetlana Avdasheva，Andrey Shastitko：Industrial and Competition Policy：Interaction Problems and Lessons for Russia，Voprosy LiteraturyMoskva Vol.0，No.3（2004），pp.39-50.http：//finden.natimallizenzen.del.de/Record/ZB-I-EAV@NLZ236845241.

[20] Lawrence J.White：Antitrust Policy and Industrial Policy：A View from the U.S.Presented at the Second Lisbon Conference on Competition Law and Economics Lisbon，Portugal.

[21] Dennis C.Mueller：Lessons from the United Statess Antitrust History，International Journal of Industrial Organization.14（1996）pp.415-445.

[22] 劉大洪：《經濟法學》，中國法制出版社2007年版，第473—474頁。

[23] 葉衛平：《產業政策對反壟斷法實施的影響》，載《法商研究》2007年第4期。

[24] 劉桂清：《反壟斷法實施中的幾個重大關系分析》，載《政法論壇》2007年第3期。

[25] [日]根岸哲：《EEC競爭政策與產業保護政策的交錯》，載《日本EC學會年報（第1號）》，第157頁，轉引自王為農《企業集中規制基本法理——美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》，法律出版社2001年版，第154頁。

[26] 王斐民：《論產業政策法和競爭法在轉型中國的沖突和協調》，載《經濟法學評論（2005）》，中國法制出版社2006年版，第49—118頁。

[27] 倪振峰、丁茂中：《反壟斷法是高級的法律化的產業政策——以經營者集中為觀點》，載《探索與爭鳴》2009年第2期。

[28] 董進宇主編：《宏觀調控法學》，吉林大學出版社1999年版，第204頁。

[29] 劉大洪主編：《經濟法學》，中國法制出版社2007年版，第337頁。

[30] 李昌麒：《政府干預市場的邊界——以和諧產業發展的法治要求為例》，載《政治與法律》2006年第4期。

[31] 陳淮：《日本產業政策研究》，中國人民大學出版社1991年版，第23頁。

[32] 史際春主編：《經濟法》，中國人民大學出版社2005年版，第234頁。

[33] [美]E.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第387頁。

[34] 劉文華、張雪楳：《論產業法的地位》，載《法學論壇》2001年第6期。

[35] 龔仰軍、應勤健：《產業結構與產業政策》，立信會計出版社1999年版，第148頁。

[36] 盧炯星：《論宏觀經濟法中產業調節法理論及體系的完善》，載《政法論壇》2004年第1期。

[37] 漆多俊主編：《經濟法學》，高等教育出版社2007年版，第354頁。同此觀點相同的還有：王健：《產業政策法若干問題研究》，載《法律科學》2002年第1期。

[38] 李昌麒、劉瑞復編：《經濟法》，法律出版社2004年版，第176頁。

[39] 劉大洪編：《經濟法學》，中國法制出版社2007年版，第347頁。

[40] United States v.Topco Associations，Inc.，405U.S.596，610（1972）.轉引自唐要家《反壟斷經濟學理論與政策》，中國社會科學出版社2008年版，第23—28頁。