法治的類型

法律之于政治，猶如文法之于語文，理則之于思想。不合理則或不合邏輯的思想，只是主觀的意見感覺，不成其為系統條理的思想。沒有文法的語文，決不能正確傳達思想，宣泄情意，即不成其為傳久行遠的語言文字。沒有法律的政治，就是亂政，無治，即無有組織、不能團結、未上軌道的政治。

就法律與道德的關系而論，良心或內心制裁是防止作惡的第一道防線；清議，禮教，或社會制裁是防止作惡的第二道防線；刑罰或法律的制裁是防止作惡的第三道防線。這三種制裁不只是消極地防止作惡，亦可以積極地鼓勵向善。這三種制裁雖有內外、群己、精粗之不同，但于維系人群道德生活則各有其特殊功能，缺一不可。若缺少任何一種制裁，其他二種均會連帶受損害。

許多誤解自由的意義，幻想著歸真返樸，無懷氏、葛天氏的烏托邦的思想家，認為法律是桎梏人性，侵剝自由的枷鎖。他們以為法令愈多，則狡黠作偽，犯法干禁的人，亦必隨之愈多。他們這類思想，推其極端，勢必主張取消任何法律而歸于無政府主義，歸于原始人類的本能生活。殊不知從正確的文化發展的眼光看來，法律乃正是發展人性、保障公民自由的一種具體機構，且是維持公共生活和社會秩序的客觀規律。公民犯法，只要政府能執法以繩，則無損法律的真價，亦無妨社會秩序。而且對于被法律制裁的公民來說，也是一種訓練和教育。如執法者不以道德自揆，法官舞文枉法，立法者作奸遂私，雖足以動搖法律施行的效準，但亦正所以摧殘政府的命脈。因為亂法枉法的政府，即是無政府，其亂亡可立待。故真正穩定的政權，必永遠在能厲行嚴明的法令的執政者手里。因為公民無法無天，擾亂秩序，無法律以統治之，就不成其為政治。有法律而立法者或執法者枉法亂紀，則此種假法治亦即等于無法律、無政府，亦不成其為政治。故真正的法治，必以法律的客觀性與有效性為根本條件。所謂客觀性，指法律作為維持公眾秩序和公平的客觀準則而言。所謂有效性，指立法者與執法者以人格為法律之后盾，認真施行法律、愛護法律、尊重法律，使其有效準而言。二者缺一，不得謂為法治。故法治的本質，不惟與人治（立法者、執法者）不沖突，而且必以人治為先決條件。法治的定義，即包含人治在內。離開人力的治理，則法律無法推動，所謂“徒法不足以自行”。故世人誤認人治與法治為根本對立，以為法家重法治，儒家重人治，實為不知法治的真性質的說法。

因建立或推動法治的人或人格之不同，而法治遂亦有不同的類型：其人多才智而乏器識，重功利而蔑德教，則其所推行的法治，便是申韓式的法治。其人以德量為本，以法律為用，一切法令設施，目的在求道德的實現，謀人民的福利，則此種法治便可稱為諸葛式的法治。法令之頒行，不出于執政者在上之強制，而出于人民在下之自愿的要求；法律之推動力基于智識程度相當高、公民教育相當普及的人民或人民的代表，即近代民主式的法治。今試分別申論之：

一，申韓式的法治，亦即基于功利的法治。此一類型的法治的特點為厲行鐵的紀律，堅強組織，奪取政權，擴充領土，急近功，貪速利，以人民為實現功利政策的工具；以法律為貫徹武力征服或強權統治的手段；以獎賞為引誘人圖功的甘餌；以刑罰為壓迫人就范的利器。“有功雖疏賤必賞，有過雖近愛必誅”，就是“人君制臣之二柄”（見《韓非子》）。此類型的法治的長處，在于賞罰信實，紀律嚴明，把握著任何法律所不可缺少之要素。其根本弱點在于只知以武力、強權、功利為目的，以縱橫權術為手段，來施行強制的法律。不本于人情，不基于理性，不根于道德、禮樂、文化，學術之正常。如商鞅之徙木立信等武斷的事，均同時犯了不近人情、不合理性、不重道德的弊病。徒持威追利誘以作執行法令的嚴酷手段。此種法治有時雖可收富強的速效，但上養成專制的霸主，中養成殘忍的酷吏，下養成敢怒不敢言的順民，或激起揭竿而起的革命。

二，諸葛式的法治，或基于道德的法治。史稱諸葛武侯治蜀以嚴。所謂“嚴”并不是苛虐殘酷的意思，乃含有嚴立法度，整飭紀綱的意思。父教子以嚴，上治下以嚴，嚴即表示執法令者對于遵法令者有一種親屬的關切，故欲施以嚴格的教育與訓練。治之嚴正所以表示愛之切。又如從諸葛之揮淚斬馬謖，并料理馬之后事一事看來，足見他對行軍的法令，朋友的情誼，雙方顧全；而與殘酷不近人情的申韓式的法治迥不相同。至于諸葛《出師表》中有幾句名語：“陟罰臧否，不宜異同。若有作奸犯科，及為忠善者，宜付有司，論其刑賞，以昭平明之治。不宜偏私，使內外異法也。”尤其是代表道德的法治最精要的宣言。一方面信賞罰，嚴紀律，兼有申韓之長，一方面要去偏私，以求達到公平開明的政治。其有為國為民的忠忱，而無急功好利的野心。陳壽稱：“諸葛亮之相國也，撫百姓，示儀軌。約官職，從權利。開誠心，布公道。盡忠益時者，雖仇必賞。犯法怠慢者，雖親必罰。服罪輸情者，雖重必釋。游詞巧飾者，雖輕必戮。善無微而不賞，惡無纖而不貶。刑政雖峻而無怨，以其用心平而勸戒明也。”這可謂道出了諸葛式法治的特點，充滿了儒者的仁德，與申韓之術，根本不同，絕不可混為一談。至于他寧靜淡泊，“茍全性命予亂世，不求聞達于諸侯”的風度，更與那以才智于時君而獵取功名富貴的名法之士根本殊科。宋儒稱諸葛孔明有儒者氣象，觀此益信。近世西洋政治思想家有倡仁惠的干涉或開明的專制之說者，其意亦在以人民公意或共善為準，去干涉甚或強制人民的行為，目的在加速社會進步，“強迫人民自由”。他們指出“人民公意”與“人民全體的意志”的不同。所謂全體意志，乃全體人民意見之雜湊體，重量不重質，往往意見浮囂，矛盾錯誤，拘近習，無遠圖。而人民公意則就意志之質言，而不就量言，乃為人民真幸福打算應當如此的理想意志。亦即人民的真正意志，出于先知先覺的大政治家的遠見與卓識，而非出于全體人民的意見。我認為這種強迫人民自由的法治，亦應屬于諸葛式的法治一類型。此類型的法治亦可稱為道德的法治。其實行須具下列二條件：一，人民知識程度尚低，不能實行普遍民主。二，政府賢明，有德高望重、識遠謀深的政治領袖，以執行教育、訓練、組織民眾之責。

三，近代民主式的法治，亦即基于學術的法治。此類型的法治之產生，可以說是由于文化學術的提高、政治教育的普及、自由思想的發達、人民個性的伸展，亦可以說是前一類型諸葛式的法治之自上而下、教導民德、啟迪民智之應有的發展和必然的產物。而此一類型的法制，乃是自下而上，以“人民自己立法，自己遵守”為原則。政府非教育人民的導師，而是執行人民意志的公仆。人民既是政府訓練出來的健全公民，故政府亦自愿限制其權限，歸還政權給人民。政府既是人民公共選出來的代理者，人民相信政府，亦自愿賦與政府充分權力，俾內政外交許多興革的事業，可以有效率的進行無阻。在此類型的法治之下，一件重要法案的成立，都是經過學者專家的精密研究，然后提出于人民代議機關，質問解釋，反復辯爭，正式通過后方可有效。有時一件舊法令的取消，或新法令的建立，每每經過在野的政治家或改革家多年的奔走呼號，國內輿論的鼓吹響應，和許多公民的一再聯名請愿，甚或流血斗爭，方告成功。像這種審慎的經過學術的研討，道德的奮斗，方艱難締造而成的法律，乃是人民的自由和權利所托命的契約，公共幸福的神圣保障。得之難，失之自不易。像這樣的法律，人民當然自愿竭盡忠誠服從之，犧牲一切以愛護之。因為服從法律即是尊重自己的自由，愛護法律即是維持自己的權利。

對于三種類型的法治有了明晰的觀念，尚有須得切戒者二事：第一，每一類型的法治各自成一整套，為政者須切戒將各類型錯亂混雜。第二，由申韓式的基于功利的法治，進展為諸葛式的基于道德的法治，再由道德的法治進展為基于學術的民主式的法治，乃法治之發展必然的階段，理則上不容許顛倒。所以為政者切戒開倒車或倒行逆施。譬如王安石以學問文章及政治家風范論，皆可比擬諸葛，但他推行新法的手段，和他圖近功速效的迫切，卻又雜采申韓之術。所以王安石變法的失敗，就可為將第一、第二類型的法則夾雜錯亂的鑒戒。又如日本明治維新，本因采取第二類型的法則，開明專制，卓著成效。但日本卻始終未走上第三類型的民主式的法治之路。而近年來軍閥專政，摧殘僅有一線的民主式的法治，反而倒退到申韓式的法治，厲行嚴刑峻法，剝削人民的苛政，以求貫徹武力的征服。像日本以及其他法西斯國家這種違反法治進展的自然程序，向后開倒車的措施，終將歸于失敗。自在切戒之列。

根據上面關于法治類型的討論，我們還可以破除一般人認儒家重德治反對法治的錯誤觀念。由孔子之“刑罰不中，則民無所措手足”，由孟子之慨嘆乎“上無道揆，下無法守”，和“徒善不足以為政，徒法不足以自行”的話看來，則顯得孔孟并不一味抹煞法治，不過認為法治須推本于道德禮樂和正名工夫罷了。宋儒如周濂溪以善斷刑獄，以去就與枉法者力爭著稱。而朱子論政尤重法紀，力主對當時的寬縱無統紀，須“矯之以嚴正”，謂“政事須有綱紀文章，關防禁約，截然而不可犯。”又說“為政必須有規矩，使奸民猾吏不得行其私”。由此愈見真正的儒家，不惟不反對法治，甚且提倡法治，提倡諸葛一類型的法治。換言之，儒家與申韓的沖突，不是單純的德治與法治的沖突，而是基于道德禮樂的法治與功利權術的法治的沖突。亦可說是較高一類型的法治，與較低級的另一類型的法治的沖突。我們以后必須確切認識，必基于道德學術的法治，才是人類文化中正統的真正的法治。那基于權術功利一類型的法治，只是法治未上軌道時一個抽象的階段，絕不能代表法治的本質，概括法治的全體。

對于法治的性質和類型，既已明了，則現時中國對法治所應取的途徑，可不煩言而決：第一，訓政時期應該施行諸葛式的法治，政府應當負起教育、訓練、組織人民的責任，強迫人民自由。如是，庶第二到了憲政時期，我們即可達到基于學術的近代民主式的法治。人人皆應切實了悉諸葛式的基于道德的法治，與申韓式的法治，或法西斯的獨裁，有截然不同的界限。人民不可因政府之權力集中，而誤會政府為法西斯化，獨裁化，而妄加反抗。政府亦應自覺其促進人民自由，實現憲政，達到近代民主式的法治的神圣使命，不可濫用職權，不必模仿法西斯的獨裁。總之，無論政府與人民，都要認識國家法紀的莊嚴與神圣，不僅個人自由權利之所系，而且是國家民族的治亂安危之所托，應當用最大的努力與決心去建立國家的法紀。如是庶中國多年來在民權主義下，在灌輸西洋民主思想的努力下所培養的一點法治根苗，自有發榮滋長之望，而我們偉大的抗戰建國事業，亦可有堅實不拔的基礎。

（1938年8月刊登于《云南日報》）