8 職務(wù)侵占罪立法質(zhì)疑

我國《刑法》第271條對侵占犯罪作出規(guī)定，進一步明確職務(wù)侵占罪與一般侵占罪、貪污罪的區(qū)別。筆者擬從發(fā)生在深圳的鄧寶駒一案入手，對職務(wù)侵占罪在立法上存在不足進行分析，并提出對該罪的處罰作適當修改的意見。

全國人大九屆二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》把“依法治國”作為治國方略寫進了憲法，這是我國人民政治生活中的一件具有里程碑意義的大事。在第九屆全國人大第四次會議上，朱镕基同志再次強調(diào)：“要發(fā)展社會主義民主政治，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”時任最高人民法院院長肖揚提出：“公正與效率是新世紀人民法院的工作主題。”得到國內(nèi)外的廣泛認同。這標志著我國立法執(zhí)法已踏上了一個新臺階。本文擬對新刑法中職務(wù)侵占罪立法問題進行探討。

一、職務(wù)侵占罪同侵占罪、貪污罪的區(qū)別與聯(lián)系

我國新刑法第270條、271條對侵占犯罪做出了具體處罰規(guī)定，分別規(guī)定為兩個罪名。侵占罪與職務(wù)侵占罪都屬于侵犯財產(chǎn)的犯罪，侵犯的客體都是公私財產(chǎn)所有權(quán)，主觀上都具有非法占為己有的目的，這是兩者的共同點。侵占罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：①犯罪主體不同。侵占罪是一般主體，凡達到法定責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可以構(gòu)成本罪；職務(wù)侵占罪的主體為特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的人，即該種主體既是業(yè)務(wù)者又是本單位財務(wù)管理者，具有雙重的身份特征。②犯罪對象不同。侵占罪的行為對象，只限于代為保管的他人的財物、他人的遺忘物、埋藏物，至于財物的所有權(quán)性質(zhì)，法律沒有做出限制，可以是公民個人所有的財物，也可以是公共所有或者國有的財物；而職務(wù)侵占罪的行為對象，只能是侵占者所屬公司、企業(yè)或者單位的財物。③犯罪客觀方面表現(xiàn)不同。侵占罪在客觀上并沒有要求利用職務(wù)上的便利，但以對代為保管的他人財物拒不退還或者將他人的遺忘物、埋藏物拒不交出，為侵占行為成立的核心條件；職務(wù)侵占罪則必須是利用職務(wù)上的便利侵占財物，所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指上述人員利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的有利條件，非法占有本單位財務(wù)，而不是一般利用與自己職責無關(guān)（如熟悉工作環(huán)境、憑工作人員身份有權(quán)進出本單位等）的方便條件，后者的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，而是否“具有拒不交出或者拒不退還”的情節(jié)，并不影響侵占行為的成立。④在刑事責任的追究方面不同。侵占罪實行“告訴”才處理；職務(wù)侵占罪沒有此要求。

職務(wù)侵占罪與貪污罪都屬于侵犯財產(chǎn)的犯罪，主觀上都具有非法占為己有的目的，這是共同點。根據(jù)新刑法第271條和第382條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為，具體地講，是指以侵吞、盜竊、騙取或者其他非法手段占有公司、企業(yè)財務(wù)歸個人所有的行為；貪污罪是指國家工作人員，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，以及受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。因此，這里的職務(wù)侵占無論從內(nèi)涵還是從外延上來說，都與貪污相同。但職務(wù)侵占罪與貪污罪也有本質(zhì)上的區(qū)別，主要在于主體與客體兩個方面。①從主體上來說，職務(wù)侵占罪的主體是非國有性質(zhì)單位的人員，即公司的董事、監(jiān)事或者職工及上述公司以外的企業(yè)職工或者其他組織的人員。貪污罪的主體是國有性質(zhì)單位人員，即國有公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)并具有國家工作人員身份的人員。公司、企業(yè)職務(wù)侵占罪的主體范圍較貪污罪更為廣泛。②從客體上講，職務(wù)侵占罪侵害的是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)，我國公司法中的公司指有限責任公司和股份有限公司。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責任公司是指由一定人數(shù)的股東組成，每個股東僅以其出資額為限對公司負責，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔責任的公司，股份有限公司是指依法由一定人數(shù)的股東發(fā)起，全部資本劃分為等額股份，股東以其所認購的股份為限對公司債務(wù)負清償責任的公司的組織形式。在這兩種公司中，國有獨資公司也是有限責任公司的一種形式，其財產(chǎn)是單一的公共財產(chǎn)。由于集體經(jīng)濟組織和私營企業(yè)的工作人員不是貪污罪的主體，因而集體企業(yè)、私營企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)也不再是貪污罪侵犯的客體。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)仍然是貪污罪侵害的客體，但只有國家工作人員侵害這一客體才構(gòu)成貪污罪。

二、案例及分析

廣東省深圳市保安區(qū)沙井農(nóng)村信用合作社主任鄧寶駒，從1997年1月2日到1998年7月23日，通過非法手段侵占信用社資金達2.3795億元。2000年3月9日，深圳市保安區(qū)人民法院開庭審理鄧寶駒等人職務(wù)侵占一案。此案涉案數(shù)額大、影響大，對此案的定罪量刑也容易引起爭議。檢察機關(guān)以職務(wù)侵占罪對鄧寶駒等提起公訴。

從鄧寶駒一案中我們可以看到，新刑法將集體經(jīng)濟組織和私營經(jīng)濟組織工作人員排除在貪污罪主體之外，而認定為屬于職務(wù)侵占罪，這一事實從一個方面表明新刑法將職務(wù)侵占罪和貪污罪分設(shè)的必要性和科學性值得質(zhì)疑。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議將《憲法》第十一條“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟，是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護個體經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益?！薄皣以试S私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理?！弊髁酥匾薷?，規(guī)定為：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義經(jīng)濟的重要組成部分?！瓏冶Ｗo個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理?！睒O大地提高個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟地法律地位。從這個意義上講，我們應(yīng)以《憲法》為立法依據(jù)，進一步加強對非公有制經(jīng)濟地保護力度。但目前新刑法有關(guān)職務(wù)侵占罪和貪污罪立法問題，不大適應(yīng)《憲法》的規(guī)定，筆者認為應(yīng)及時修改，以適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，為集體經(jīng)濟、個體經(jīng)濟和私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的健康發(fā)展保駕護航。

新刑法對于職務(wù)侵占罪和貪污罪的量刑是非常懸殊的。根據(jù)新刑法第383條規(guī)定，個人貪污10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。而職務(wù)侵占數(shù)額再大也只能處5年以上有期徒刑，它的上限是15年有期徒刑。所以，鄧寶駒如果被判職務(wù)侵占罪而非貪污罪，他只會被判5年以上有期徒刑。再如廣州市白云區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社副主任肖某，在1995年12月至1997年7月間，利用職務(wù)之便，未經(jīng)過正常放貸審批手續(xù)，指使財務(wù)人員以轉(zhuǎn)賬方式或提取現(xiàn)金，先后19次從白云聯(lián)社的財務(wù)資金賬戶中劃出或提取3824萬元，借貸給8家單位或個人使用，僅給其兒子開辦的公司的貸款就達2000余萬，案發(fā)后仍有2426萬余元的貸款和利息無法退還，被廣州市白云區(qū)法院判處有期徒刑6年。這些處罰與他們侵占的巨額資金形成強烈的反差。1999年的《憲法》修正案將建設(shè)社會主義的法治國家作為我們的治國方略提出來，標志我們立法上的成熟，新刑罰罪刑法定原則作為現(xiàn)代刑法的基石，被譽為“人權(quán)保障之堅盾”。要使罪刑法定原則在現(xiàn)實生活中發(fā)揮其保障作用，要求司法機關(guān)在案件裁決過程中，能嚴格依法定罪量刑，做到輕重有度，不枉不縱，就現(xiàn)行的法律來看，這樣的認定有法律上的依據(jù)，民憤再大，法院也只能依照法律辦事，目前將鄧寶駒案定為職務(wù)侵占罪而非貪污罪，表面上似乎忽視了群眾的呼聲，卻符合法律的規(guī)定，因為如果違背罪刑法定的原則，唯“民憤”是瞻，必將導致新刑法被架空。我國刑法明確規(guī)定貪污罪的主體只能是國家工作人員，包括三大類：一是國家機關(guān)工作人員，二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，三是其他依照法律從事公務(wù)的人員。顯然，不論是孫寶駒還是肖某，均不屬于這三類人員中的任何一類，意味著他們不具有貪污罪的主體資格，不能以貪污罪論處。但是對于民眾來說，國有企業(yè)、集體企業(yè)的領(lǐng)導通常是由上級委派而不是由職工代表大會選舉或董事會任命的，集體企業(yè)沒有董事會、監(jiān)事會等監(jiān)督機構(gòu)，管理者幾乎不受任何有效的監(jiān)督，享有無限的管理權(quán)限?！皺?quán)力一旦失去監(jiān)督，就會造成腐敗”在這里得到了驗證。

三、對職務(wù)侵占罪立法質(zhì)疑與建議

存在不一定就是合理的，這是歷史唯物主義的觀點。一方面我們要強調(diào)依法辦事，另一方面，筆者對新刑法關(guān)于職務(wù)侵占罪的量刑提出質(zhì)疑?！稇椃ā返?2條規(guī)定：“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產(chǎn)。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)?！睂截敭a(chǎn)應(yīng)一視同仁。鄧寶駒等人盡管侵占資金達2.3億，仍然可以逃過重刑，主要原因就是他們的犯罪不是發(fā)生在“國有”單位。性質(zhì)相同，只是犯罪的場所不同，判的罪相差極大，這可能給社會公平造成問題，同樣是通過犯罪的手段用別人的錢，在國有企業(yè)中是貪污或挪用公款，在非國有企業(yè)中只算挪用資金。侵犯公款的罪大，侵犯私款的罪小，其原因在于我國對待公共財產(chǎn)和對待私人財產(chǎn)的態(tài)度不同。從犯罪構(gòu)成看，應(yīng)該是同罪同判，犯罪的場合不應(yīng)該作為犯罪的構(gòu)成要件。更為嚴重的是，這將給有些在個體或集體企業(yè)中供職的行為不軌的人一顆定心丸，無論侵占數(shù)額多大的金額，最終將被定為職務(wù)侵占罪或挪用資金罪，最多被判15年以下有期徒刑，這使他們更是有恃無恐，敢于鋌而走險。又如在一些私營企業(yè)中，出現(xiàn)了老板侵犯職工利益有很多法律、法規(guī)可以保護，但員工侵犯老板的利益卻找不到可以適用的法律條款的怪現(xiàn)象。以私營企業(yè)為例，從20世紀80年代后期開始，私營經(jīng)濟重新在中國大陸崛起，在整個社會結(jié)構(gòu)變遷和整合中扮演著越來越重要的角色，日益成為不可輕視的社會力量和階層，對社會結(jié)構(gòu)的影響是動態(tài)的、復雜的和多方面的。私營企業(yè)主的社會地位和影響日益擴大，大力發(fā)展私營經(jīng)濟對地方政府至少有三個方面的好處：無須政府投資就能實現(xiàn)經(jīng)濟增長，增加地方財政收入；可以繁榮市場，豐富群眾物質(zhì)文化生活；可以減少地方政府的就業(yè)壓力，實現(xiàn)社會穩(wěn)定。據(jù)悉世界銀行主要職能在支持私營企業(yè)的國際金融公司（IFC）自1992年在中國北京開辦代表處以來，經(jīng)過幾年的前期工作，即將進行支持大型私營企業(yè)和非國有成分超過50%的企業(yè)的實質(zhì)性動作，而對國有企業(yè)大項目的支持明顯減少，這無疑有助于中國私營企業(yè)更快更大規(guī)模的發(fā)展。我國立法機關(guān)經(jīng)過多年的努力，已經(jīng)在具有最高法律效力的《憲法》中確立了國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)和三資企業(yè)同等地位，所以對不同所有制企業(yè)應(yīng)是一視同仁，力求各種性質(zhì)的企業(yè)在同等的外部環(huán)境下開展公平競爭，在競爭中求發(fā)展。因此，《刑法》的立法應(yīng)跟上這個步伐，進一步協(xié)調(diào)好職務(wù)侵占罪與貪污罪的關(guān)系，增強新刑法的可操作性。筆者建議在修訂《刑法》時將貪污罪、職務(wù)侵占罪統(tǒng)稱為貪污罪，最高刑為無期徒刑，并用另一款規(guī)定：“國家工作人員和國家機關(guān)任命、委派的企業(yè)管理人員等犯貪污罪，按前款罪從重處罰；數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重的，判處死刑?！蹦壳斑@些規(guī)定也可以通過立法解釋和司法解釋予以明確。如果在復雜多變的經(jīng)濟環(huán)境中，能加強對侵占行為的打擊力度，則孫寶駒、王寶駒等將無法鉆法律的空子，而將為他們的侵占行為付出沉重的代價。

特別要注意的是，在認定職務(wù)侵占罪時，應(yīng)劃清職務(wù)侵占罪與一般侵占行為的界限。構(gòu)成職務(wù)侵占罪必須具備數(shù)額較大的情節(jié)，達到什么程度為“數(shù)額較大”，由于新刑罰第271條第1款沒有規(guī)定，不少學者主張應(yīng)比照貪污罪的數(shù)額規(guī)定，以侵占5000元至1萬元為數(shù)額較大，不滿5000元的，一般不構(gòu)成犯罪。筆者認為，在實踐中，應(yīng)根據(jù)全國人大《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中有關(guān)數(shù)額的規(guī)定，依照最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第3款的規(guī)定，是否將侵占公司、企業(yè)財物5000元至2萬元以下的，規(guī)定為“數(shù)額較大”，侵占10萬元以上的，規(guī)定為“數(shù)額巨大”。而那些貪圖私利、貪小便宜，偶爾侵占本單位少數(shù)財物，侵占時間不長，被發(fā)現(xiàn)后立即歸還的一般侵占行為，屬于情節(jié)顯著輕微，不應(yīng)按犯罪論處。

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