第一節(jié) 觀察力

“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，相信大家對這句話都非常熟悉。這句話也是無論非訴律師還是訴訟律師執(zhí)業(yè)的基石。那么這句話對于非訴律師意味著什么？該怎么去應(yīng)用？

作為一名法學(xué)院學(xué)生會學(xué)習(xí)很多的案例，也有很多所謂案例教學(xué)方法的課，但是為什么到律所以后還是會感覺在學(xué)校沒學(xué)過東西一樣？這也是學(xué)校教育和社會實踐之間目前無法完全對接的缺口，即認(rèn)知“事實”。學(xué)校學(xué)過的案例無論再怎么詳細(xì)、再怎么復(fù)雜，事實都已經(jīng)是別人整理總結(jié)過的，并不需要學(xué)生去整理總結(jié)，學(xué)生只需要能完成法律適用就可以了。而在社會實踐中，事實是每天發(fā)生、不斷變化且不可盡知的現(xiàn)象，作為一名非訴律師，首先需要的是在復(fù)雜的社會實踐中，整理歸納出解決問題所需要了解的事實，就這一點而言，觀察力是一種十分重要的能力。

比如在投資、并購或者上市的法律業(yè)務(wù)中，律師首先需要做的工作都是法律盡職調(diào)查。法律盡職調(diào)查要解決的問題就是從法律角度對事實情況進(jìn)行了解和判斷。為什么要從盡職調(diào)查入手？比如要收購一家公司，從律師的角度需要發(fā)現(xiàn)并防范可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，這是律師工作的目標(biāo)。要防范法律風(fēng)險發(fā)生，首先需要知道被收購目標(biāo)公司可能存在哪些法律風(fēng)險，也就是說，首先要發(fā)現(xiàn)存在的法律風(fēng)險。

那么法律風(fēng)險蘊(yùn)含在什么當(dāng)中？怎么去發(fā)現(xiàn)？通過這些問題的回答，我們來看一下觀察力的重要性。

首先，被收購公司是一個民事法律主體，從設(shè)立以來實施過很多的行為，就像一個人一樣，一生會做很多的事情，那么哪些事情是違反法律法規(guī)的？作為法學(xué)學(xué)習(xí)者，大家都知道，違反法律法規(guī)規(guī)定通常都是有違法后果的，所以被收購公司如果實施了違反法律法規(guī)的行為，就存在承擔(dān)相應(yīng)違法后果的可能性，這些可能性都會導(dǎo)致出現(xiàn)相應(yīng)的法律風(fēng)險，并會給被收購目標(biāo)公司帶來各種各樣的違法后果，有些可能是無法彌補(bǔ)的（比如被收購公司的大股東投入公司的資產(chǎn)是侵吞國有或者集體資產(chǎn)獲得的）。

其次，要發(fā)現(xiàn)存在法律風(fēng)險的事實，就需要對被收購目標(biāo)公司設(shè)立以來的各種行為進(jìn)行了解，這也就是需要進(jìn)行盡職調(diào)查的原因。所以律師先需要對公司的歷史沿革、股東情況、資產(chǎn)、人員、內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)、重大債權(quán)債務(wù)、同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易、訴訟、仲裁和行政處罰等方方面面的問題進(jìn)行調(diào)查了解。對事實情況了解得越充分，對于法律風(fēng)險的挖掘?qū)酵笍亍Ｔ谡{(diào)查事實的過程中，律師的觀察力就顯得極為重要，就是要真實、準(zhǔn)確、完整地發(fā)現(xiàn)被收購公司過往所實施的行為，并從中找出存在法律風(fēng)險的行為。例如，有一家企業(yè)出資后的驗資報告寫的是實物存貨出資，看材料的律師看到后并沒有特別反映出這一問題，就認(rèn)為是實物出資，但其實是該企業(yè)當(dāng)時為了湊夠注冊資本使用公司存貨出資，所以才出現(xiàn)這種問題，而公司用自己的資產(chǎn)增資是有問題的，實際上存在股東出資不實的問題。再比如，一家公司租賃大股東的廠房生產(chǎn)辦公，租金比周邊正常租金低一半，如果只是看到租賃合同，沒有看到同時是筆關(guān)聯(lián)交易，那么就會忽略這個問題，如果收購后不再是大股東的關(guān)聯(lián)方，租金恢復(fù)正常，對于企業(yè)盈利能力是有不利影響的。

這里需要說明的一點是，在這個環(huán)節(jié)也可以看到中國法學(xué)教育的缺失，因為被收購公司會從事大量的經(jīng)營、業(yè)務(wù)、財務(wù)行為，法學(xué)院學(xué)生對于企業(yè)行為在學(xué)校基本沒有學(xué)習(xí)，所以從事律師工作會有相當(dāng)大的不足，這種知識的欠缺也會導(dǎo)致觀察力不足的問題。

根據(jù)筆者自身的經(jīng)驗以及青年律師入行發(fā)展的經(jīng)驗，剛開始從事盡職調(diào)查的律師，很多對于企業(yè)曾經(jīng)實施過的違法違規(guī)情況基本是發(fā)現(xiàn)不了的。他們會陷入文件當(dāng)中，找不到方向，能夠按照高年級律師的指導(dǎo)將事實情況準(zhǔn)確錄入已經(jīng)是非常不錯的了。這個時候也會反映出低年級律師自身發(fā)展的矛盾，即做了大量的工作但能力沒有提升，這個階段也是最容易對律師行業(yè)產(chǎn)生抱怨的階段，認(rèn)為自己懷才不遇，都是在做一些基礎(chǔ)工作。筆者曾經(jīng)問過一名存在這種情況、干了一年就離職的學(xué)生，“給你的這么多材料，你能發(fā)現(xiàn)其中的問題嗎”？如果你發(fā)現(xiàn)不了，為什么會覺得自己懷才不遇？

再比如，完成盡職調(diào)查在形成收購方案的時候，其實是收購方與被收購方的博弈。每一個收購方案的出臺都是雙方綜合考慮自身各種因素形成的結(jié)果，有的時候方案可能看著很怪，不符合常理或者不是律師認(rèn)為的最合理、最簡單的做法，這個時候容易出現(xiàn)律師為了追求邏輯的完美而無法理解客戶方案的情況，會堅持向客戶建議自己傾向的方案，或者出現(xiàn)無法理解對方訴求而僵持、影響交易的情形，這也是有的客戶將律師形容為“deal killer”的原因。這也是律師觀察能力欠缺導(dǎo)致的。社會實踐是復(fù)雜的，收購方案通常是一個各方利益最大化且處于各方認(rèn)為的平衡點的結(jié)果，這個時候律師不但要站在客戶的立場，而且要站在對方立場看待交易的問題。要能分得清楚哪些是影響交易的關(guān)鍵性問題或者障礙性問題，這些方面要引導(dǎo)客戶認(rèn)識；哪些不是實質(zhì)性問題，是可以妥協(xié)的。要能形成這些判斷，需要對當(dāng)時的情況有深刻的觀察和理解。這也是社會實踐和書本最大的不同之處，實踐是不斷變化、錯綜復(fù)雜、需要不斷觀察和理解的，而書本通常是已經(jīng)確定的經(jīng)驗的總結(jié)，比如案例分析類的書等等。