第三節 公司治理三要素：規則，合規，問責

公司治理的稱謂很多，像法人治理結構、公司治理結構，但都是“Corporate Governance”。為什么有這么多中文稱謂呢？Corporate有公司和法人的意思，公司出現以后，形成了不同于自然人的法人人格，所以稱為公司治理結構或法人治理結構。為什么英文中沒有結構，而中文加上了結構一詞？因為中國多少年來沒有股份公司，要改制建立公司制，必須先建立治理的架構，因此叫做法人治理結構、公司治理結構。例如，大多數央企還是按企業法人注冊，沒有按公司制注冊，因為按公司制注冊就要建立法人治理結構，建立股東會、董事會等。但公司治理不只是一個結構問題，而是要靠運作機制，不能改制完成后就不再完善公司治理了，而是要持續不斷地進行，對如何建立有效和高效的治理機制進行探索和實踐。例如，山東魯能改制時期三個名稱，山東省電力局、山東省電力總公司、山東魯能，但是不管怎樣，公司治理不只是結構，而要靠運作機制來實現。

那么，公司治理的核心要素有什么呢？主要包括三個要素：規則、合規和問責。

一、規則

我們有太多關于規則方面的教訓，和外資與戰略投資者合作，敗的往往是我們。出現問題的地方，可能就是規則，在技術層面上也可叫制度安排。對于股份公司來說，最基礎的規則是股權設計和公司章程。

20世紀90年代末期，證券市場走勢比較好，有一個青年做了一個作股票市場分析的軟件，取得了不錯的業績，后來與弟弟共同成立了一家新公司，新成立公司的股權設計如下：哥哥擁有50%的股權，弟弟有30%的股權，剩下的股權由財務負責人持有。由于市場較好，公司經營狀況不錯，同時，弟弟和財務負責人相戀并結婚，因此，哥哥跟弟弟說，修改一下公司章程，將董事長、總經理的任免“由多數股東決定”改為“由多數股份決定”。弟弟與財務負責人商量之后，表示不同意修改。原來多數股東是哥哥和弟弟的聯合，現在弟弟和財務負責人聯合則變成了多數股東，考慮到哥哥是董事長兼任總經理，因此如果修改公司章程則難以有效制約哥哥。最后雙方的爭端解決是由其父親出面。由此我們就可以看出，股權安排和公司章程對于公司治理的重要意義。

股權到底怎么設計合理呢？為什么30 %和35 %的股權差別會那么大？例如，國內某大型公司集團A到內蒙古辦企業，為了獲得當地稅收優惠，與當地企業聯合創辦企業，當地企業占35 %的股權，A集團占65 %，重要事項需要三分之二以上的股份同意，對方為了讓A先滿足自己的條件，對A集團的意見全部投反對票，A集團雖然控股，但如果當地企業對重要事項不投贊成票，就無法獲得三分之二以上的股份同意。控股與不控股，控股多少都存在底線，所以公司章程與股權設置有重要的關系。中國企業往往對此重視不夠。

在我國金融機構債轉股時代，銀行把企業的債權轉成股權，從撥改貸以后，國家就沒有向國有企業投資，而是允許國有企業貸款，貸款對于企業的壓力很大，因此改為債轉股，不用歸還貸款而成為企業股權。而法律規定銀行不能持有企業的股份，于是成立四大資產管理公司。朱镕基親自修改了對資產管理公司的要求，其中要求不準干預所在企業的經營。當資產管理公司向企業提要求時，被指違反了總理的要求。在真正了解了公司治理后發現，資產管理公司提出的要求不是干預公司的經營，而是從投資人角度提出了治理的要求，要做到“到位而不越位”。另外，資產管理公司不是永遠持有企業的股份，而應該在企業經營好轉后適時退出，但是卻沒有退出通道。例如，有一家債轉股的企業由于包袱減輕，經營績效得到增長，因此有民營企業出資1.8億想從資產管理公司手中購買該企業的股權，但是《公司法》規定，為了保持原有股東的穩定性，原有股東有優先轉讓權，因此資產管理公司詢問原有股東是否使用優先權購買股票，而原有股東聲明不放棄優先權，但是半年都沒有就受讓股權進行答復。因此，資產管理公司把股權賣給了民營企業，而原有股東向法院就股權轉讓提起了訴訟。法院宣判，優先權有效，轉讓合同無效，資產管理公司賠償所有損失。這是由于原《公司法》規定有優先權，但是沒有優先權的期限，這就必須在公司章程中設置細化。而2005年修訂后的《公司法》則對期限有了新規定。而企業對于公司章程的不重視可能會造成企業的損失。海外戰略投資者也經常利用這一點在公司章程中設置陷阱，并把自己的意圖寫進公司章程。而公司章程中問題的體現不是立竿見影的，而是在多年以后才顯現的。娃哈哈與達能合作時的合同文本很多，但在一些關鍵的內容和條文上，我們可能沒有給予必要的關注和重視，沒有發現別人預先埋下的地雷。

中國社會正在由東方社會的口頭契約向西方社會的書面契約轉變，所以不太重視公司章程和書面契約的重要性。例如，某人向朋友借錢，沒有寫借條，則向法院提起訴訟也沒有證據。某人借給朋友30萬元，到期朋友也不還，借款人用了各種方法，朋友終于還了錢。在還錢時，朋友要求其寫個收條，在上面寫明“還欠款30萬”。第二天，由于考慮到當時自己借錢時，都沒有要求借款人寫借條，現在反而讓自己寫個收條，借款人心中有些氣憤。于此，到法院提起訴訟要求其朋友還錢，而其朋友拿著收條稱自己已經還款30萬，而提起訴訟的這個人則稱其朋友欠其50萬，還了20萬，還欠30萬。由于沒有證人，法官無法判斷究竟是還清了30萬還是還欠30萬。最后的解決還是當事人說出了實情。

中國企業由于合同的不完善曾經吃過不少虧。例如，娃哈哈為了贏得官司，聘請了幾百人的律師隊伍，原因就是所簽合同的仲裁地在瑞典斯德哥爾摩。香港某上市公司也出了問題，其中文文本沒有問題，但是英文文本卻出現了問題，而且合同規定以英文文本為準。由于合同等文本經常出現問題或陷阱，因此我國企業一定要有規則意識。

二、合規

設立了規則，接下來就要合規。由于我國改革開放30年來，沖破計劃經濟的限制，形勢已經有了重大的轉變，與市場經濟接軌的證券法、公司法、國際會計準則都已設置，一旦出錯代價很大。況且與海外企業合作，包括到海外上市，即使規則不符合中國企業的實際需求，也一定要按規則行事，否則就會遭到處罰。在中國做企業至少要掌握三套規則。

（1）國際規則和公司治理標準。即使不在海外上市，也會和海外企業合作。美國出了危機之后，加強了公司治理的要求，制定了新法案，如《薩班斯法案》。《薩班斯法案》提出加大違規的處罰成本。容易引起違規的三要素是：欲望、環境、成本。如果造假或在公司治理上違規，嚴重的罰款100萬美元以下，判刑十年；特別嚴重的，罰款500萬美元以下，判刑二十年。前些年，我國上市公司違規最嚴重的處罰就是證監會罰款20萬元，處罰水平很低，現在有所改變。雖然安然對其他事業有很大貢獻，但是安然董事長判刑126年，并沒有被豁免減刑，但由于突發心臟病死亡，最后CEO和財務總監也被判刑。安然事件造成了美國企業的恐慌，美國加大了法律制裁，重塑企業的信心。《薩班斯法案》規定在美國上市的所有公司一視同仁，不予豁免。我國公司治理水平較低，難以應對美國嚴格的法律。國內很多企業的領導都是中央委員或中央候補委員，如果企業出問題被美國法院逮捕，那么就無法參加中央委員會的會議，并引發政治事件。因此中國需要國際化，哪怕是“被國際化”。

例如，中國某家保險公司到美國上市，創IPO紀錄，但是股東對其提起了訴訟。當時上市時，審計署去公司審計，由于沒有審計完，因此路演時該企業并沒有披露。因此，上市剛完成后，審計結果才出來，并稱企業有違規使用資金的現象，股價大跌。后來在國內宣布，違規使用資金的后果不由海外上市公司承擔，而由集團承擔。但投資者依然提起訴訟要求賠償損失，而上市公司的管理層很不理解，認為路演時審計結果沒有出來就不需要披露，但是信息披露國際規則的要素是：真實性、準確性、完整性、及時性。涉及股價變化的重要事項不僅要披露結果，而且要披露過程。中國企業對規則的理解還很欠缺。經歷過此事以后，保監會主席對所有保險公司的高管進行了公司治理培訓，并成立了法人治理結構處。2009年，保監會對保險公司的獨立董事就如何應對金融危機專門組織了培訓。在培訓過程中，有一位獨立董事對內容提出了異議，認為其公司贏得了訴訟。但我們要注意的是，即使贏得了訴訟，仍需要注意治理風險，該訴訟耗費了公司100多億美元，而且大部分情況都是庭外和解。訴訟的成功也是由于國務院對美國施加了壓力，美國法院才沒有對此案進行宣判。

微軟收購雅虎的案例，每一次談判的過程都進行了披露，雖然沒有收購成功，但是所有過程信息都公之于眾。要建立一個高效、規范的證券市場，這是值得我們學習的。

（2）另外一個需要掌握的規則是上市公司的規則。非上市公司不用公開進行信息披露，因此造假動機小得多，上市公司的法律要求嚴格，如公司稍有不慎就可能會出現問題。

（3）第三個規則是現有的和過去的國有、民營企業的治理規則。有的企業出問題是因為沒有很好地了解和遵守國際規則，此外有的企業是因為過快地與國際規則接軌，而忽略了國內規則。例如，天津的民營企業家世界，為進行海外上市，企業目標是一個月開一家新店，引進了國外500強企業的退休高管作為獨立董事，但是成本太高。由于語言障礙，董事會會議的翻譯成本很高。海外董事都注重合規，要求取消高管的公車，引入管理信息系統。而且這些董事不了解中國的國情，不能和中國實際結合起來，因此造成了企業連年虧損，被家得寶和華潤收購。因此有些企業的失敗是歸因于對規則的不了解，而有一些則是因為實施了過高的規則。

我國某金融機構導入戰略投資者時也遇到了問題。由于董事會之前都先經黨委會，因此一位外國董事要求參加黨委會。最后答復該董事由于其不是共產黨員，因此不能參加。

我國有些民營企業甚至基于對合規的認識動起了歪腦筋。例如廣東的某些民營企業，實際的老板不任董事長，并且加入了外國的國籍，由于他們認識到公司違規出現問題后要逮捕法人代表和董事長，因此扶植其他人當董事長，自己在幕后操作，一旦公司出問題，只會逮捕董事長，而不會對自己構成威脅。所以今后上市公司須披露傀儡董事長和實際董事長。

另外，我國企業與國外合資時出現了一些奇怪的事情，國外企業是大股東，但既不要求董事長也不要總經理一職，而要求監事長一職。這是因為，章程中規定重大決策都要經監事會批準，因此他們是只要權利不要責任，監事會成為了權力中心，而一旦出問題卻一般不會累及監事會。這就值得我們對公司治理規則進行深思和修改完善。因為，實際控制人如果作出了損害其他股東的決策，就應當承擔責任，不管是擔任董事長、總經理還是監事長。

三、問責

如果違規，就需要進行問責。我國金融機構率先建立了合規部。公司治理問責強調個人問責，通行做法是集體決策、個人負責，而我們國家通常是集體決策、集體問責，這就導致了責任的不明確。

例如，某上市公司董事會開會審議中報，但董事長和總經理都在國外，授權一名董事代為主持會議，并寫了授權委托書。在即將召開董事會時，有其他股東董事提出有緊急事務要求上會，即臨時增加會議議題。但董事會需要保證決策的科學，需要準備時間，因此臨時增加會議議題是不允許的。因此，雙方就是否增加議題發生了爭議，并將董事會推遲到了第二天。第二天即將開會時，要求增加議題的董事提出該代理董事沒有權力主持董事會，因為其授權委托書已經過期失效。該代理董事氣憤之下當即離會，出席會議的董事達不到法定人數，董事會會議無效。最終導致中報沒有在截止披露的最后一天前審議，因此公司不能披露中報，股票停牌，證交所譴責董事會，并處罰了董事長（原因：沒有對董事會予以特別關注）、代理董事和要求臨時增加會議議題的董事。

我國很多企業出問題因為問責不到位，導致決策失誤。世界銀行曾提出我國的決策失誤率為30%，而其他國家還不到5%。因此決策失誤才是最大的腐敗。例如，各城市的城市規劃，拆遷數量多，重復建設多，城市開發區多，決策失誤造成資源浪費。多修橋，少挖洞，是由于形象工程。我國的建筑設計院與國外建筑事務所的區別在于，我國的設計院是有限責任，國外事務所為無限責任。國外事務所對其每一所建筑都負有責任，而我國的建筑平均壽命為30年，建筑拆遷重建頻繁。外國如果發生地震，則監管機構和建筑事務所先進入，對所有因不合格出現問題的建筑進行問責后再重建。