第一章 控股公司控制權(quán)的概念及性質(zhì)

第一節(jié) 控股公司的法律性質(zhì)及立法演變

一、控股公司的概念及法律性質(zhì)

（一）控股公司的概念

狹義地理解，控股公司是“以控制他公司為目的而成立之公司，其作用在于股份之持有和管理之監(jiān)督”。相應(yīng)的，被控股公司通常被稱為從屬公司。隨著控股公司的多樣化發(fā)展，學(xué)者對(duì)該概念也一再作擴(kuò)大化解釋。現(xiàn)在，學(xué)者普遍認(rèn)為直接或間接持有他公司一定比例的有表決權(quán)股份和對(duì)他公司控制權(quán)的享有是判斷控股公司的兩個(gè)基本法律要素。

根據(jù)現(xiàn)代公司法所有與控制分離的公司治理理念，股東無權(quán)直接參與公司經(jīng)營管理，只能以行使表決權(quán)的方式，在股東大會(huì)上促成有利于自身利益的股東會(huì)決議的通過，或選舉出代表自身利益的董事進(jìn)入董事會(huì)，進(jìn)而掌握公司的經(jīng)營管理權(quán)。所以，持有足夠數(shù)量的表決權(quán)股成為界定控股的關(guān)鍵所在。一般來講，表決權(quán)股份數(shù)量與控制力成正比。當(dāng)股東所持有的股份占公司有表決權(quán)的股份總數(shù)50%以上時(shí)，便可以根據(jù)資本多數(shù)決原則在公司股東大會(huì)上作出各種有利于自己的決議，從而對(duì)公司享有絕對(duì)的控制權(quán)。因此，早期公司法理論從資本控制的角度出發(fā)，以單純的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，認(rèn)為持股超過他公司有表決權(quán)的股本總數(shù)的50%可對(duì)被持股公司施加支配性影響而成為其控股公司。比如，日本《獨(dú)占禁止法》、韓國《限制壟斷法》和我國臺(tái)灣地區(qū)“投資控股公司申請股票上市審查準(zhǔn)則”就采用了類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

但是隨著現(xiàn)代公司控制結(jié)構(gòu)的多樣化發(fā)展，持有一公司低于50%的有表決權(quán)股份而行使對(duì)該公司的相對(duì)控制權(quán)的并不在少數(shù)。實(shí)踐中也有持有多數(shù)表決權(quán)股而本身并不參與公司經(jīng)營管理的外部股東（Outside Shareholder），比如機(jī)構(gòu)投資者。所以，對(duì)控股公司概念的判斷上，上述僅就“形式化”之百分比的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，近年來越來越招致學(xué)者的非議。控股公司的概念，逐漸從形式判斷轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)判斷。一公司是否具有對(duì)它公司實(shí)質(zhì)上的持續(xù)性影響力與決定力成為甄別控股公司的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。比如，在美國，公司集團(tuán)內(nèi)部“在商業(yè)意義上，如果一個(gè)公司享有任命另一公司多數(shù)董事會(huì)成員的權(quán)利而控制了該公司的董事會(huì)時(shí)，那么，該公司就被認(rèn)為是另一個(gè)公司的控股公司，而另一個(gè)公司則被認(rèn)為是該公司的子公司”。新澤西州公司法就規(guī)定，一公司對(duì)他公司所掌握之股權(quán)足以操縱他公司董事之選舉者，即為控股公司；賓西法尼亞州公司法也規(guī)定，一公司實(shí)際控制他公司人事或者經(jīng)營者，為控股公司。

不過，為使控股公司的認(rèn)定更具可操作性，現(xiàn)代公司立法上大都同時(shí)使用形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷雙重標(biāo)準(zhǔn)。比如，德國《股份公司法》第17條規(guī)定：“從屬企業(yè)是在法律上獨(dú)立的企業(yè)，另外一個(gè)企業(yè)（支配企業(yè)）可以直接或間接地對(duì)該企業(yè)施加決定性影響。不過由一個(gè)擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)可以推測為它從屬于一個(gè)占有其多數(shù)股份的企業(yè)?！?img alt="德國《股份公司法》第17條。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/8693F8/13173358203942206/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1752347633-0Xtfi9SyUU8356mpqRiLcyv23uNZazPh-0-b1a836129af66c96829a728ed853096a">美國法律協(xié)會(huì)起草的《公司治理原則：分析與建議》（Principles of Corporation Governance: Analysis and Recommendations）1.10條也從形式和實(shí)質(zhì)兩方面對(duì)控股公司作出界定：首先認(rèn)定，通過自己或通過第三人持有公司有表決權(quán)之已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)者為控股公司；其次，縱不符合形式標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上就公司事業(yè)經(jīng)營或發(fā)生問題之特定交易有行使支配力之事實(shí)時(shí)，也應(yīng)被認(rèn)定為控股公司。因此，公司持有或通過第三人持有公司有表決權(quán)之已發(fā)行股份總數(shù)25%以上者，推定該股東對(duì)公司之事業(yè)經(jīng)營具有控制力。澳大利亞《公司法》第9條規(guī)定：“控股公司指擁有從屬公司的公司?！钡?6條規(guī)定：“在下列情況下，公司A是公司B的從屬公司：B控制A董事會(huì)的組成；或者，B在A的股東大會(huì)上擁有或控制著過半數(shù)的多數(shù)表決權(quán)；或者，B掌握A半數(shù)以上已發(fā)行股份?！钡?7條進(jìn)一步闡明，如果B能選任或撤換A的全部或大多數(shù)董事，則可確認(rèn)B已經(jīng)控制了A的董事會(huì)。

我國《公司法》第217條第2項(xiàng)對(duì)控股股東作了如下定義：“控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！庇纱丝梢?，我國《公司法》對(duì)控股股東的界定完全建立于股權(quán)關(guān)系上，并兼用形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷雙重標(biāo)準(zhǔn)，在形式上持股達(dá)50%以上的股東即為控股股東，在實(shí)質(zhì)上因持股所享有的表決權(quán)足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東也是控股股東。那些非因股權(quán)控制關(guān)系而對(duì)公司有控制力的人并非控股股東，而是實(shí)際控制人。《公司法》第217條第3項(xiàng)規(guī)定：實(shí)際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。如果一個(gè)非控股公司通過與他人一致行動(dòng)可以控制他公司董事會(huì)的組成，則該公司可以稱為實(shí)際控制人。《公司法》區(qū)分了控股股東與實(shí)際控制人，使得公司控制關(guān)系更加明確，凡是基于股權(quán)控制關(guān)系而享有控制權(quán)的股東均為控股股東，基于其他關(guān)系而享有控制權(quán)的股東為實(shí)際控制人。因此，在我國控股公司就是指基于股權(quán)控制關(guān)系而在形式上持股達(dá)50%以上或者在實(shí)質(zhì)上掌握其他公司控制權(quán)的公司。

（二）控股公司的性質(zhì)

控股公司是公司所有與控制分離理念發(fā)揮到極致的表現(xiàn)，是現(xiàn)代公司的新發(fā)展。它通過對(duì)從屬公司股份的擁有，直接或間接掌握了從屬公司的控制權(quán)，并借此影響從屬公司的經(jīng)營決策，實(shí)現(xiàn)規(guī)模化、集約化經(jīng)營。為了更好地認(rèn)識(shí)控股公司這一新的法律現(xiàn)象，有必要對(duì)控股公司的性質(zhì)作進(jìn)一步的法律透視。

1．控股公司與從屬公司均為具有獨(dú)立法人資格的公司

獨(dú)立法人資格是公司的主要法律特征。無論控股公司還是從屬公司，只要是依據(jù)《公司法》成立，就是具有獨(dú)立法人資格的民事主體，具有完全的權(quán)利能力和行為能力，能獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，并以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。

控制與從屬的公司組織形態(tài)之所以成為現(xiàn)代公司發(fā)展的主流，究其原因，還是公司法人格獨(dú)立原則在起作用。公司法人格獨(dú)立原則，使控股公司在投入少量資本的情況下，就可以憑借從屬公司的獨(dú)立人格和對(duì)從屬公司的控制權(quán)，實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，不但減少和分散了投資風(fēng)險(xiǎn)，而且降低了交易成本。所以，公司法人格獨(dú)立原則是控股公司存在的法律前提。不過，公司的獨(dú)立人格和有限責(zé)任就像一把雙刃劍，它既為控股公司的建立創(chuàng)造了法律條件，又為控股公司濫用控制權(quán)提供了庇護(hù)傘。控股公司虛假出資、抽逃資本、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避公司法定義務(wù)等現(xiàn)象愈演愈烈，與控股公司濫用公司法人格獨(dú)立和有限責(zé)任制度有直接關(guān)系?？偟膩碇v，控股公司這一公司組織形態(tài)的出現(xiàn)，是現(xiàn)代公司集團(tuán)化、規(guī)模化發(fā)展的結(jié)果，要想通過制度和規(guī)則抑制、阻礙這種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，是違背經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的，必然會(huì)遭到失敗。所以，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展潮流，肯定控股公司與從屬公司的獨(dú)立法人資格，并通過制度調(diào)整規(guī)范控股公司控制權(quán)，是法律對(duì)現(xiàn)實(shí)的正確回應(yīng)。

2．控股公司主要通過股份的持有掌握從屬公司控制權(quán)

控股公司是通過擁有另一公司有表決權(quán)的多數(shù)股份來控制另一公司的。對(duì)股份的持有方式，因各個(gè)公司的經(jīng)營模式、所處的法律環(huán)境和國情等因素的不同，呈現(xiàn)不同樣態(tài)。一般來講，控股公司主要通過表決權(quán)多數(shù)控股、金字塔型股權(quán)結(jié)構(gòu)控股以及相互持股等方式掌握對(duì)從屬公司的控制權(quán)。至于持股達(dá)何種程度構(gòu)成控股，因各國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的具體特征而有不同要求。

3．控股公司設(shè)立的動(dòng)因在于取得控制利益（control benifit）

如果說，分散投資、分散風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代商業(yè)投資的基本理念的話，控股公司甘冒風(fēng)險(xiǎn)，集中大額股份于一個(gè)公司的做法必然另有所圖。Clifford G. Holderness（2001）認(rèn)為，大股東控股是受兩種利益的驅(qū)使：其一，共享的控制利益（shared benefit of control）。其二，獨(dú)享的控制利益（private benefit of control）。共享的控制利益是指大股東或其代表居于公司董事或高級(jí)管理人員之位而直接影響公司決策中所生的利益。因?yàn)檫@種決策多在于謀求公司發(fā)展、擴(kuò)大公司利益，少數(shù)股東也能由此獲益，所以這部分利益是與少數(shù)股東共享的；獨(dú)享的控制利益則是指大股東利用控制權(quán)消耗公司資源、利用公司機(jī)會(huì)所謀取的個(gè)人利益。這部分利益將少數(shù)股東排除在外，所以稱獨(dú)享的控制利益。由于第一項(xiàng)利益是與少數(shù)股東共享，而且即使大股東本人不參與管理，由聘用的勤勉、謹(jǐn)慎、有能力的公司高級(jí)管理人員掌握決策權(quán)也同樣能使大股東獲益，所以學(xué)者普遍認(rèn)為，獨(dú)享的控制利益才是大股東控股的直接利益驅(qū)動(dòng)。

控制利益一般是很難準(zhǔn)確量化的，尤其是在公司正常營運(yùn)中。不過，在控制權(quán)竟購中這種利益可以以一定的方式揭露出來。因?yàn)椤翱刂啤钡那疤崾怯凶銐虻谋頉Q權(quán)來影響公司決策，所以，看好目標(biāo)公司控制權(quán)的投資者愿意開出高于股票市場價(jià)的溢價(jià)（voting-premium）來收購有表決權(quán)股。依據(jù)成本核算，控制權(quán)的競爭者在控制權(quán)競爭中開出溢價(jià)，必然要在將來掌握公司控制權(quán)后獲取至少等值的控制利益。所以，學(xué)者一般以表決權(quán)溢價(jià)作為衡量控制利益的尺度。

二、控股公司與相關(guān)企業(yè)形態(tài)的比較

在許多經(jīng)濟(jì)學(xué)研究著作中，控股公司這一概念常與控制公司、母公司、集團(tuán)公司等概念混合使用，這是因?yàn)?，這些企業(yè)形態(tài)都是企業(yè)聯(lián)合中發(fā)展出來的新型企業(yè)類型，都在一定程度上存在控制與從屬、支配與被支配的相互關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是，在法律意義上，這些概念的內(nèi)涵又不盡相同，有進(jìn)一步區(qū)分的必要。

（一）控股公司與母公司

在法律上，相互獨(dú)立的公司可能彼此之間存在某種特殊的控制與被控制關(guān)系。證監(jiān)會(huì)2008年修訂的《上市公司收購管理辦法》第84條規(guī)定：“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%;（三）投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形?！边@就是說，一公司可以通過股份取得的方式成為另一公司的控股公司，也可以通過出資關(guān)系、協(xié)議、其他安排的途徑成為一個(gè)公司的實(shí)際控制人，還可以同時(shí)采取上述方式和途徑取得一個(gè)公司的控制權(quán)。不論是以哪一種方式取得控制權(quán)，只要是在公司控制關(guān)系中處于控制地位的公司均可謂母公司。但是，在諸多公司控制關(guān)系中，只有滿足《公司法》第217條的規(guī)定，其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%，或者出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的公司，才是控股公司。所以，在控股公司與母公司的關(guān)系中，母公司是指所有擁有控制權(quán)的公司，而控股公司只是母公司的一個(gè)形態(tài)，僅憑股份的取得而享有對(duì)其他公司的控制權(quán)。

（二）控股公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)

關(guān)聯(lián)企業(yè)是指企業(yè)之間為達(dá)到特定經(jīng)濟(jì)目的通過特定手段形成的企業(yè)之間的聯(lián)合。所謂的“特定經(jīng)濟(jì)目的”，指企業(yè)之間為了追求更大的經(jīng)濟(jì)效益而形成的控制關(guān)系或統(tǒng)一安排關(guān)系；“特定手段”指通過股份參與、資本滲透、合同機(jī)制或其他手段如人事連鎖或表決權(quán)協(xié)議等方法；“企業(yè)之間的聯(lián)合”指具有獨(dú)立法人地位的公司企業(yè)之間的聯(lián)合。與控股公司相比較，二者區(qū)別表現(xiàn)在，控股公司是獨(dú)立法人，而關(guān)聯(lián)企業(yè)是由多個(gè)具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)組成的企業(yè)聯(lián)合體；控股公司僅通過股份參與手段產(chǎn)生，而關(guān)聯(lián)企業(yè)可通過除此之外的多種手段形成。二者的聯(lián)系在于，控股公司及其從屬公司構(gòu)成關(guān)聯(lián)企業(yè)，屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)各形態(tài)中通過股份參與手段聯(lián)合在一起的企業(yè)聯(lián)合。

（三）控股公司與企業(yè)集團(tuán)

企業(yè)集團(tuán)是由若干具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)形成的置于統(tǒng)一管理之下的企業(yè)聯(lián)合。與關(guān)聯(lián)企業(yè)這一更為寬泛的概念相比，“統(tǒng)一管理”關(guān)系將企業(yè)集團(tuán)限定為關(guān)聯(lián)企業(yè)的一種典型表現(xiàn)形式。與控股公司相比，企業(yè)集團(tuán)最大的區(qū)別在于其非法人性。企業(yè)集團(tuán)沒有統(tǒng)一的意思機(jī)關(guān)，企業(yè)集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)也不表現(xiàn)為企業(yè)集團(tuán)作為一個(gè)整體而享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是，控股公司是企業(yè)集團(tuán)中具有獨(dú)立法人資格的成員企業(yè)，也是企業(yè)集團(tuán)賴以建立的核心企業(yè)。通常情況下，企業(yè)集團(tuán)往往以一家控股公司為核心，通過控股、參股、協(xié)議等方式將若干企業(yè)聯(lián)合起來，最終形成母公司—子公司—孫公司系統(tǒng)。

（四）控股公司與康采恩、卡特爾、辛迪加、托拉斯

“康采恩”一詞源于德語Konzern，是一個(gè)支配企業(yè)與一個(gè)或多個(gè)從屬企業(yè)形成的并置于該支配企業(yè)的統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合。所以康采恩意同企業(yè)集團(tuán)。根據(jù)德國股份公司法的規(guī)定，康采恩有縱向與橫向之分，其中前者各康采恩企業(yè)之間有控制與從屬關(guān)系，而后者各康采恩企業(yè)之間沒有從屬性?？挡啥骺梢酝ㄟ^企業(yè)合同、股份參與及公司歸附等手段組建。所以，控股公司與從屬公司是其中通過股份參與手段建立起來的縱向康采恩的法律形式之一。

“卡特爾”一詞源于法語的“Cartel”，意為協(xié)定或同盟。它是企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織為達(dá)到共同目的而訂立的合同以及聯(lián)合組織所作出的決議，目的在于形成一個(gè)壟斷組織。卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個(gè)行業(yè)的企業(yè)規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的合同條件；價(jià)格卡特爾，它規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的最低價(jià)格；顧客或者地區(qū)卡特爾，它為每個(gè)企業(yè)規(guī)定特定的顧客種類或者特定的營業(yè)地區(qū)等。參加卡特爾的企業(yè)在生產(chǎn)上、貿(mào)易上、財(cái)務(wù)上保持各自獨(dú)立性，在法律上仍具有獨(dú)立法人資格，所以類似于合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)，與控股公司有質(zhì)的區(qū)別。

“辛迪加”一詞源于法語Syndicate，原意“組合”，是卡特爾的極端形式。它是指將價(jià)格、交易條件、合同條款、有關(guān)產(chǎn)品的一般條件等全部統(tǒng)一規(guī)定從而形成壟斷的卡特爾形式。參加辛迪加的企業(yè)雖然在法律上仍保持獨(dú)立法人資格，但是在商業(yè)上完全喪失了獨(dú)立性，所以是較卡特爾更為穩(wěn)定的壟斷組織形式。

“托拉斯”一詞源于英語Trust，意為“信托”。它是由若干生產(chǎn)同類產(chǎn)品或生產(chǎn)上有密切聯(lián)系企業(yè)為獲取高額利潤組建的大型壟斷組織。托拉斯有兩種形式：一是以金融控制為基礎(chǔ)的托拉斯，實(shí)質(zhì)上就是控股公司，其權(quán)力以擁有托拉斯的股票為基礎(chǔ)；二是以完全合并為基礎(chǔ)的托拉斯，即托拉斯是一個(gè)獨(dú)立法人，其參加者在法律上和商業(yè)上都喪失了獨(dú)立性。所以，托拉斯的第一種形式屬于本書研究的控股公司的范疇。

三、控股公司的實(shí)證研究及立法演變

（一）控股公司的實(shí)證研究

1．影響控股公司產(chǎn)生的因素

一般來講，設(shè)立控股公司都是出于經(jīng)濟(jì)上的考慮。為擴(kuò)展經(jīng)營規(guī)模或獲取更大控制利益，公司常通過轉(zhuǎn)投資、公司分立或公司并購等形式，取得他公司控制權(quán)。不過，學(xué)者的實(shí)證研究證實(shí)，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是內(nèi)生的，一個(gè)國家公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)取決于其所處的市場環(huán)境、治理規(guī)則、穩(wěn)定程度以及面臨的其他各種條件。所以，任何一個(gè)國家公司股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀都有其必然性。而控股公司的出現(xiàn)，一般都受下列因素的影響：第一，投資者保護(hù)體系的影響?？偟膩碇v，投資者保護(hù)體系健全的國家，嚴(yán)格規(guī)制公司法律行為，所以股權(quán)分散居多；在投資者保護(hù)體系不健全的國家，由于放松公司管制，所以股權(quán)集中居多。股權(quán)分散型公司在投資者保護(hù)好與差的國家中所占的比例分別為：48%、27%。第二，市場流通性的影響。市場流通性帶動(dòng)股權(quán)的移轉(zhuǎn)，是股權(quán)變動(dòng)的潤滑劑。如果一國市場交易體制健全，則大股東可以通過轉(zhuǎn)讓股票，從高額的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓溢價(jià)（voting-premium）中獲利，少數(shù)股東也可搭便車使手中的股票增值，所以股權(quán)結(jié)構(gòu)呈分散狀態(tài)；如果市場交易體制不完善，喪失控制權(quán)意味著喪失可觀的控制利益，所以大股東會(huì)不惜一切保住控制權(quán)。這些國家的股權(quán)結(jié)構(gòu)多呈集中型。第三，公司規(guī)模的影響。公司越小，控股現(xiàn)象越明顯。Mara Faccio &Larry H.P.Lang分析了法國、德國、英國、意大利和西班牙五國20家大公司、50家中等規(guī)模公司和50家小公司后發(fā)現(xiàn)，在樣本公司中，大公司較小公司更趨于分散控制。如果對(duì)小公司限定更嚴(yán)格一點(diǎn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)小公司通常都有控股公司，尤其在股權(quán)保護(hù)差的國家。

2．控股公司在世界范圍內(nèi)的普遍性存在

1932年，法學(xué)家Berle與經(jīng)濟(jì)學(xué)家Means在分析美國200家大公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，出版了《現(xiàn)代公司與私有權(quán)》一書，提出現(xiàn)代企業(yè)所有與控制分離的著名論斷，斷言股權(quán)高度分散是現(xiàn)代公司的主要特征。該論斷不但直接導(dǎo)致1934年美國證券法的出臺(tái)，而且成為此后幾十年來公司法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究的主線。時(shí)至今日，Berle &Means論斷仍對(duì)現(xiàn)代公司治理的諸多方面起著積極的指導(dǎo)作用。

但是，公司發(fā)展的實(shí)踐同時(shí)表明，Berle &Means論斷也并非恒古不變的真理。學(xué)者對(duì)世界主要國家的實(shí)證研究結(jié)果證實(shí)，Berle &Means所斷言的以股權(quán)分散為主要特征的現(xiàn)代公司，僅存在于美國、英國、日本等少數(shù)國家。在歐亞大多數(shù)國家中，集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司的主要特征。La Porta, Lopez-de-Silanes &Shliefer（1999）在世界排名前27位的富有國家（以1993年為據(jù)，其中除去沙特、科威特、阿拉伯等無實(shí)質(zhì)意義股票市場的國家）中，各選取20家大公司和10家中等規(guī)模公司作了橫向比較。他們發(fā)現(xiàn)，以大公司為例，如以直接或間接持有一公司已發(fā)行有表決權(quán)股份總數(shù)的20%為控股公司的衡量標(biāo)準(zhǔn)，64%的大公司是集中型持股；如以直接或間接持有一公司已發(fā)行有表決權(quán)股份總數(shù)的10%為控股公司的衡量標(biāo)準(zhǔn)，76%的大公司是集中型持股。Mara Faccio &Larry H.P.Lang分析了法國、德國、英國、意大利和西班牙五國3740家公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，分別以La Porta等人確定的10%與20%的衡量標(biāo)準(zhǔn)，除英國外，樣本公司中分別僅有15.13%和38.34%的公司是分散持股。另外，Claessens et al（2000）對(duì)2980家東亞公司的調(diào)查結(jié)果顯示，2/3的東亞公司由一個(gè)控股公司控制，通常是家族控股。而且，為數(shù)不多的幾個(gè)家族控制了該地區(qū)大部分的公司財(cái)產(chǎn)。以印度尼西亞和菲律賓為例，兩國的前十大家族掌握了全國過半的公司財(cái)富（分別為57.7%和52.5%）。在同為英美法國家的澳大利亞，實(shí)證考察也得出類似的結(jié)果。在Asjeet lamba &Geof Stapledon（2001）考察的240家公司中，有72%的樣本公司有持股超過10%的控股公司；52%的公司有持股超過20%的控股公司。另外，16%的公司有絕對(duì)控股公司（持股50%以上）。Ian M Ramsay &G P Stapledon在考察了澳大利亞排名前500位的上市公司后發(fā)現(xiàn)，每個(gè)上市公司平均控制28家從屬公司（最多的是News Corporation Ltd.，控制778家從屬公司）,90%以上的從屬公司都是全資控股公司（即11,779家從屬公司中的10,612家（2002））。

所以，從世界范圍來看，無論在歐美還是東南亞，無論是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，也無論是經(jīng)濟(jì)學(xué)家所認(rèn)為的法治環(huán)境好的國家還是法治環(huán)境差的國家，控股公司的存在已帶有一定的普遍性。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)規(guī)模化、聯(lián)合化和國際化的發(fā)展趨勢下，越來越多的公司已不再滿足于傳統(tǒng)單一模式的公司組織形態(tài)，紛紛選擇以控股公司為核心的企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展模式。所以，控股公司儼然成為當(dāng)前企業(yè)聯(lián)合中新生的、并極具發(fā)展?jié)摿Φ男滦凸窘M織形態(tài)。

3．我國控股公司的特點(diǎn)及治理焦點(diǎn)

我國現(xiàn)有股份從所有者性質(zhì)上劃分，有國家股、法人股和個(gè)人股之分；從股份的流通性上劃分，有流通股與非流通股之分；從股票發(fā)行種類上劃分，又有A股、B股和H股之分。所以，研究中國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，不能僅僅依靠單一市場或單純流通股比重來確定。不過，由于我國相關(guān)證券法律法規(guī)已經(jīng)建立了上市公司強(qiáng)制信息披露制度，上市公司必須披露本公司主要股東持股狀況及股權(quán)變動(dòng)情況。所以，以上市公司為樣本研究我國股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，相對(duì)來講準(zhǔn)確性更高。由我國上市公司發(fā)展的特殊歷史原因所決定，分析我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)需要以2005年為界，對(duì)股權(quán)分置改革前后上市公司的股權(quán)狀況分別研究。

股權(quán)分置是對(duì)特定歷史階段我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的描述，是指A股市場上市公司的股份被分為兩類性質(zhì)：一類是社會(huì)公眾購買的公開發(fā)行的股票，可以在證券交易場所掛牌交易，稱為可流通股；另一類是上市公司公開發(fā)行前股東所持股份（其中絕大多數(shù)為國有股），只能通過協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓，稱為非流通股。股權(quán)分置現(xiàn)象的產(chǎn)生，與市場發(fā)展早期社會(huì)各界對(duì)股份制以及資本市場功能和定位的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一有關(guān)，另外，當(dāng)時(shí)國有資產(chǎn)管理的改革還處在初級(jí)階段，國有資本運(yùn)營的觀念還沒有完全建立。1992年5月，原國家體改委發(fā)布的《股份有限公司規(guī)范意見》規(guī)定：“國家股、外資股的轉(zhuǎn)讓需按國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行”;1993年4月國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定：“國家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，具體辦法另行規(guī)定”。但是，在實(shí)際運(yùn)行中一直沒有出臺(tái)國有股份流通的“有關(guān)規(guī)定”和“具體辦法”，國有股事實(shí)上處于暫不上市流通的狀態(tài)，其他公開發(fā)行前的社會(huì)法人股、自然人股等非國有股也暫不流通。公司在上市時(shí)，在其《招股說明書》或者《上市公告書》中一般承諾：“根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和中國證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)發(fā)行通知，本公司公開發(fā)行前股東所持股份（國家股、法人股、外資股、自然人股等）暫不上市流通”。同時(shí)，公司上市后通過配股、送股等派生的股份，仍然根據(jù)其原始股份是否可流通劃分為非流通股與流通股。據(jù)此，形成了股權(quán)分置的格局。在股權(quán)分置下，中國上市公司最突出的問題就是“一股獨(dú)大”，即國有股占據(jù)絕對(duì)比重，不流通股在上市公司總股本中占據(jù)絕對(duì)控制地位，由此形成國有控股股東對(duì)上市公司的絕對(duì)控制局面，導(dǎo)致了過多的權(quán)力濫用行為，不但使上市公司事實(shí)上喪失了獨(dú)立性，成為國有控股公司的工具，給上市公司的治理帶來很大困難，而且危及證券市場誠實(shí)信用的交易秩序的建立和維護(hù)。根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)的統(tǒng)計(jì)資料，截止到2004年5月底，我國共有1324家上市公司，其中第一大股東持股達(dá)50%以上的有486家，控股20%—50%的有724家，兩者合計(jì)占全部上市公司總數(shù)的91.4%。而這當(dāng)中，國有股第一大股東控股50%以上的有419家，控股20%—50%的有450家，兩者合計(jì)占全部上市公司總數(shù)的65.6%。另外，截至2004年底，中國上市公司總股本為7149億股，其中非流通股份4543億股，占64%，國有股份在非流通股份中占74%。總體來講，股權(quán)分置下，我國的上市公司有以下兩大特點(diǎn)：（1）股權(quán)集中度高，普遍存在控股公司；（2）國有控股公司是控股公司的主要存在形式。

作為歷史遺留的制度性缺陷的股權(quán)分置在諸多方面制約了中國資本市場的規(guī)范發(fā)展和國有資產(chǎn)管理體制的改革，隨著新股發(fā)行上市的不斷積累，其對(duì)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的不利影響也日益突出。為了解決股權(quán)分置下中國上市公司和證券市場發(fā)展所面臨的瓶頸，2005年4月29日，經(jīng)國務(wù)院同意，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于上市公司股權(quán)分置改革試點(diǎn)有關(guān)問題的通知》，該文件的出臺(tái)標(biāo)志著我國上市公司股權(quán)分置改革工作正式啟動(dòng)，自此之后，我國相繼進(jìn)入了上市公司股權(quán)分置改革試點(diǎn)階段、重點(diǎn)推進(jìn)階段和全面推進(jìn)階段。股權(quán)分置改革是中國資本市場完善市場基礎(chǔ)制度和運(yùn)行機(jī)制的重要變革，也是前所未有的獨(dú)創(chuàng)性改革，它消除了流通與非流通股的流動(dòng)性差異，恢復(fù)了股票同股同權(quán)同利的特征，實(shí)現(xiàn)了“全流通”，一定程度上降低了國有股的比重，為股權(quán)結(jié)構(gòu)向多元化發(fā)展創(chuàng)造了條件。截至2008年6月27日，除去極個(gè)別的公司之外，我國上市公司基本完成了股權(quán)分置改革。據(jù)資料顯示，在2006年，國家股比重和法人股比重都出現(xiàn)了很大的變化，國家股比重從2005年的44.82%下降為30.70%，降了14.12%，降幅有史以來最大，法人股比重也從2005年的13.33%下降為5.02%。但是，2007—2008年末，受股市低迷的影響，很多國有控股公司回購上市公司股份，使國有股的比例再次上升。2008年底國有股比重上升為45.23%，如果考慮法人股當(dāng)中還有一部分是國家控股，則實(shí)質(zhì)上國有股的比重還會(huì)更高。有學(xué)者選取2008年9月30日這一時(shí)點(diǎn)上滬市和深市1571家A股上市公司作為樣本，對(duì)第一大股東與第二大股東的持股信息進(jìn)行采集、分析，總結(jié)出我國上市公司第一大股東與第二大股東持股基本情況如下：

上表反映出，在股改完成后，我國上市公司第一大股東絕對(duì)控股和相對(duì)控股比例仍然居高不下，第二大股東很難對(duì)第一大股東形成有效制約。滬市、深市A股上市公司中第一大股東持股比例20%以上的公司占比分別高達(dá)84.95%、86.52%，而形成強(qiáng)烈反差的是，兩市中第二大股東持股比例低于10%的公司占比卻分別高達(dá)77.13%、59.83%，滬市、深市A股上市公司中第一大股東的持股比例高于第二大股東20%的公司數(shù)占比分別為60.43%和54.33%。此外，據(jù)資料顯示，股改后雖然國有股實(shí)現(xiàn)了全流通，但是事實(shí)上進(jìn)入流通的國有股比例甚微。2007年股票市場規(guī)模迅速擴(kuò)大，截至2007年底，股票總市值達(dá)32.7萬億元，相當(dāng)于GDP的比值的132.6%，但是實(shí)際進(jìn)入流通的股份比例偏低，僅為上市公司總股本的28.4%，尤其是大市值上市公司實(shí)際進(jìn)入流通的股份比例過低。2007年前十大市值上市公司實(shí)際進(jìn)入流通的股份占公司總股本比例分別是：中石油1.6%，工商銀行3.6%，中石化9.8%，中國人壽3.2%，中國銀行2.1%，中國神華6.3%，中國平安11.0%，招商銀行32.0%，交通銀行4.6%，中國太保9.1%。由這些數(shù)據(jù)可以看出，雖然股權(quán)分置改革實(shí)現(xiàn)了全流通，為股權(quán)主體多元化創(chuàng)造了條件，但是目前我國上市公司國有股的比重仍然居高不下，股權(quán)集中度高仍然是我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的真實(shí)寫照。

世界上多數(shù)國家公司股權(quán)集中于家族（歸根到底是個(gè)人）手中，而我國國有股居控股地位。有學(xué)者將這種股權(quán)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)形象地稱之為“一股獨(dú)大”現(xiàn)象。以“一股獨(dú)大”為題的文章近年來屢屢見諸報(bào)端，指責(zé)之聲不絕于耳。其實(shí)，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是內(nèi)生的，取決于其所處的市場環(huán)境、治理規(guī)則、穩(wěn)定程度以及面臨的其他各種條件。在澳大利亞、新西蘭、意大利等國家，國有股“一股獨(dú)大”也是普遍現(xiàn)象。所以，“一股獨(dú)大”本身不是問題。問題的癥結(jié)在于“一股獨(dú)大”現(xiàn)象下如何進(jìn)行科學(xué)的公司治理。

我國上市公司治理中存在的最大問題不是單純的“一股獨(dú)大”，而是“一股獨(dú)大”與“內(nèi)部人控制”的混生。其實(shí)，我國公司的內(nèi)部人控制與國外在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究上常用的內(nèi)部人控制概念是有區(qū)別的。國外的內(nèi)部人控制概念是建立在Berle &Means的公司所有與控制分離理論基礎(chǔ)上的。由于股權(quán)高度分散，管理層不再是某個(gè)股東的代表，而是有專門管理經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)管理人員。這些掌握公司管理權(quán)的“專業(yè)管理人員”被視為內(nèi)部人，如何協(xié)調(diào)這些“內(nèi)部人”與股東的代理關(guān)系，使其遵守誠信義務(wù)，履行代理職責(zé)，自覺維護(hù)股東利益，實(shí)現(xiàn)股東利益最大化是西方國家（尤其是美國）公司治理的焦點(diǎn)。從理論上講，我國公司普遍以控股模式運(yùn)行，所以公司控制權(quán)理應(yīng)把握在控股公司手中，控股公司通過選派代理人進(jìn)入公司管理層落實(shí)自身經(jīng)營政策。在這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，管理層的利益與控股公司利益一致，不存在西方國家意義上的所有與控制分離的問題，也不存在西方國家所謂的“內(nèi)部人”。即使一定要說有“內(nèi)部人”，他們也是控股公司及其代理人。其實(shí)，中國上市公司的“內(nèi)部人治理”另有其含義，實(shí)際上是指公司的管理層喪失了獨(dú)立性，完全依存于控股股東，控股股東可以直接指使管理層，甚至可以越過公司管理層操控上市公司。所以，我國上市公司盡管在某種程度上也存在控股股東與管理層之間的代理沖突，但是控股股東控制與內(nèi)部人控制相對(duì)重疊、相互依存的格局更容易導(dǎo)致控股股東與管理層的合謀尋租等不規(guī)范行為。在另外一層意義上，由于歷史原因，大量上市公司的高級(jí)管理人員并不是通過完全意義上的民主選舉產(chǎn)生的，而是援用政府公務(wù)員的任命方式，由控股公司選派并任命的。他們集官員與管理者雙重身份于一體，不但不以控股公司利益最大化為己任，而且利用手中的權(quán)力，大量撈取控股公司和從屬公司利益，成為實(shí)質(zhì)意義上的“內(nèi)部人”?！案F廟富方丈”是國企財(cái)富再分配的生動(dòng)比喻。在國企紛紛倒閉的同時(shí)，一批身為國企“法定代表人”的百萬富翁脫穎而出，造成國有資產(chǎn)迅速流失的惡劣后果。20世紀(jì)90年代國企“法定代表人”貪污、受賄、侵占公司財(cái)產(chǎn)的大案頻頻發(fā)生。中國證監(jiān)會(huì)《中國資本市場報(bào)告》總結(jié)到，我國上市公司公司治理中突出的問題表現(xiàn)在：（1）部分控股股東直接干預(yù)上市公司事務(wù)。一些上市公司雖然在形式上與控股股東之間保持產(chǎn)權(quán)、人員、經(jīng)營上的獨(dú)立，但是在實(shí)際操作中受到控股股東的干預(yù)甚至控制。一些控股股東繞過股東大會(huì)、董事會(huì)和管理層，直接插手上市公司的人員任免、日常經(jīng)營和決策，或者通過關(guān)聯(lián)交易等方式損害上市公司利益。（2）部分上市公司的公司治理“形似而神不似”，“三會(huì)”運(yùn)作流于形式。一些上市公司的“三會(huì)”運(yùn)作未起到控股股東與中小股東、內(nèi)部董事與外部董事、監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)之間相互制約的作用。部分上市公司的股東大會(huì)往往成了“大股東會(huì)”，董事會(huì)權(quán)力蛻變成為董事長權(quán)力，獨(dú)立董事和各委員會(huì)難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。上市公司經(jīng)營者與董事重疊過多，使公司董事會(huì)難以行使決策、任免、監(jiān)督和考核等職能。（3）部分國有上市公司所有制缺位，內(nèi)部人控制問題嚴(yán)重。一些國有上市公司的所有者缺位，給“內(nèi)部人”控制創(chuàng)造了條件，公司決策與運(yùn)作沒有得到制衡和監(jiān)督。“內(nèi)部人”控制妨礙了公司的規(guī)范運(yùn)作和長遠(yuǎn)發(fā)展，助長了企業(yè)經(jīng)營中的短期行為，導(dǎo)致企業(yè)利潤被侵蝕，并造成國有資產(chǎn)流失。（4）部分上市公司高管人員的勤勉盡責(zé)意識(shí)淡薄，更多考慮控股股東或其自身利益。一些上市公司董事經(jīng)常缺席或委托他人出自公司董事會(huì)，未能盡職盡責(zé)；部分公司高管在日常經(jīng)營中，也未能盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)；個(gè)別高管甚至協(xié)助控股股東侵害上市公司利益。所以，面對(duì)“一股獨(dú)大”和“內(nèi)部人控制”控制問題，在解決大、少數(shù)股東矛盾問題的同時(shí)，解決具有中國特色的“內(nèi)部人治理”問題，協(xié)調(diào)“內(nèi)部人”與股東、公司的利益問題是中國上市公司治理的關(guān)鍵所在。2005年11月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)了證監(jiān)會(huì)《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》，從2006年3月起，中國證監(jiān)會(huì)開展了旨在進(jìn)一步促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作、加強(qiáng)上市公司質(zhì)量、提高上市公司質(zhì)量的專項(xiàng)活動(dòng)，從完善上市公司監(jiān)管體制、強(qiáng)化信息披露、完善公司治理、上市公司清欠、建立股權(quán)激勵(lì)機(jī)制、推動(dòng)市場化并購重組等方面，立足于全體股東利益最大化，不斷提高公司治理的水平和管理水平，營造有利于上市公司規(guī)范發(fā)展的環(huán)境，支持和督促上市公司提高質(zhì)量，該專項(xiàng)活動(dòng)現(xiàn)已初見成效。

（二）主要國家和地區(qū)控股公司的立法演變

傳統(tǒng)公司法建立在單個(gè)公司的獨(dú)立命題之上，假定公司之間彼此獨(dú)立、互不參股，也不存在管理人員連鎖以及其他任何利益關(guān)聯(lián)。但是，在現(xiàn)代企業(yè)大量聯(lián)合的背景下，傳統(tǒng)公司已逐漸異變?yōu)閺?fù)合商業(yè)機(jī)構(gòu)中純粹的組織工具，所發(fā)揮的只是復(fù)合公司體中成員細(xì)胞的作用，這一變化標(biāo)志著公司法古典文本面臨著巨大的危機(jī)。如何重塑控股公司與從屬公司及其少數(shù)股東、債權(quán)人的法律關(guān)系，構(gòu)建集團(tuán)內(nèi)部新的利益平衡成為立法者無法回避的現(xiàn)實(shí)問題。從20世紀(jì)30年代以來，各國立法、司法界都在總結(jié)有關(guān)控股公司的法律規(guī)則。但是，迄今為止，沒有任何一個(gè)國家就此專門立法。有關(guān)控股公司的法律規(guī)范散見于公司法、證券法及相關(guān)法律規(guī)范中。筆者在此對(duì)主要國家控股公司的立法演變作一簡要回顧。

1．美國控股公司立法的演變

1882年在美國出現(xiàn)世界經(jīng)濟(jì)史上第一個(gè)托拉斯，即由洛克菲勒設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)石油信托公司。隨著反托拉斯運(yùn)動(dòng)的進(jìn)行，托拉斯逐漸改組為控股公司。1888年，新澤西州開始承認(rèn)控股公司。1899年，美國出現(xiàn)第一家正式的控股公司，即標(biāo)準(zhǔn)石油新澤西。美國的企業(yè)集團(tuán)及控股公司的發(fā)展，主要是通過自由市場經(jīng)濟(jì)下的公司并購行為實(shí)現(xiàn)的。19世紀(jì)90年代末開始，美國歷史上經(jīng)歷的五次兼并浪潮，使控股公司從家族控制開始逐漸發(fā)展壯大為超級(jí)巨型的控股公司。

受控股公司規(guī)?；l(fā)展的影響，美國許多州立法（比如新澤西州公司法和賓西法尼亞州公司法）都開始將控股公司納入公司法調(diào)整的范疇之內(nèi)；美國法律協(xié)會(huì)起草的《公司治理原則：分析與建議》（Principles of corporation Governance: Analysis and Recommendations）有關(guān)控股公司的明確規(guī)定，也對(duì)許多州的公司法律實(shí)踐產(chǎn)生積極影響；除此之外，美國1933年《證券法》、1934年《證券交易法》、1935年《公共產(chǎn)業(yè)控股公司法》、1940年《投資公司法》、1956年《銀行控股公司法案》及其修正案、美國《金融現(xiàn)代化法案》等都從不同角度規(guī)定了控股公司控制權(quán)產(chǎn)生及行使的法律規(guī)范；在制定法之外，對(duì)當(dāng)今世界各國有關(guān)控股公司法律調(diào)整的立法實(shí)踐產(chǎn)生重要影響的是美國法院的判例。美國判例法上發(fā)展出來的控股公司誠信義務(wù)、公司法人格否認(rèn)制度、深石原則、異議股東股份評(píng)估制度、股東集團(tuán)訴訟等各項(xiàng)少數(shù)股東保護(hù)措施對(duì)兩大法系國家的公司立法和實(shí)踐都產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，對(duì)控股公司法律規(guī)范體系的建立作出了卓越貢獻(xiàn)。

2．德國控股公司立法的演變

1865年在德國首先出現(xiàn)卡特爾。20世紀(jì)20年代，康采恩在德國出現(xiàn)，標(biāo)志著通過持股和控股方式實(shí)現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合的控股公司的出現(xiàn)?，F(xiàn)在，德國3/4的股份公司、90%的資本以及大約一半的有限責(zé)任公司都與康采恩結(jié)合在一起。面對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變遷的事實(shí)，德國立法者于1965年修訂《股份公司法》時(shí)對(duì)康采恩作了全面規(guī)定。1994年的《統(tǒng)一公司改組法》對(duì)1965年《股份公司法》中的康采恩法又作了重要補(bǔ)充（例如新增加的第293a至293g條，第320a至320b條）?？挡啥鞣ǖ淖罱淮涡抻嗴w現(xiàn)在2002年1月1日生效的《證券與公司收購公開要約法》，為德國《股份公司法》增加了第327a至第327f條6個(gè)法律條文。德國《股份公司法》為全世界提供了最為系統(tǒng)化的企業(yè)集團(tuán)立法模式。受其影響，巴西、葡萄牙、斯洛文尼亞、克羅地亞、匈牙利、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)，都在不同程度上借鑒了德國《股份公司法》的相關(guān)規(guī)定，在公司法或股份法中規(guī)定了康采恩這種企業(yè)結(jié)合形式。

3．日本控股公司立法的演變

第二次世界大戰(zhàn)之前，日本以明治時(shí)期的產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策和政府優(yōu)惠保護(hù)為背景，發(fā)展起以三井、三菱、住友等為代表的10大財(cái)閥。這些財(cái)閥就是利用了控股公司這一組織形式組建而成。日本戰(zhàn)敗后，聯(lián)合國最高軍事官總司令部（GHQ）以除去日本潛在的戰(zhàn)斗能力、建立民主基礎(chǔ)上的產(chǎn)業(yè)為目的，通過實(shí)施一系列民主化措施，如《控股公司整理委員會(huì)令》（1946年4月20日）、《關(guān)于排除日本經(jīng)濟(jì)實(shí)力過度集中的政策》（1947年5月12日）等，全部解散擁有控股公司、垂直金字塔型組織的戰(zhàn)前財(cái)閥企業(yè)集團(tuán)。1947年7月，日本實(shí)施《獨(dú)占禁止法》，禁止設(shè)立控股公司。

但是，隨著朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)，美國調(diào)整對(duì)日本的占領(lǐng)政策，由原來打擊和削弱日本經(jīng)濟(jì)改為在一定程度上扶持日本，使其經(jīng)濟(jì)盡快復(fù)蘇，以作為美國在亞洲的反共基地。日本政府于1951年7月6日公布關(guān)于撤銷控股公司委員會(huì)的政令及控股公司委員會(huì)解散令。1953年，日本修改《獨(dú)占禁止法》，允許工業(yè)公司持有競爭性公司的股份，同時(shí)把金融公司持有股份的最高限額從5%提高到10%，使董事兼任制度合法化。20世紀(jì)50年代，日本經(jīng)濟(jì)復(fù)興進(jìn)入高潮期，形成以三井、三菱、住友、芙蓉、三和及第一勸業(yè)六大企業(yè)集團(tuán)為代表的以城市銀行為核心的財(cái)團(tuán)型企業(yè)集團(tuán)和豐田、松下、東芝、日立等一批以特定產(chǎn)業(yè)為基礎(chǔ)、以控股公司為核心的產(chǎn)業(yè)集團(tuán)公司。

為適應(yīng)企業(yè)結(jié)構(gòu)的發(fā)展變化，日本從1950年以后多次修改公司法律制度，在原有大陸法基礎(chǔ)上，吸收英美法成分，以完善公司結(jié)構(gòu)方面的法律調(diào)整。1997年6月，日本又大幅修改《商法》409條—416條；接著，1999年，設(shè)立股份交換和股份移動(dòng)制度（《商法》352條—372條），允許按照準(zhǔn)合并程序構(gòu)建完全的母子公司關(guān)系，以靈活適應(yīng)通過控股或母子公司關(guān)系組建企業(yè)集團(tuán)的變化；2000年創(chuàng)設(shè)公司分割制度（《商法》373條—374條之31），設(shè)立將公司的事業(yè)分割成幾個(gè)公司的法律程序；2001年6月，解除禁止持有庫存股的制度，原則上公司可以取得自己的股份。

4．韓國控股公司立法的演變

韓國作為一個(gè)新興的工業(yè)化國家，其控股公司的發(fā)展也是引人注目的。但是，與日本相似，韓國法律對(duì)控股公司的調(diào)整也經(jīng)歷了一個(gè)從不承認(rèn)到承認(rèn)的過程。韓國1986年《限制壟斷及公平交易法》禁止設(shè)立控股公司。但是，禁止設(shè)立控股公司并不能回避因企業(yè)合并、結(jié)合等方式形成的支配企業(yè)對(duì)從屬企業(yè)的統(tǒng)一支配問題，也對(duì)韓國經(jīng)濟(jì)的振興帶來不利影響。因此，韓國政府于1999年1月修訂《限制壟斷及公平交易法》，允許韓國企業(yè)與外國人合資設(shè)立控股公司以吸引外資和改善企業(yè)營運(yùn)機(jī)制?，F(xiàn)在，韓國有關(guān)控股公司的法律規(guī)范主要集中于《限制壟斷及公平交易法》、《商法典》、《證券交易法施行規(guī)則》、《股份有限公司外部監(jiān)查法》及《銀行法》等十幾部法律中。

為防止通過控股公司發(fā)生經(jīng)濟(jì)力集中的弊端，《限制壟斷及公平交易法》中對(duì)控股公司進(jìn)行了慎密的規(guī)定。第一，《限制壟斷及公平交易法》以前一營業(yè)年度的資產(chǎn)總額為基準(zhǔn)，把第1位至第30位的企業(yè)集團(tuán)指定為大規(guī)模企業(yè)集團(tuán)，并確定為該法的調(diào)整對(duì)象。第二，規(guī)定控股公司應(yīng)持有子公司已發(fā)行股份總數(shù)50%以上，不得以支配為目的持有子公司以外的其他國內(nèi)公司的股份。第三，控股公司不得超過凈資產(chǎn)保有債務(wù)。第四，控股公司不得同時(shí)以金融或非金融公司為子公司。第五，作為原則，禁止設(shè)立孫公司，一般控股公司的子公司不得以支配為目的持有其他國內(nèi)公司股份。第六，禁止債務(wù)保證。第七，限制金融保險(xiǎn)公司的表決權(quán)。

韓國《商法典》是除《限制壟斷及公平交易法》以外，韓國規(guī)制控股公司的另一部有代表性的法律?！渡谭ǖ洹分饕ㄟ^限制母子公司間相互保有股份來調(diào)整具體企業(yè)間的關(guān)系。除此之外，韓國《證券交易法施行規(guī)則》和《股份有限公司外部監(jiān)查法》還通過調(diào)整企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)諸表，從會(huì)計(jì)角度規(guī)范控股公司。

5．我國臺(tái)灣地區(qū)控股公司立法的演變

在各國公司規(guī)?；?、集團(tuán)化發(fā)展的大背景下，我國臺(tái)灣地區(qū)的企業(yè)也紛紛走上公司擴(kuò)張之路，在島內(nèi)建立控股公司，專事海外投資業(yè)務(wù)的企業(yè)數(shù)量大增，傳統(tǒng)單一公司逐漸轉(zhuǎn)向關(guān)系企業(yè)的發(fā)展之路。關(guān)系企業(yè)已經(jīng)成為推動(dòng)臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)迅速增長的潛在動(dòng)力。據(jù)調(diào)查，1987年我國臺(tái)灣地區(qū)97個(gè)最大的關(guān)系企業(yè)包括分公司和子公司738家，約占臺(tái)灣公司總數(shù)的2.34%，但其1986年的營業(yè)收入占臺(tái)灣“國民生產(chǎn)總額”（GNP）的30.31%。

深感傳統(tǒng)公司法在調(diào)整新的企業(yè)形態(tài)下的捉襟見肘，我國臺(tái)灣地區(qū)在“公司法”修正中積極采納德國康采恩法和美國判例法的立法經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)關(guān)系企業(yè)章，“目的在于賦予母公司和控制股東一定的責(zé)任，以保護(hù)從屬公司債權(quán)人和少數(shù)股東的利益”。先補(bǔ)償后賠償、關(guān)系企業(yè)連帶賠償責(zé)任、股東與債權(quán)人代位求償權(quán)、債權(quán)限制、次位受償制度、表決權(quán)限制、投資狀況公開等制度極大地增強(qiáng)了對(duì)從屬公司及其少數(shù)股東和債權(quán)人的保護(hù)，體現(xiàn)了極強(qiáng)的先進(jìn)性。除此之外，我國臺(tái)灣地區(qū)“投資控股公司申請上市審查準(zhǔn)則”和“金融控股公司法”還對(duì)投資控股公司和金融控股公司作了專門的法律調(diào)整。

6．中國大陸控股公司的發(fā)展及立法現(xiàn)狀

1982年頒布實(shí)施的《中國人民共和國民法通則》，在我國企業(yè)立法上首開先河，規(guī)定了聯(lián)營這一企業(yè)聯(lián)合形態(tài)，為企業(yè)橫向聯(lián)合開辟了法律途徑。但是，由于早期的多數(shù)聯(lián)營都是通過行政機(jī)關(guān)的“捏合”而組建的，聯(lián)營各方之間的合作關(guān)系并不完全取決于聯(lián)營各方的真實(shí)意思，所以無法通過聯(lián)營實(shí)現(xiàn)優(yōu)化資源配置的核心目的。不過，在國家支持發(fā)展大型企業(yè)集團(tuán)、鼓勵(lì)通過參股實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)改造的政策指引下，從20世紀(jì)80年代末起，以控股公司為核心的企業(yè)集團(tuán)在國內(nèi)如雨后春筍般迅速成長起來。國家重點(diǎn)扶植的大型企業(yè)集團(tuán)已經(jīng)發(fā)展成為國民經(jīng)濟(jì)增長的中流砥柱。證券市場的上市公司大都是改組后的國有企業(yè)，與原國企保持著密切控制與從屬關(guān)系。而“寶延風(fēng)波”之后通過國際通行的公司并購建立控股公司的實(shí)踐也成為許多私營企業(yè)入主上市公司的捷徑。控股公司在中國市場上正通過各種形式與手段事實(shí)上成長起來，并取代傳統(tǒng)公司，成為現(xiàn)代公司實(shí)現(xiàn)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整、優(yōu)化資源配置、拓展經(jīng)營規(guī)模的直接手段。為配合企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展，1993年《公司法》頒布后，也明確規(guī)定了轉(zhuǎn)投資制度，為公司通過向他公司投資建立控股公司提供了法律依據(jù)；此外，1998年《證券法》關(guān)于上市公司收購的法律規(guī)范，也為通過公司并購取得控制權(quán)建立控股公司提供了法律依據(jù)；國家工商局于1998年頒布的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》，還對(duì)企業(yè)集團(tuán)規(guī)定了嚴(yán)格的登記條件。不過，我國建立企業(yè)集團(tuán)和控股公司的實(shí)踐也證實(shí)，控股公司這一新型公司組織形態(tài)所衍生的法律問題對(duì)傳統(tǒng)公司法權(quán)力配置原則、公司法利益平衡以及公司治理模式等方面都帶來巨大沖擊。但是，由于擔(dān)心企業(yè)大量聯(lián)合帶來經(jīng)濟(jì)上的不穩(wěn)定，1993年《公司法》在立法上采取了保守的態(tài)度，一方面嚴(yán)格限制了轉(zhuǎn)投資的對(duì)象、數(shù)額，另一方面以單個(gè)公司為模版立法，回避對(duì)公司控制與從屬關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整。這一立法態(tài)度不但不能正面鼓勵(lì)控股公司的發(fā)展，而且不能對(duì)控股公司衍生的法律問題作出很好的解決，以遏制控股公司濫用控制權(quán)現(xiàn)象，保護(hù)少數(shù)股東和債權(quán)人利益，維護(hù)誠信、公平的市場交易秩序。鑒于此，證監(jiān)會(huì)在《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上市公司章程指引》以及《上市公司收購管理辦法》等部門規(guī)章中就控股公司的行為規(guī)范作出部分規(guī)定，一定程度上彌補(bǔ)了《公司法》和《證券法》的不足。但是，這些部門規(guī)章的效力及相關(guān)規(guī)范的合理性一直受到學(xué)者的質(zhì)疑，所以，如何正視控股公司在我國普遍存在和迅猛發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，在立法上確立控股公司法律地位、規(guī)范控股公司控制權(quán)行使的法律行為、建立控股公司民事責(zé)任體系已經(jīng)成為學(xué)界關(guān)注的問題。為適應(yīng)新時(shí)期公司集團(tuán)化發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，2005年《公司法》與《證券法》同步修訂。此次修訂不但在兩法之間實(shí)現(xiàn)制度整合，而且補(bǔ)充了1993年以來公司實(shí)踐中暴露出來的諸多不足。尤其值得慶幸的是，此次修訂中立法部門正視現(xiàn)實(shí)，一定程度上突破了原《公司法》以單一公司為立法模式的立法格局，建立了控股股東、實(shí)際控制人的民事責(zé)任，將控股公司控制權(quán)行使行為納入了《公司法》的調(diào)整范圍，使《公司法》的規(guī)定與時(shí)俱進(jìn)，體現(xiàn)了當(dāng)前公司治理的新格局。

與《公司法》、《證券法》的修訂相適應(yīng)，全國人大、國務(wù)院各部委對(duì)相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行了梳理和調(diào)整?！缎谭ㄐ拚福愤M(jìn)一步明確了上市公司嚴(yán)重違法的刑事責(zé)任，加大了對(duì)市場操作行為的懲處力度；同時(shí)，修訂了的《中華人民共和國破產(chǎn)法》從規(guī)范公司清算、破產(chǎn)的角度，全面保護(hù)各方當(dāng)事人的利益；最高人民法院還出臺(tái)了公司法《司法解釋（二）》，約束控股股東、實(shí)際控制人、公司高級(jí)管理人員等在公司解散和清算中的誠信義務(wù)及民事責(zé)任。證監(jiān)會(huì)也出臺(tái)了一系列行政規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則，陸續(xù)頒布了《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)凍結(jié)、查封實(shí)施辦法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》、《上市公司章程指引》（2006年修訂）、《上市公司非公開發(fā)行股票實(shí)施細(xì)則》、《證券公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任職資格監(jiān)管辦法》、《上市公司收購管理辦法》（2008年修訂）、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》等一系列規(guī)章制度，形成了與《公司法》、《證券法》相配套的規(guī)章體系。