第二節(jié) 交易的磋商

交易磋商是指交易雙方為達成協(xié)議而進行的一系列關于交易條件的洽商，是訂立買賣合同的基礎。國際貨物買賣交易磋商的流程通常有邀請發(fā)盤、發(fā)盤、還盤和接受四個環(huán)節(jié)。其中，發(fā)盤和接受是達成交易必不可少的兩個基本環(huán)節(jié)。國際貿(mào)易中，買賣雙方無論是采取口頭方式還是書面方式進行交易磋商，都必須要經(jīng)過發(fā)盤和接受兩個環(huán)節(jié)才能達成交易。

一、邀請發(fā)盤

邀請發(fā)盤是指交易的一方打算購買或出售某種商品，向對方詢問買賣該項商品的有關交易條件。邀請發(fā)盤的內(nèi)容可繁可簡，有時涉及多項交易條件，如價格、規(guī)格、品質、數(shù)量、包裝、裝運以及索取樣品等，也有很多情況下只是詢問價格。邀請發(fā)盤對詢問方和被詢問方均無法律約束力，也就是說，被詢問方不是必須做出答復，即使其做出了答復，詢問方也不用按答復和他簽訂合同。邀請發(fā)盤不是交易磋商的必經(jīng)步驟，但往往是一筆交易的起點。

邀請發(fā)盤可由買方發(fā)出，也就是買方主動詢問其所想購買商品的有關條件或就購買某商品提出有保留條件的建議。如“請告知×××商品價格”，“欲以×××價格購×××商品500公斤，以我方最后確認為準”等。雖然這些邀請發(fā)盤對買方?jīng)]有約束力，但買方的目的是以此為起點，最終達成交易，所以買方在做出邀請發(fā)盤時應盡量將其所希望知道的交易條件都列出，以免往返磋商、浪費時間。另外，如果所需購買商品的供給者眾多，買方應同時向不同國家、地區(qū)的不同供應者發(fā)出邀請發(fā)盤，以從中挑選最有利的交易條件。

邀請發(fā)盤也可以由賣方發(fā)出，也就是賣方向買方詢問其購買意見，或提出有保留條件的建議。如“可供×××產(chǎn)品，請遞盤”，或“欲以×××價格售×××商品×××公斤，以貨物尚未售出為準”。同樣的道理，賣方做出邀請發(fā)盤時，也應該將對方希望知道的條件都列出，并向不同的購買者發(fā)出邀請發(fā)盤。

二、發(fā)盤

（一）定義

發(fā)盤有發(fā)盤人（Offerer）和受盤人（Offeree）兩個當事人。由賣方提出的發(fā)盤常被稱為賣方發(fā)盤（Seller offer）或售貨發(fā)盤（Selling offer）；而由買方提出的發(fā)盤常被稱為買方發(fā)盤（Buyer offer）或購貨發(fā)盤（Buying offer）或遞盤（Bid）。發(fā)盤可以是應對方詢盤的要求發(fā)出，也可以是在沒有詢盤的情況下，直接向對方發(fā)出。

中國《合同法》稱發(fā)盤為“要約”, 《公約》稱之為“發(fā)價”?！豆s》第14條第1款對發(fā)盤的定義是：“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)盤人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發(fā)盤?！?/p>

發(fā)盤對發(fā)盤人有約束力，也就是說，一旦對方接受發(fā)盤，合同即告成立，無需再征求發(fā)盤人的意見。所以搞清楚發(fā)盤的構成條件十分重要。

（二）構成發(fā)盤的條件

根據(jù)《公約》相關規(guī)定的精神，構成發(fā)盤必須同時滿足以下三個條件：

1．向一個或一個以上的特定的人提出

所謂“特定的人”是指在發(fā)盤中指明個人姓名或公司名稱的受盤人。發(fā)盤必須指定可以表示接受的受盤人。這種發(fā)盤可以是向一個人發(fā)出的，也可以是向數(shù)個人發(fā)出的。這一規(guī)定的目的是為了把發(fā)盤同普通商業(yè)廣告及向廣大公眾散發(fā)的商品價目單等區(qū)別開來。因為后者的行為對象是未知的廣大公眾，而不是特定的人，這類行為一般不能構成發(fā)盤，而僅能視為邀請發(fā)盤，對雙方都沒有約束力。但如果提出建議的人，即發(fā)盤人，明確地表示該建議仍然構成發(fā)盤，則向非特定人發(fā)出的訂立合同的建議仍然構成發(fā)盤，對發(fā)盤人有約束力。

但有些情況下，商業(yè)廣告也可以被視為發(fā)盤。在英美法系國家中，法院的一些判例認為，只要廣告的文字明確、肯定、完整，足以構成一項允諾（Promise），則可以構成發(fā)盤?！豆s》第14條第2款規(guī)定：“非向一個或一個以上特定的人提出的建議，僅應視為邀請發(fā)盤，除非提出建議的人明確地表示相反的意向。”中國《合同法》第十五條規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”可見商業(yè)廣告如果是被發(fā)廣告的人作為一項發(fā)盤提出的，如“本廣告構成發(fā)盤”，或廣告內(nèi)容明確具體符合發(fā)盤的條件，也可以成為一項發(fā)盤。如廣告中說明“在某年某月某日前按所列價格匯到價款，保證供貨”，或“本廣告商品將售給最先支付貨款或最先開來信用證的人”等都可以被視為發(fā)盤。

2．內(nèi)容必須十分確定

交易所要磋商的內(nèi)容很多，要在發(fā)盤中都列出是不太現(xiàn)實的。因此，所謂的內(nèi)容十分確定并不是指要把所有的內(nèi)容都列出?！豆s》第14條第1款規(guī)定：“一項建議如果表明貨物的名稱并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！?/p>

根據(jù)《公約》的規(guī)定，只要寫明三項交易條件即可：一是表明貨物，即合同的標的；二是數(shù)量，可以是明確的表明貨物的數(shù)量，如2萬公噸鐵礦石，也可以是明示或暗示地規(guī)定如何確定數(shù)量，如甲向乙提出購買乙1年生產(chǎn)的所有鐵礦砂；三是價格，可以是明確地表明貨物的價格，如小麥每蒲式耳4.50美元，也可以是明示或暗示地規(guī)定如何確定價格，如價格為交貨時某個市場的價格水平。其他條款和內(nèi)容可以以雙方當事人建立的習慣做法和采用的慣例予以補充，或者按照公約第三部分的有關規(guī)定予以補充。如我們可以根據(jù)《公約》第31條來確定貨物交付地點，根據(jù)第33條來確定交付貨物的時間，根據(jù)第58條來確定支付價金的時間等。

實際業(yè)務操作中，如果對發(fā)盤的交易條件規(guī)定太少或過于簡單，容易引起爭議，也將會給合同履行帶來困難。如《公約》關于交貨的“合理時間”的規(guī)定，目前沒有一個為各國、各行業(yè)公認接受的可適用于任何情況的規(guī)定或解釋。因此貿(mào)易實踐中對發(fā)盤內(nèi)容是否確定有效可以如下掌握：如國外發(fā)盤中的內(nèi)容符合《公約》的具備三個內(nèi)容的規(guī)定，應視為有效發(fā)盤予以考慮；對外發(fā)盤時應把主要交易條件一一列明，包括品名、品質、數(shù)量、包裝、價格、交貨和支付方法等。這樣，一旦受盤人表示接受，雙方就可以明白無誤地了解雙方協(xié)商一致的主要合同條款，無需借助于任何可能引起意見分歧的補救措施。

3．表明經(jīng)受盤人接受發(fā)盤人即受約束的意思

也就是說受盤人一旦接受發(fā)盤，合同即告成立，無須再征求發(fā)盤人的意見。

承受約束的意思表示可以是明示的，如在發(fā)盤中明確地寫明“發(fā)盤（Offer）”、“實盤（Firm offer）”、“遞實盤（Bid firm; Firm bid）”或“訂貨（Order）”等；也可以是暗示的，這就應結合其他情況來考慮，如雙方當事人當時磋商談判情形，或當事人之間以往的業(yè)務交往情況或雙方已經(jīng)確立的習慣做法等。在實際業(yè)務中，如果受盤人對于發(fā)盤人所做的表示是否具有訂約意旨存在疑問時，應及時采取快速通訊方式，要求對方予以確認。發(fā)盤不能有諸如“僅供參考”、“須以發(fā)盤人的最后確認為準”或其他保留條件，否則只能視為邀請發(fā)盤，對發(fā)盤人無約束力。

（三）發(fā)盤生效的時間

一項發(fā)盤只有生效了，發(fā)盤人才受其約束，受盤人才能表示接受。根據(jù)《公約》的規(guī)定：發(fā)價于送達被發(fā)價人時生效。《公約》規(guī)定：“送達”對方，系指用口頭通知對方或通過任何其他方法送交對方本人，或其營業(yè)地或通訊地址，如無營業(yè)地或通訊地址，則送交對方慣常居住地。

明確發(fā)盤生效的時間主要有以下兩個重要的作用：

一是關系到受盤人能否表示接受。一項發(fā)盤，只有當其生效以后，發(fā)盤人才受其約束，受盤人才能接受，合同才能成立了。

甲向乙發(fā)盤，愿意以1萬元的價格出售一臺電腦，發(fā)盤于8月1日發(fā)出，8月10日抵達乙處。乙從其他途經(jīng)獲知甲要出售該電腦，于是于8月5日表示愿以1萬元的價格購進該電腦。在這種情況下，由于甲的發(fā)盤8月10日才抵達乙處，才開始生效，乙才能表示接受，而甲才受其約束。所以，乙在8月5日的行為不能構成對甲發(fā)盤的接受。

二是關系到發(fā)盤人是否可以撤回發(fā)盤或對發(fā)盤內(nèi)容進行修改。根據(jù)《公約》的規(guī)定，發(fā)盤人在發(fā)盤生效前可以撤回發(fā)盤，但該通知必須在發(fā)盤到達受盤人之前或同時到達受盤人。發(fā)盤人的這項權利沒有其他限制條件，也就是說，任何一項發(fā)盤都是可以撤回的。而一旦發(fā)盤已經(jīng)生效，則發(fā)盤人就不能撤回發(fā)盤，而只能在受盤人發(fā)出接受通知前撤銷發(fā)盤，但并不是所有的發(fā)盤都能撤銷的，在某些情況下發(fā)盤是無法撤銷的，發(fā)盤人就處于完全被動狀態(tài)。我們會在下面具體講解有關發(fā)盤的撤回和撤銷的規(guī)定。

（四）發(fā)盤的有效期

發(fā)盤的有效期是指可供受盤人對發(fā)盤表示接受的時間限制。這一期限有雙重意義：一方面它約束發(fā)盤人，使發(fā)盤人承擔義務，在有效期內(nèi)不能任意撤銷或修改發(fā)盤的內(nèi)容，過了有效期發(fā)盤就失效，發(fā)盤人不再受其約束。由于市場行情多變，所以規(guī)定有效期其實也算對發(fā)盤人因此而承擔的風險的一種保障。另一方面，發(fā)盤人規(guī)定有效期，也是約束受盤人，只有在發(fā)盤規(guī)定的時限內(nèi)，受盤人才能接受發(fā)盤；一旦超過有效期，發(fā)盤就失效了，受盤人也不能表示接受。

關于發(fā)盤的有效期有不同的規(guī)定方式：

1．明確規(guī)定有效期

（1）規(guī)定最遲接受的期限

發(fā)盤人可以在發(fā)盤中規(guī)定發(fā)盤的最遲接受的期限，如“限5月3日復到我處有效”，即接受必須在5月3日或之前到達發(fā)盤人處。類似的說法還有：“發(fā)盤將于6月10日后失效”，或“若不于6月10日前接受，發(fā)盤人則不再受約束”等。由于交易雙方所在地的時間大多存在差異，所以規(guī)定最遲接受期限的同時還應該說明這個時間指的是發(fā)盤人所在地的時間，還是受盤人所在地的時間。

（2）規(guī)定一段接受的期限

如“本發(fā)盤有效期為10日”。采用這種方法存在一個問題，就是如何計算一段時間的起訖。根據(jù)《公約》第20條的規(guī)定，采用此類規(guī)定方法時，發(fā)盤人在電報或信件內(nèi)規(guī)定的接受期間，從電報交發(fā)時刻或信上載明的發(fā)信日期起算，如信上未載明發(fā)信日期，則從信封上所載日期起算。發(fā)盤人以電話、電傳或其他快速通訊方法規(guī)定的接受期間，從發(fā)盤送達被發(fā)盤人時起算。在計算接受期間時，接受期間內(nèi)的正式假日或非營業(yè)日應計算在內(nèi)。但是，如果接受通知在接受期間的最后1天未能送到發(fā)盤人地址，因為那天在發(fā)盤人營業(yè)地是正式假日或非營業(yè)日，則接受期間應順延至下一個營業(yè)日。

甲公司4月2日以信件的形式向乙公司發(fā)盤，指明了要出售的商品的數(shù)量、質量、價格，并注明在15日內(nèi)得到答復。但由于工作人員疏忽，信件沒有說明發(fā)盤的起算日期，信件的落款也沒有寫明日期。4月4日公司人員將信件投出， 4月17日乙公司收到信件。乙公司第二天即拍發(fā)電報表示接受發(fā)盤。接受于4月19日送達甲公司。不料甲公司卻在4月18日由于未收到乙公司的回信，已將商品賣給另一公司。乙?guī)状未哓浳垂?，向仲裁委員會提請仲裁，要求甲公司賠償其損失。按照《公約》規(guī)定，甲公司是否應該賠償乙公司的損失呢？

按照《公約》第20條的規(guī)定，該案中的發(fā)盤有效期規(guī)定了一段期間（15日），但未注明從何時開始算，信件的落款也沒有寫明日期，所以應按信件投出日，即4月4日理解，而乙公司的接受通知于4月19日送達甲公司，是在有效期內(nèi)送達的，則合同成立，甲公司應該履行交貨的義務。由于甲公司沒有履行交貨的義務，所以應該賠償乙公司的損失。

發(fā)盤人在規(guī)定有效期時要恰當，既不能太短，也不能太長。如果有效期太短，對方?jīng)]有充分考慮的時間發(fā)盤就失效了，難以達成交易。如果有效期太長，則發(fā)盤人承受的風險太大，因為有效期內(nèi)市場行情可能發(fā)生了對發(fā)盤人不利的變化，按原發(fā)盤的條件成交會給發(fā)盤人造成巨大損失。所以，要考慮商品的特點、市場情況、交易額、雙方的距離等因素來確定有效期。

2．合理的時間

如果發(fā)盤沒有按上面兩種方式規(guī)定有效期是否就意味著發(fā)盤一直有效，發(fā)盤人就一直受其約束呢？因為國際貿(mào)易中商品的行情是在不斷變化的，而發(fā)盤人的發(fā)盤是根據(jù)當時的情況做出的，如果讓發(fā)盤人一直受其約束顯然是不公平的。所以，如果發(fā)盤沒有規(guī)定有效期，根據(jù)《公約》規(guī)定，其有效期為“一段合理的時間”，即受盤人必須在合理的時間表示接受。而何謂合理的時間，則要根據(jù)貨物的性質等來判斷。

3．口頭發(fā)盤

當發(fā)盤人以口頭的方式做出發(fā)盤時，如果受盤人想表示接受，他必須立即表示接受。

（五）發(fā)盤的撤回

一項發(fā)盤只有在生效后才對發(fā)盤人產(chǎn)生約束力，如果發(fā)盤人在作出發(fā)盤之后，發(fā)盤到達受盤人之前想阻止發(fā)盤生效，其可以將其撤回。

發(fā)盤的撤回（Withdrawal）是指發(fā)盤人在發(fā)盤發(fā)出之后，在其尚未到達受盤人之前，即在發(fā)盤尚未生效之前，將發(fā)盤收回，阻止它的生效。由于發(fā)盤沒有生效，因此發(fā)盤原則上可以撤回?！豆s》第15條第2款規(guī)定：“一項發(fā)盤，即使是不可撤銷的發(fā)盤，可以撤回，只要撤回的通知在發(fā)盤到達受盤人之前或與其同時到達受盤人。”實際業(yè)務中，如果當事人發(fā)現(xiàn)發(fā)出的發(fā)盤內(nèi)容有誤，可以以更快的通訊方式將發(fā)盤撤回。發(fā)盤的撤回一般只在使用傳統(tǒng)的通訊方式（如信件或電報）進行發(fā)盤時才適用，而采用傳真、電子郵件或即時通訊工具進行發(fā)盤時，發(fā)盤事實上是不可能撤回的。

某公司于3月1日用航空掛號信向國外客戶發(fā)盤，預計發(fā)盤將于3月8日抵達國外客戶處。如發(fā)盤公司發(fā)現(xiàn)發(fā)盤有誤，欲撤回發(fā)盤，則可用電傳等更快捷的通訊方式發(fā)出撤回發(fā)盤的通知。如果該通知在3月8日或之前送達國外客戶處，則發(fā)盤不生效，國外客戶不能表示接受。

通過《公約》的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)撤回通知在傳遞過程中的風險是由發(fā)盤人承擔的。在上例中，如果撤回通知本應在3月7日到達，但由于郵局工人的失誤，3月10日才到，則發(fā)盤人就無法撤回發(fā)盤了。所以，為保證撤回通知能在發(fā)盤送達受盤人之前或同時到達受盤人，發(fā)盤人應該采用比原發(fā)盤更快捷的方式，甚至用最快捷的方式發(fā)出撤回通知。

（六）發(fā)盤的撤銷

發(fā)盤一旦到達受盤人即生效，發(fā)盤人就不能將其撤回。但在發(fā)盤生效到受盤人發(fā)出接受通知的這一段時間內(nèi)，如果發(fā)盤人后悔了，是否可以采取什么措施，使自己不受約束呢？發(fā)盤人可以將發(fā)盤撤銷。

發(fā)盤的撤銷（Revocation）是指發(fā)盤人在其發(fā)盤已經(jīng)到達受盤人，即在發(fā)盤已經(jīng)生效的情況下，將發(fā)盤取消，解除發(fā)盤的效力。一項已送達受盤人的發(fā)盤可否撤銷，各國法律存在較大分歧。大陸法認為，發(fā)盤人應受發(fā)盤的約束，不得隨意撤銷，除非發(fā)盤人在發(fā)盤中表明不受約束。而英美法認為，發(fā)盤對發(fā)盤人沒有約束力，只要受盤人沒有接受，發(fā)盤可以被撤銷。這種觀點對受盤人不利，所以有的英美法國家在制定或修改法律時實際已不同程度地放棄了這種觀點。

《公約》第16條對英美法和大陸法在此問題上的分歧進行了協(xié)調并做出折衷的規(guī)定：“在未訂立合同之前，發(fā)盤得以撤銷，如果撤銷通知于被發(fā)盤人發(fā)出接受通知之前送達被發(fā)盤人。”《公約》的上述規(guī)定，實際是傾向于大陸法和美國《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，這些規(guī)定主要是為了維護受盤人的利益，保障交易的安全。中國《合同法》第18條和第19條對此也有類似規(guī)定。

甲公司于3月1日用航空掛號信向國外客戶發(fā)盤，發(fā)盤于3月8日抵達國外客戶處。甲公司在3月9日發(fā)現(xiàn)發(fā)盤中的價格報錯，于是緊急發(fā)出撤銷通知，只要這個撤銷通知送達國外客戶時，他沒有發(fā)出接受通知，發(fā)盤就可以撤銷了。和發(fā)盤的撤回一樣，撤銷通知在傳遞中的風險也是由發(fā)盤人來承擔的，所以也要注意發(fā)出撤銷通知的方式。

但并不是所有的發(fā)盤都是可以撤銷的?！豆s》還規(guī)定，下列兩種情況下的發(fā)盤是不能撤銷：一是在發(fā)盤中規(guī)定了有效期，或以其他方式表示該發(fā)盤是不可撤銷的。如甲6月1日向乙發(fā)出一項發(fā)盤，規(guī)定在6月15日前接受有效。發(fā)盤于6月9日抵達乙處。6月10日甲通知乙撤銷其6月1日的發(fā)盤。由于此發(fā)盤規(guī)定了有效期，所以在發(fā)盤抵達乙處開始生效之后，甲不能將其撤銷，乙仍然可以在6月14日通知甲接受其發(fā)盤，甲要受發(fā)盤的約束。二是受盤人有理由信賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并本著對該發(fā)盤的信賴采取了行動。建筑商甲要求乙報1萬噸鋼筋的價格，并告訴乙此報價是為了計算向某項工程的投標，投標將于6月1日舉行，投標文件不可撤回，6月15日便可知道結果。乙于5月20日向甲發(fā)出發(fā)盤，既未規(guī)定有效期，也未表示發(fā)盤是不可撤銷的。6月10日，乙電傳通知甲撤銷要約。6月15日，甲得知中標后立即電傳告知乙確認要約。雙方就合同是否訂立發(fā)生糾紛。在本案例中，甲認為乙應該知道其發(fā)盤的重要性，其發(fā)盤是不可撤銷的，而且甲已經(jīng)根據(jù)乙的發(fā)盤投標了，即采取了行動，所以，乙的發(fā)盤在6月15日不可撤銷，甲的接受有效，合同成立。

（六）發(fā)盤的失效

發(fā)盤的失效，即發(fā)盤效力的終止（Termination）。發(fā)盤失效一是表示發(fā)盤人不再受發(fā)盤的約束，二是表示受盤人失去了接受發(fā)盤的權利。一項發(fā)盤通常會因為以下原因而失效：

1．拒絕發(fā)盤的通知到達發(fā)盤人

如果受盤人拒絕了發(fā)盤，當拒絕的通知到達發(fā)盤人時原發(fā)盤就失效了。甲3月1日向乙發(fā)出一項發(fā)盤，有效期截止4月1日。3月15日，乙電傳告訴甲：“抱歉，不能接受?！边@個電傳就是一個拒絕通知。該電傳于當日到達甲處。原發(fā)盤在該電傳到達時就失效了，發(fā)盤人不再受約束，受盤人也不能再表示接受。如果乙3月20日又用電傳通知甲：“接受貴方3月1日報價”，由于原發(fā)盤在3月15日即失效，乙在3月20日的接受是無效的。

由于發(fā)盤在拒絕通知到達后才失效，所以，如果受盤人在發(fā)出拒絕通知后反悔，受盤人可以將拒絕通知撤回。甲3月1日向乙發(fā)出一項發(fā)盤，有效期截止4月1日，乙3月15日用航空信發(fā)出拒絕通知，2天后發(fā)現(xiàn)該商品價格看漲，認為接受甲3月1日的發(fā)盤有利。這時，乙可以電傳立即通知甲：“我3月15日拒絕無效，現(xiàn)接受你3月1日發(fā)盤?！敝灰邮艿耐ㄖ扔诰芙^通知抵達發(fā)盤人，則拒絕無效，接受有效。

2．發(fā)盤人依法撤銷發(fā)盤

發(fā)盤人如果撤銷了發(fā)盤，發(fā)盤的效力就喪失了。發(fā)盤在撤銷通知到達受盤人時失效。

3．發(fā)盤期限屆滿，受盤人未作出接受

當發(fā)盤中規(guī)定了有效期，而受盤人未在此期限內(nèi)表示接受，則發(fā)盤失效；如果發(fā)盤中未明確規(guī)定有效期，則受盤人應該在合理的期限內(nèi)表示接受，如果受盤人沒有在合理的期限內(nèi)表示，則發(fā)盤失效；如果發(fā)盤人以口頭方式作出發(fā)盤，而受盤人未立即表示接受，則發(fā)盤失效。

4．受盤人對發(fā)盤的內(nèi)容作出實質性修改

如果受盤人對發(fā)盤的內(nèi)容作出實質性修改，則表明受盤人不愿接受發(fā)盤的內(nèi)容，而是希望原發(fā)盤人按照自己修改后的內(nèi)容訂立合同，因此，對發(fā)盤內(nèi)容的實質性修改表明受盤人拒絕了原發(fā)盤，發(fā)盤因此失效。

三、還盤

（一）定義

在實際業(yè)務中，一方在發(fā)盤中提出的條件與對方能夠接受的條件不完全吻合的情況經(jīng)常發(fā)生，特別是在大宗交易中，很少有一方一發(fā)盤即被對方無條件全部接受的情況。所以，經(jīng)常會發(fā)生這樣的情況，就是受盤人在對發(fā)盤表示接受的同時又對發(fā)盤作出某些添加、限制或修改。這種答復被稱為還盤，在《公約》中稱為還價。

雖然從法律上講，還盤并非交易磋商的必經(jīng)環(huán)節(jié)，但在實際業(yè)務中，還盤的情況還是很多。有時一項交易須經(jīng)過還盤、再還盤等多次討價還價，才能達成。

（二）還盤的后果

還盤的后果有兩個，一是拒絕了原發(fā)盤，原發(fā)盤即喪失效力，發(fā)盤人不再受其約束；二是該答復構成一項新的發(fā)盤，原來的發(fā)盤人就成為新的發(fā)盤的受盤人，而原來的受盤人則成為新的發(fā)盤的發(fā)盤人。對原受盤人有約束力，而對原發(fā)盤人則沒有約束力，原發(fā)盤人可以根據(jù)自己的情況決定是否接受。譬如甲向乙發(fā)盤，愿意以1萬元的價格出售某型號電腦一臺。如果乙答復表示愿意購買，但要求將價格降到9500元，則乙的答復構成一項還盤，這就意味著：甲的發(fā)盤失效，乙以后不能再對該發(fā)盤表示接受，即使表示接受，甲也可以不受約束；同時乙的答復構成新的發(fā)盤，乙是發(fā)盤人，而甲是受盤人。該發(fā)盤對乙有約束力，對甲無約束力。也就是說，甲可以同意，也可以不同意，但如果甲表示同意，乙必須按此價格購買。

（三）關于非實質性修改的例外規(guī)定

《公約》將對原發(fā)盤的修改區(qū)分為實質性修改和非實質性修改并區(qū)別對待。有關貨物價格、付款、貨物質量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更發(fā)盤的條件。除此之外的修改均為非實質性的。

當受盤人對原發(fā)盤表示接受同時又有非實質性的變更時，此項答復仍構成有效接受，合同的條件就以原發(fā)盤的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準。但如果發(fā)盤人不愿接受這些非實質性的修改，發(fā)盤人仍然可以拒絕，他必須在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知受盤人反對其間的差異，不受其約束。如果原發(fā)盤人在收到載有非實質性修改的答復后保持沉默，則意味著其接受這些修改，并將受其約束。

A公司以電傳方式向B公司發(fā)盤出售農(nóng)產(chǎn)品，數(shù)量為1000公噸，價格為每公噸4200美元CIF舊金山，以不可撤銷即期信用證付款，交貨期為收到信用證后兩個月內(nèi)，限B公司4日內(nèi)答復有效。A公司發(fā)盤后的第二天即收到B公司的回電，稱“接受你方發(fā)盤，以仲裁方式解決任何爭議”。A公司對此未作答復。1個月后，B公司開來不可撤銷即期信用證。此時該貨國際市場價格上漲20%，因此，A公司拒絕按原發(fā)盤條件向B公司供貨，并立即退回信用證。在本案中，B公司的答復對原發(fā)盤做了添加，即規(guī)定了爭端的解決方法。根據(jù)《公約》，此修改為實質性修改，所以構成還盤。該還盤是對原發(fā)盤的拒絕，原發(fā)盤失效，原發(fā)盤人不再受其約束；該答復構成一項新的發(fā)盤，原發(fā)盤人作為這項新的發(fā)盤的受盤人，沉默不代表接受。所以，由于A公司對有實質性修改的答復未作答復，雙方之間不存在合同關系，A可以拒絕發(fā)貨。

但如果上例中，B的答復是“接受你方發(fā)盤，用新麻袋包裝”，情況就會不一樣。由于此項修改是非實質性的，所以如果不做答復，則意味著原發(fā)盤人接受修改，合同成立，A必須發(fā)貨，且用新麻袋包裝。

所以，當發(fā)盤人接到載有添加、限制或其他更改的接受時，首先要判斷添加、限制或其他更改的性質是實質性還是非實質性。如果是實質性的，就是拒絕原發(fā)盤，發(fā)盤失效，發(fā)盤人不再受約束；如果是非實質性的，就是有效接受，如果原發(fā)盤人不表示反對，則構成接受。作為發(fā)盤人，其最穩(wěn)妥的做法是：只要收到有修改的接受，無論是實質性還是非實質性，都給予答復，說明是接受修改還是不接受。

四、接受

我國《合同法》稱接受為“承諾”，是指受盤人在發(fā)盤規(guī)定的時限內(nèi)，以聲明或行為的方式表示同意發(fā)盤提出的各項條件。

（一）構成接受的條件

1．接受必須由受盤人作出

發(fā)盤是向特定的人提出的，因此，只有特定的人才能對發(fā)盤作出接受。由第三者作出的接受，不能視為有效的接受，只能作為一項新的發(fā)盤。

A向B發(fā)盤，愿以一定價格出售某商品一件。由于B并無購買該商品的計劃，而B知道C正好想購買該商品，于是B在接到發(fā)盤后將其轉給C。C認為該發(fā)盤可以接受，便向A答復，接受發(fā)盤。由于C并不是A發(fā)盤的受盤人，所以他作出的接受對A無約束力。C的答復不構成有效接受，僅構成對A的發(fā)盤。如果A愿意接受C的發(fā)盤，他可以表示接受。

A之所以向B而不是C 發(fā)盤，可能是因為A不愿意和C打交道。如果不規(guī)定接受必須是由受盤人作出，其實質就是強迫A和一個他不愿意打交道的人建立合同關系，而這顯然是不公平的。

2．接受必須是同意發(fā)盤所提出的交易條件

受盤人如果是無條件接受發(fā)盤提出的交易條件，則該接受肯定是有效的接受。如果接受是有條件的，則要區(qū)分是實質性變更還是非實質性變更。有關這些內(nèi)容在還盤中已有論述，所以在此略過。

3．接受必須在發(fā)盤規(guī)定的時效內(nèi)作出

發(fā)盤超出有效期就會失效，發(fā)盤人就不再受其約束，所以接受必須在規(guī)定的有效期內(nèi)做出。如果沒有規(guī)定有效期，則接受必須在合理時間內(nèi)送達發(fā)盤人。對口頭發(fā)盤必須立即接受。A給B打電話，表示希望以某價格出售某商品。如果B愿意接受，他必須當時告訴A。如果B告訴A，其必須和他人商量后再作決定，于是掛斷電話。下午，B給A打電話，表示愿意接受A上午的發(fā)盤，此接受是無效的。

（二）接受的形式

受盤人可以通過口頭或書面向發(fā)盤人發(fā)表聲明表示接受。受盤人還可以以行動，如與發(fā)運貨物或支付貨款相關的行為，表示接受，而無需另行發(fā)出通知。但并不是在所有的情況下受盤人都可以以行動來表示接受，只有發(fā)盤人在發(fā)盤中表示可以以行動來表示接受，或根據(jù)當事人之間確立的習慣作法或慣例，受盤人是以行動表示接受的，受盤人才能以行動表示接受。

A于3月1日向B發(fā)盤，除了規(guī)定所要出售的商品及其數(shù)量和單價，還規(guī)定如果B同意，可以在3月底以前開來信用證。這樣，B可以以在3月底以前開出信用證的行為來表示接受，而無需另外發(fā)出接受通知。

由于發(fā)盤對受盤人沒有約束力，所以受盤人沒有接受的義務。沉默或不行為本身，并不表示接受。甲于2月1日向乙發(fā)盤，規(guī)定商品規(guī)格、數(shù)量及單價，并規(guī)定：“若在3月1日前收不到貴方回復，則視為接受我方報價。”乙未做任何反應。3月15日，甲發(fā)來了發(fā)盤中的貨物，要乙接受并付款。作為受盤人，乙擁有不接受的權力，乙可以以沉默來表示不接受。甲是無權剝奪乙的這項權力的，所以，甲的規(guī)定對乙沒有約束力，乙不必接受貨物，也不用付款。

但如果沉默或不行為與其他因素結合在一起，足以使對方確認沉默或不行為是同意的一種表示，那么沉默或不行為就可以構成一項接受，尤其是在雙方達成“沉默即同意”協(xié)議的情況下更是如此。另外，雙方如果在長期的貿(mào)易做法中或通過所采用的慣例來確立沉默或不行為即是同意，則沉默也可構成一項接受。

在一項長期的供貨合同中，乙慣常接受甲的訂單不需要明確表示接受。11月15日，甲為準備新年向乙訂了一大批貨。乙既沒有明確答復，也沒有按要求的時間發(fā)貨。這樣乙就違約了，因為根據(jù)當事人間業(yè)已建立的習慣做法，乙的沉默視同對甲的訂單的接受，乙就應該按要求的時間發(fā)貨。

我們來看另外的一個例子。甲在2月1日向乙發(fā)出詢價，指明了所需商品、數(shù)量并提到“若在我方收到你方報價5日內(nèi)，未得到我方答復，可視為接受”。2月5日甲收到報價，2月15日，甲告訴乙拒絕接受乙的報價，甲的拒絕是否有效呢？本案中，甲是無權拒絕乙的發(fā)盤的，因為甲本來有以沉默來表示不接受的權力，但他在發(fā)盤中做了相反的規(guī)定，即5日內(nèi)的沉默表示接受。因此，他的沉默就是表示接受，因此2月10日合同就成立了，當然他不能在2月15日再表示拒絕。

（三）接受生效的時間

如果接受是以聲明方式做出的，則在接受送達發(fā)盤人時生效；如果接受是以行動做出的，則接受在做出某種行為時生效。發(fā)盤人在發(fā)盤中要求受盤人可以以立即裝運合同貨物來表示接受，則接受在裝運貨物時立即生效，而不必等到貨物運至發(fā)盤人處。

（四）接受的撤回和撤銷

和發(fā)盤一樣，接受是可以撤回的，但撤回通知必須在接受原應生效之前或同時送達發(fā)盤人。

由于接受一旦到達發(fā)盤人處即生效，合同就已經(jīng)成立，所以接受是無法撤銷的。如果要撤銷，只能是撤銷合同，由于合同是雙方訂立的，所以撤銷合同需要雙方的同意。

（五）逾期接受

所謂逾期接受是指受盤人的接受通知晚于發(fā)盤人規(guī)定的時間送達。《公約》區(qū)別對待不同原因造成的逾期接受。

1．由于受盤人的原因造成的逾期

如果是由于受盤人的原因導致接受逾期，則逾期接受無效。也就是說，原發(fā)盤失效，發(fā)盤人不受其約束。發(fā)盤人也不必通知受盤人他的接受因為到晚了，所以無效。之所以這樣規(guī)定是因為受盤人自己知道他的接受會比規(guī)定的時間晚到。譬如說，甲向乙發(fā)盤，要求乙必須在3月10日前答復，但乙3月11日才表示接受，乙在發(fā)出接受時就知道他的接受超過了有效期，是無效的。甲不受約束而且不用通知乙。

但需要注意的是，雖然這種逾期接受對發(fā)盤人沒有約束力，但對受盤人卻有約束力。如果發(fā)盤人仍然想和受盤人訂立合同，他可以毫不遲延地用口頭或書面形式通知受盤人，雖然接受逾期，但仍然有效，則逾期接受仍有效力，合同成立。在上例中，如果甲仍然想和乙訂立合同，甲可以立即通知乙，雖然你的接受超過了有效期，但仍然有效。則合同從甲收到乙的接受時成立，乙不能以接受逾期為由拒絕。

通過上面的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)盤人對于逾期的接受在合理的時間內(nèi)有充分的選擇機會，他可以視行情決定是否同意一項逾期的接受。如果他想達成交易，只要發(fā)出通知，表示確認一項逾期的接受即可，即使行情對受盤人不利，合同仍可成立；如果發(fā)盤人不愿意達成交易，他可以不理會傳遞正常的逾期接受，合同即不成立。

2．由于非受盤人的原因造成的逾期

如果載有逾期接受的信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時送達發(fā)盤人的情況下寄發(fā)的，則該項逾期接受具有接受的效力，除非發(fā)盤人毫不遲延地通知受盤人，認為該發(fā)盤已經(jīng)失效。

A公司于3月10日以航空掛號信的方式向C公司發(fā)盤，除規(guī)定貨物名稱、數(shù)量和價格之外，還規(guī)定8月份裝運，即期信用證付款，25日復到有效。C公司3月14日收到發(fā)盤，當日亦用航空掛號信的方式回函表示接受發(fā)盤的全部內(nèi)容， 3月26日送達A公司。經(jīng)過分析我們可以發(fā)現(xiàn)，如果傳遞正常，C公司3月14日的接受應該在3月19日就可以到達，也就是說接受是在發(fā)盤的有效期內(nèi)。但現(xiàn)在3月26日才到，顯然不是受盤人的原因造成的，而是由于傳遞的原因造成的。按《公約》的規(guī)定，這種逾期接受是具有接受效力的。如果A公司對此不作任何表示，就意味著合同已經(jīng)成立。A是否可以不和C訂立合同呢？只要A立即通知C，你的接受因為逾期而無效，則雙方之間沒有合同關系。

通過以上的分析，我們發(fā)現(xiàn)，逾期接受是否有效，完全取決于發(fā)盤人的意見：由于受盤人的原因導致的逾期接受是無效的，如果發(fā)盤人保持沉默，則逾期接受無效，但如果發(fā)盤人通知受盤人，雖然接受逾期，但仍有效，逾期接受就是有效的；由于非受盤人的原因導致的逾期接受是有效的，如果發(fā)盤人沉默，則逾期接受有效，但如果發(fā)盤人毫不延遲地通知受盤人，因為逾期，所以不接受，則逾期接受實際無效。對發(fā)盤人來說，如果他接到一個逾期接受，一個簡單穩(wěn)妥而又有禮貌的做法就是通知受盤人，接受于××年××月××日到達，已經(jīng)逾期，但我方接受，或接受于××年××月××日到達，已經(jīng)逾期，因此我方不能接受。

練習

一、詞語解釋題

1．邀請發(fā)盤

2．發(fā)盤

3．還盤

4．接受

5．逾期接受

二、判斷題

1．在交易磋商過程中，發(fā)盤是由賣方做出的行為，接受是由買方做出的行為。（ ）

2．根據(jù)《公約》規(guī)定，構成一項有效發(fā)盤，必須明確規(guī)定買賣貨物的品質、數(shù)量、包裝、價格、交付和貨款的支付等六項主要交易條件，缺一不可。（ ）

3．發(fā)盤對發(fā)盤人和受盤人都有約束力。（ ）

4．《公約》規(guī)定發(fā)盤生效的時間為發(fā)盤送達受盤人時。（ ）

5．根據(jù)《公約》規(guī)定，在發(fā)盤生效后但受盤人尚未表示接受之前，發(fā)盤人可將其發(fā)盤撤回。（ ）

6．根據(jù)《公約》規(guī)定，若發(fā)盤未規(guī)定有效期，則受盤人可以在任何時間內(nèi)表示接受。（ ）

7．根據(jù)《公約》規(guī)定，規(guī)定了有效期的發(fā)盤一旦到達受盤人，在有效期限內(nèi)發(fā)盤人不得撤銷該發(fā)盤。（ ）

8．根據(jù)《公約》的規(guī)定，如果受盤人愿意，他可以用行動來表示接受。（ ）

9．根據(jù)《公約》的規(guī)定，接受既是可以撤回的，也是可以撤銷的。（ ）

三、選擇題（正確答案可能不止一個，請選出所有正確答案）

1．A公司向B出口公司來電“擬購大豆1000公噸，請電告最低價格和最快交貨期”，此來電屬交易磋商的（ ）環(huán)節(jié)。

A．發(fā)盤

B．邀請發(fā)盤

C．還盤

D．接受

2．國外某買主向我出口公司來電“接受你方12日發(fā)盤，請降價5%”，此來電屬交易磋商的（ ）環(huán)節(jié)。

A．發(fā)盤

B．邀請發(fā)盤

C．還盤

D．接受

3．某項發(fā)盤于某月19日以電報形式送達受盤人，但在此前的17日，發(fā)盤人以一傳真告知受盤人，發(fā)盤無效，此行為屬于（ ）。

A．發(fā)盤的撤回

B．發(fā)盤的修改

C．一項新發(fā)盤

D．發(fā)盤的撤銷

4．A公司5月18日向B公司發(fā)盤，限5月25日復到有效。A公司向B公司發(fā)盤的第二天，A公司收到B公司5月17日發(fā)出的，內(nèi)容與A公司發(fā)盤內(nèi)容完全相同的發(fā)盤，此時（ ）。

A．合同即告成立

B．合同無效

C．A向B或B向A表示接受，當接受送達對方時，合同成立

D．必須是A公司向B公司表示接受，當接受通知送達B公司時，合同成立

5．根據(jù)《公約》的規(guī)定，下列條件中，（ ）是構成發(fā)盤的必備條件。

A．向一個或一個以上的特定的人提出

B．規(guī)定有效期

C．發(fā)盤的內(nèi)容必須十分確定

D．表明訂立合同的意思

6．根據(jù)《公約》的規(guī)定，發(fā)盤內(nèi)容必須十分明確，即發(fā)盤應該（ ）。

A．表明貨物的名稱

B．表明貨物的交貨時間、地點

C．明示或默示地規(guī)定貨物的數(shù)量或確定數(shù)量的方法

D．明示或默示地規(guī)定貨物的價格或確定價格的方法

E．表明付款的時間和地點

7．英國某商人6月15日向國外某客戶用口頭發(fā)盤，根據(jù)《公約》的規(guī)定若英商與國外客戶無特別約定，國外客戶（ ）。

A．任何時間表示接受都可以使合同成立

B．應立即接受方可使合同成立

C．當天表示接受方可使合同成立

D．在兩三天內(nèi)表示接受可使合同成立

8．根據(jù)《公約》的規(guī)定，逾期接受是否有效，主要取決于（ ）。

A．發(fā)盤人的意愿

B．受盤人的意愿

C．雙方當事人的意愿

D．逾期的時間長短

9．根《公約》的規(guī)定，受盤人對（ ）內(nèi)容提出更改或添加，被視為實質性變更發(fā)盤條件。

A．價格

B．包裝

C．品質

D．交貨時間與地點

四、回答問題

1．根據(jù)《公約》的規(guī)定，構成一項有效發(fā)盤的條件有哪些？

2．根據(jù)《公約》的規(guī)定，構成一項有效接受的條件有哪些？

3．明確發(fā)盤生效的時間有何意義？

4．根據(jù)《公約》的規(guī)定，發(fā)盤的撤回和撤銷有何區(qū)別？

5．什么是逾期接受？對此問題《公約》是如何規(guī)定的？

五、案例分析題

1．我公司向國外某客商詢盤出售某商品，不久我公司收到外商發(fā)盤，有效期至9月20日，我方于9月22日用電傳表示接受，對方一直沒有音訊。因該商品市場行情發(fā)生變化，市價上漲，10月24日對方突然來電要求我方必須在10月26日將貨物發(fā)出，否則我方將承擔違約責任。問：我方是否應該發(fā)貨？為什么？

2．我國某外貿(mào)公司6月13日向美國進口商發(fā)出電傳，發(fā)盤供應一批瓷器10000件并列明“牢固木箱包裝”。美國進口商收到我方電傳后立即復電表示接受并要求用新木箱裝運。我方收到復電后立即著手備貨，準備于雙方約定的7月份裝船。兩周后，美國進口商來電稱：“由于你方對新木箱包裝的要求未予以確認，故雙方之間的合同沒有成立?！倍曳秸J為合同已經(jīng)成立，為此雙方發(fā)生爭執(zhí)。試根據(jù)《公約》分析美國進口商的理由是否成立。

3.2002年8月5日，我A公司向國外B公司發(fā)盤，以每公噸800美元CIF價出售某種谷物300公噸，限8月25日前答復有效。B商收到發(fā)盤后，要求我方增加供貨數(shù)量200公噸，價格降為750美元。A公司研究后復電B商同意將供貨量增加500公噸，價格改為780美元，9月10日前答復有效。B商于9月8日來電表示接受。但這時我公司得知這種谷物因天災減產(chǎn)，國際市場價格已漲至每公噸820美元，因而又復電對方“由于市場價格發(fā)生較大變化，考慮雙方的友好關系，我方仍按原價每公噸800美元供貨，望貴方理解”。但B商卻認為合同已成立，堅持要按每公噸780美元執(zhí)行合同，否則索賠差價損失。而A公司則認為B商已還盤，合同并未成立。根據(jù)《公約》分析合同是否成立。