第三節 本身違法原則與合理原則

反壟斷法在規制壟斷協議行為的過程中，有兩項非常重要的原則被用做判斷、認定壟斷協議違法與否的標準，即本身違法原則與合理原則。這兩項原則最初適用于規制壟斷協議行為，后來被廣泛運用于對所有的反競爭行為的規制。

一、本身違法原則和合理原則的由來

本身違法原則和合理原則孕育于英國的限制貿易協議管制制度。在18世紀以前，英國法院禁止當事人履行契約中限制競爭性質的輔助條款，因為它們不利于公正的商業活動的進行。18世紀后，法院轉向允許當事人履行限制競爭的輔助條款，只要這些條款是合理的。而早在1711年，英國的帕克勛爵就在“米切爾訴雷諾茲”一案中主張將限制競爭行為劃分為一般和特殊兩類，并認為前者應當禁止，而后者則因其限制競爭具有合理性則可以容忍。應當說，18世紀前后的英國習慣法中已經有了本身違法原則和合理原則思想的萌芽。

本身違法原則和合理原則的正式出現，則來源于美國法院對《謝爾曼法》進行適用時形成的判例。本身違法原則和合理原則在美國法院審理“美國訴密蘇里運價協會案”和“美國訴交通協會案”中出現，合理原則在1911年的“標準石油公司訴美國案”中被正式確立。美國聯邦貿易委員會和司法部2000年的《關于競爭者之間合謀的反托拉斯指南》指出：“最高法院運用兩種分析模式決定競爭者之間的協議的合法性：本身違法規則和合理規則。有些類型的協議非常可能損害競爭以及沒有重大的促進競爭的好處，以至于沒必要花費時間和費用對其后果進行專門的調查。一旦予以認定，此類協議就按照本身違法予以指控。所有其他的協議根據合理規則予以評估，即涉及對協議的總體競爭后果進行事實調查。正如最高法院所解釋的，合理分析規則必須進行靈活的調查，并且，其重點和細節因協議的性質和市場條件的不同而變化。”

適用本身違法原則時，法院重點關注特定的限制競爭行為是否發生，只要發生了特定的行為，就當然認定該行為是違法行為，而至于行為的后果，并不是認定行為違法時考慮的要素。在實踐中，適用本身違法原則的限制競爭行為主要有固定價格行為、劃分市場行為、限定產量行為、聯合抵制行為等。合理原則是指當事人實施了某種行為后，只有顯著地、不合理地限制了競爭才構成違法。在運用合理原則判斷行為是否違法時要考慮多種因素，即評價被指控行為的目的和后果，據此才能決定該行為是否違法。一般來講，如果行為只牽涉到產業中一個較小部分的廠商，或行為對整個產品市場沒有普遍影響，或協議的目標是合理的，不以限制競爭為目的，或行為人不濫用特權，未造成共同漲價，那么這些行為就是合理的，不構成反壟斷法上的違法行為。

本身違法原則和合理原則在美國創立后，世界其他國家（地區）也對該兩項原則進行了借鑒和發展。歐盟以及歐洲各國在自己的反壟斷立法中也確立了合理原則，如歐盟《羅馬條約》第81條規定，限制競爭協議、聯合一致的行動和貿易聯合組織的決議，必須是產生了“對成員國間貿易的顯著影響”，才受到法律禁止。

二、本身違法原則

本身違法原則（per se rule），又稱自身違法原則、當然違法原則，是指對市場上的某些限制競爭行為違法性的判斷認定，不必考慮這些行為的具體情況和后果，即可直接認定這些行為嚴重損害競爭，構成違法并應受到反壟斷法禁止的原則。由于這些行為對競爭的破壞作用明確、穩定，一般不會因為其他因素的影響而有實質性的變化，所以無需加以證明便應受到反壟斷法的禁止。

United States v.Trenton Potteries Co.（1927）是美國法院在認定行為違法性時引入本身違法原則的案件。在本案中，衛浴設備的制造商共同形成了一個卡特爾，協議進行固定價格行為，美國最高法院認為競爭者之間所固定的價格的“合理性”（reasonableness），與確定該協議是否不合理地限制競爭而構成違法行為沒有任何關系。法院指出，這些以任何實質性方式控制（州際商業的市場）的統一固定價格，都是為《謝爾曼法》第1條所禁止的，并不管“協議達成的特定價格”的合理性如何。法院的理由實際上是認為一個固定價格行為的結果就是消除競爭，所以不需要對案件作進一步的分析。接著，美國最高法院在US. v. Socony-Vacuum Oil（1940）一案確定了本身違法原則的含義，將本身違法原則直接適用于固定價格行為，因為當產業價格結構的自然規律不容人為干預是多數經濟學家的主要觀點時，本身違法原則就有了需求的空間和適用的經濟學基礎。1958年，美國最高法院在Northern Pacific Railway Co.v.United States一案中，將本身違法原則的適用范圍延伸到固定價格以外的其他行為上，在本案中認為，被告關于鐵路搭售分配優先路權的協議，當然違反《謝爾曼法》第1條。

適用本身違法原則的優點主要表現在：（1）適用本身違法原則可以給予企業一個確定的合法性標準，使企業在計劃和實施商業行為時不必擔心可能招致突如其來的反壟斷法的打擊，包括三倍損害賠償，提高了法律的穩定性和當事人的可預見性。例如，從事固定價格行為有很大的吸引力，如果固定價格行為的合法性并不確定，企業就會盡量嘗試可允許行為的臨界點，希望不被反壟斷執法機構查獲，或者其結果可以被解釋為合理的行為，這樣反而對競爭有較大的損害。如果對一些行為確定了簡潔明晰的合法與違法的標準，就可以預先告知企業哪些行為是法律禁止的，不允許其進行嘗試。特別是在法律采取刑事制裁規定的情況下，確定明確禁止的標準尤為重要。（2）適用本身違法原則可以減少反壟斷執法機構和法院進行調查和取證的程序，可以節約反壟斷法實施的時間和費用。如果適用本身違法原則，法院、反壟斷執法機構和企業不需要花費大量的資源，對行為是否屬于合理行為進行個案評價，也就可以避免對執法或訴訟中非常難以決斷的經濟和商業問題（如對其后果是損害還是促進競爭）進行曠日持久的司法調查。對于那些總是損害競爭而對社會沒有或者幾乎沒有益處的行為而言，或者說如果反壟斷執法機構、法院有充分的經驗確定某種行為實質上總是損害競爭，適用本身違法原則顯然更為合適，通過直接宣布此類行為違法就可以大大地節約執法、司法資源。何況，這些行為屬于中性或者有促進競爭作用的情形極為罕見，如果花費極大的成本去認定這種極為罕見的情況，本身也是不經濟和沒有效率的。（3）適用本身違法原則對市場主體具有威懾力。適用本身違法原則實際上使原告只要證明這種行為存在就行了，行為本身就是當然禁止的，因此對市場行為主體具有威懾力，使其盡量避免從事此類行為。

適用本身違法原則的缺陷主要表現在：（1）可能會損害公平和正義。任何法律在對經濟生活進行規制時都希望能做到公正和效率的完美結合，而公正是法律或規則首先要追求的。盡管本身違法原則的適用可以很好地解決效率問題，但是本身違法原則的合理基礎應是被禁止的行為在絕大多數情況下確實損害了競爭并從而影響了國家整體經濟利益的實現。簡明標準會限制或妨礙許多對競爭和經濟發展利大于弊的行為的判斷，在行為的競爭后果具有多面性的情況下，以評價證據有難度為由而一概采取簡明標準，沒有充分的證據和足夠的理由，也會損害公平和正義。（2）本身違法原則的簡單化使其在適用時不可避免存在失誤。波斯納指出：“語言所固有的模糊性以及人類預見能力和知識的局限性，限制了決策者精確和窮盡地列舉應當適用一般原則的具體情形的能力。因此，將一項標準轉換為幾項規則，實際上必然導致涵蓋面過寬和過窄。”本身違法原則在適用時過于簡單，沒有充分考慮經濟行為的復雜性，非常有可能存在失誤。為了防止適用本身違法原則導致不公正的判決，近年來，美國法院已經產生了兩種不同的本身違法原則，即純粹的本身違法原則和修正的本身違法原則。同時，對市場占有額小的壟斷協議行為不再當然適用本身違法原則，而是適用合理原則。

三、合理原則

合理原則（rule of reason）是指某些對競爭的限制比較模糊的行為是否構成違法，必須在慎重考察經營者的目的、行為的方式及后果等因素后才能作出判斷，只有在企業存在謀求壟斷的意圖，并通過不屬于“工業發展的正常方式”來實現目的，造成對競爭的實質性限制的情況下，其行為才構成違法，否則便是合理的行為。對于什么是謀求壟斷的意圖，以及什么是“工業發展的正常方法”，并沒有統一的標準，要取決于法官的主觀判斷。合理原則的適用為反壟斷執法機構提供了充分的自由裁量權，執法機構、司法機關對某些行為是否構成違法需要對行為的具體情況進行分析，如在合同中訂立有關限制性條款的目的，合同雙方的市場支配力，合同條款對相關市場產生的實際影響，等等，在綜合分析的基礎上才能認定行為是否違法。

合理原則是美國最高法院大法官懷特在1911年的“標準石油公司訴美國”（Standard Oil Co.v.United States）一案的判決中正式確立的。被告新澤西州的標準石油公司被控進行非法合并、排他性交易、掠奪性做法壟斷國內石油工業，因此違反了《謝爾曼法》第2條。大法官懷特在審理此案時運用了“合理原則”的分析方法，拒絕對《謝爾曼法》作字面解釋，并且聲稱如果沒有以合理性為標準，則未來的執法工作，甚至《謝爾曼法》的公共政策都不可能實現。該案認為，每一個涉及貿易的協定或聯合行為多多少少都會限制競爭，而對行為的違法性判斷必須適用合理性加以分析，只有不合理的限制競爭的契約或行為才是違法。所謂不合理的行為，是指其結果導致壟斷或企圖壟斷的結果。在適用合理原則時，必須考慮兩個因素：其一是行為的善意競爭目的，其二是反競爭效果。即如果該行為目前或將來的善意競爭目的超過了目前或將來的反競爭效果，則可以認為該協議是合理的貿易限制，因而根據《謝爾曼法》第1條是合法的。反之，則不合理。

適用合理原則的優點主要表現在：（1）適用合理原則對限制競爭行為的違法性進行判斷更具公正性。合理原則使反壟斷執法機構、法院能夠考慮經濟生活中的變量，從而對某種限制競爭行為進行較為準確的判斷，使反壟斷法的適用能更好地適應復雜的經濟情況，避免機械的執法可能對正常經濟生活造成的消極影響。（2）適用合理原則可以使國家的整體利益更容易實現。合理原則賦予了反壟斷法的實施者較大的自由裁量權，使得實施者能夠根據實際情況，靈活運用法律來規制限制競爭行為，也更容易實現社會整體利益。

適用合理原則的缺陷主要表現在：（1）適用合理原則增加了反壟斷執法和司法的成本。反壟斷執法機構和法院在適用合理原則時，需要考慮多方面的要素，如被指控行為對競爭所具有的正反兩方面的影響，該行業中的競爭結構，被指控的企業的市場份額及市場力量等，由于這些要素的舉證比較復雜，審理過程就不可避免地變得很長，執法和司法成本也當然會相應增加。（2）適用合理原則阻礙了反壟斷執法和司法效率的實現。反壟斷法的舉證規則極其麻煩，一般需要很長的時間來討論每個文件的有效性以及收集資料、收集專家證詞。有的案件從起訴到判決長達數年甚至十數年。效率在經濟生活中是非常重要的，當事人希望非常快地得到一個確定的答案，而適用合理原則時需要考慮各種因素，會使反壟斷執法和司法的效率受到影響。合理原則的適用十分復雜，反壟斷執法機構和法院要花費極大的精力，去考察眾多方面的有關因素，以證明行為是否違法，而這往往影響了反壟斷法的效果。經濟學家薩繆爾森曾說：“合理原則幾乎使反托拉斯政策毫無結果。”（3）適用合理原則增加了權利被濫用的可能性。適用合理原則加強了反壟斷執法機構和法院的自由裁量權，這使反壟斷法糾紛的解決可能產生更大的非連續性和不可預見性，增加了公共決策者產生錯誤和濫用的危險。（4）適用合理原則使行為的合法與否具有不確定性。適用合理原則會使企業面對更為增加的不確定性，無法判定行為是否合法。至少在一些邊緣經濟領域，商業活動不能確定地進行，除非反壟斷執法機構或法院發表相應的意見。以合理原則作為違法行為確認規則的反壟斷法，就缺少一般法律所具有的確定性和對行為的指導性。

在適用合理原則方面，《羅馬條約》第81條第1款所禁止的是“與共同市場不相容的”、“可能影響成員國之間的貿易并具有阻礙、限制或者扭曲共同市場內的競爭目的或者效果的”行為，歐洲法院一般要根據其市場占有率、市場地位、財務資源、產品范圍、貿易量、進入壁壘、行為影響范圍等因素進行衡量，也是適用合理原則來認定行為違法性的表現。

[推薦書目]

1．吳宏偉著：《競爭法有關問題研究》，中國人民大學出版社2000年版。

2．孔祥俊著：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版。

3．李鐘斌著：《反壟斷法的合理原則研究》，廈門大學出版社2005年版。