1．將大陸法系的（犯罪）構(gòu)成要件概念等同于我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成（要件）概念并以此為由批判我國(guó)犯罪構(gòu)成理論

觀點(diǎn)（1）認(rèn)為我國(guó)刑法中諸如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等排除社會(huì)危害性的行為，“是指外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且對(duì)國(guó)家和人民有益的行為”。或者說(shuō)，“是指那些在形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成而實(shí)質(zhì)上不具有社會(huì)危害性和刑事違法性，從而不構(gòu)成犯罪的行為”。

觀點(diǎn)（2）認(rèn)為在我國(guó)的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)是，“行為是否符合犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是確定行為是否成立犯罪的唯一依據(jù)”。只要行為符合犯罪構(gòu)成要件，犯罪就應(yīng)當(dāng)成立；反之，則不能以犯罪認(rèn)定。而在大陸法系三層次犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)中，“犯罪構(gòu)成要件的符合只是均只是犯罪成立的一個(gè)層次，而不是唯一的層次，在犯罪構(gòu)成的符合之后，均須進(jìn)行其他層次的判斷。而長(zhǎng)期的刑事司法實(shí)踐也有力地向我們表明，將犯罪構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的唯一依據(jù)的做法，不僅在理論上不合理，而且在實(shí)踐中也根本不可能行得通”。

筆者以為，以上看法是在混同了大陸法系中的“構(gòu)成要件”概念與我國(guó)刑法中的“犯罪構(gòu)成”的前提之下得出的結(jié)論或提出的錯(cuò)誤批判。

構(gòu)成要件有廣義和狹義之分。廣義的構(gòu)成要件，是指構(gòu)成要件構(gòu)成刑罰之法律效果的一切法律要件，亦即指可罰性之要件（Strafbarkeitsvoraussetzun-gen）。至1906年貝林提出較為完整的犯罪理論，認(rèn)為違法性與罪責(zé)應(yīng)屬于各種犯罪行為共同具備的構(gòu)成犯罪的法律要件，故應(yīng)將此二者從廣義的構(gòu)成要件中提出，建立獨(dú)立的體系，而規(guī)定于《刑法》總則之中；至于構(gòu)成要件則應(yīng)采狹義的見解，僅指規(guī)定于《刑法》分則中的構(gòu)成各個(gè)不同犯罪行為的法律要件，在刑法學(xué)中宜稱之為狹義的構(gòu)成要件（Tatbestand im engeren Sinne），而將早期的見解稱為廣義的構(gòu)成要件（Tatbestand im weiteren Sinne）。前者又被稱為犯罪成立的“一般共通要件”，后者又被稱為“特別成立要件”。至今大陸法系通行的“所謂構(gòu)成要件自僅指狹義之構(gòu)成要件，系指立法者就各種法秩序外之構(gòu)成犯罪事實(shí)，經(jīng)過(guò)類型化、概念化、抽象化與條文化，而規(guī)定于刑法分則或附屬刑法中之具有刑罰法律效果之條款中，以作為可罰行為之前提條件”。所以，大陸法系犯罪論體系中的三要件，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性中所說(shuō)的構(gòu)成要件，正是狹義的構(gòu)成要件。

我國(guó)刑法認(rèn)定犯罪成立的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成。而犯罪構(gòu)成是指我國(guó)刑法規(guī)定的，決定某一具體行為成立犯罪所必需的一切主觀和客觀要件的總合。因此，在我國(guó)刑法中，“犯罪構(gòu)成”、“構(gòu)成要件”或“犯罪構(gòu)成要件”三個(gè)概念的意思可以說(shuō)是一樣的，它們?nèi)咧g也因此常?；Q使用，并無(wú)嚴(yán)格的區(qū)分。這樣，無(wú)論我國(guó)刑法使用“犯罪構(gòu)成”還是“構(gòu)成要件”抑或“犯罪構(gòu)成要件”的概念時(shí)，其內(nèi)涵與外延都與大陸法系犯罪論體系中所說(shuō)的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”之“構(gòu)成要件”不同：前者是對(duì)犯罪成立的所有要件的概括性稱謂，后者則只是指犯罪成立三要件中的一個(gè)要件——構(gòu)成要件該當(dāng)性而言的；前者包括了一定行為刑罰之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分條件；后者只是犯罪成立的所有條件中的一個(gè)，具體說(shuō)，是三要件中的一個(gè)，是一定行為構(gòu)成刑罰之法律效果的前提而非充足條件。只有在符合了構(gòu)成要件該當(dāng)性的前提之下，經(jīng)過(guò)違法性與有責(zé)性的補(bǔ)充判斷并得出肯定結(jié)論之后，才能認(rèn)定犯罪成立。

認(rèn)為我國(guó)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)在外表上或形式上符合犯罪構(gòu)成而于實(shí)際上又不構(gòu)成犯罪，這正是一種將大陸法系的（犯罪）構(gòu)成要件與我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成（要件）之間予以混淆了的代表性觀點(diǎn)。既然我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成或是構(gòu)成要件是形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一體，行為符合了犯罪構(gòu)成就能成立犯罪，那么，在我國(guó)就根本不存在所謂符合了犯罪構(gòu)成要件但又“不構(gòu)成犯罪”的行為。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)是根本就不符合犯罪構(gòu)成的行為，也正因如此，所以它們才不是犯罪。由于大陸法系中的構(gòu)成要件是形式的，所以只有在大陸法系國(guó)家才存在符合構(gòu)成要件而又不構(gòu)成犯罪的行為。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)就屬于此列。二者同屬于違法阻卻事由，它們都具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性，只是在違法性的判斷上，因被阻卻而不構(gòu)成犯罪。依筆者之見，認(rèn)為我國(guó)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)符合犯罪構(gòu)成而又不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，是在將我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成或構(gòu)成要件等同于大陸法系中的構(gòu)成要件的前提之下，同時(shí)將大陸法系有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的論述不加區(qū)分地加以照搬的結(jié)果；它不但與我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論相矛盾，而且會(huì)人為地造成刑法理論上的混亂，導(dǎo)致我們對(duì)我國(guó)犯罪論體系的模糊不清。

前述第二種觀點(diǎn)更為不妥。既然根據(jù)我國(guó)的犯罪論體系，犯罪構(gòu)成是犯罪成立唯一的和最終的標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定犯罪成立的總規(guī)格，那么，行為符合犯罪構(gòu)成要件，當(dāng)然就構(gòu)成犯罪，而無(wú)須進(jìn)行其他層次的判斷。在大陸法系國(guó)家，行為符合構(gòu)成要件只是犯罪成立的前提條件，在此之外還要“進(jìn)行其他層次的判斷”，即違法性與有責(zé)性的判斷。只有三者都具備時(shí)，才能被認(rèn)定為犯罪。而論者卻提出我國(guó)的犯罪論體系應(yīng)該像大陸法系一樣，在犯罪構(gòu)成要件符合性之外還“須進(jìn)行其他層次的判斷”，否則就是“不合理”、“行不通”，顯然是將大陸法系中犯罪成立的條件之一——構(gòu)成要件該當(dāng)性，與我國(guó)刑法中涵蓋了犯罪成立之所有條件的犯罪構(gòu)成要件的概念相混淆，將我國(guó)刑法中廣義的犯罪構(gòu)成（要件）與大陸法系中狹義的（犯罪）構(gòu)成要件相等同的結(jié)果。廣義的構(gòu)成要件當(dāng)然已經(jīng)包含了狹義構(gòu)成要件的內(nèi)容，既然如此，怎么能夠在根據(jù)廣義的構(gòu)成要件判斷行為是否犯罪之后，又以狹義構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)要求如同根據(jù)狹義的構(gòu)成要件對(duì)行為作出判斷后其他條件的判斷呢？所以，批判我國(guó)的犯罪論體系只是根據(jù)犯罪構(gòu)成要件符合性一個(gè)層次認(rèn)定犯罪的論點(diǎn)，不但表明論者在構(gòu)成要件的概念使用上存在問(wèn)題，在邏輯上也是混亂的。不顧構(gòu)成要件概念各自的含義之不同而加以使用，本身已存疑問(wèn)；而根據(jù)這一錯(cuò)誤的前提來(lái)批判我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，則是無(wú)端指責(zé)。這種理論批判是我們應(yīng)該杜絕的。