一、法治理念

要達至和諧，實現良好的社會合作，就必須有效地預防糾紛和沖突，這就要求法律必須能夠清晰、有效地界定好各方的權利義務關系。只有權利義務關系得到了有效的界定與保障，人們才會更多地傾向于合作，通過自愿交易來獲得自己所不擁有的東西，而不是進行尋租和掠奪。在現代社會中，法律必須有效地處理好個體與個體之間的關系、個體同公權力之間的關系及不同的公權力主體間的關系。第一種關系可以說是法律與公權力最初形成的目的，正如霍布斯的論述，國王與法律的誕生在于使人們擺脫嚴重的相互戰爭狀態。后兩種關系則是近代法治思想的產物。歷史的發展出現了一個悖論，為了實現社會合作與人的自由，我們建立了政府，然而此后人之自由最大的敵人卻又往往是政府。為了解決這個問題，人們要求國王與政府亦必須遵從法律，政府的權力只能來自法律的授予，此外則是私人自由的領地。由此形成了第二種關系，即由法律界定出公共領域與私人領域，公共領域所涉為公共事務，國家權力可以介入。而在私人領域，則是公民私人自治的領地，國家權力不可以介入。為實現對國家權力的此種約束，就不能讓權力掌握在一個人或一個機構的手中，必須進行分權與制衡。也就是說將公權力劃分開來分別授予不同的部門掌握且相互制衡，以此避免專斷和獨裁。由此法律就必須能夠有效界定三種關系。政府權力受法律約束乃是現代法治的精髓，亦為達成法治目的保障人權，實現社會和諧的根本所在。制度運作的質量不僅取決于制度設置本身，還同與其相關的社會理念密切相關，與制度相契合的好的社會理念不但能夠保障制度的有效運作，還能彌補制度缺陷、推動制度的發展和完善。要建設法治國家與和諧社會，就必須努力提倡、培育、形成良好的法治理念。

（一）法治社會必須堅持法律至上的基本理念

法律界定了個體與個體、個體與政府、政府各機構間的權利義務關系，成為社會交往的基本規范。任何個體或機構都不能凌駕于法律之上。社會沖突若不能協商解決，則應在法治的框架內解決。只有如此才能形成有效的秩序，才能真正保障人們的自由。自然只有在一個和平有序且人們的自由不斷獲得保障的前提下，社會才有可能更好地發展。我國的傳統歷來重倫理、人情、權變而輕法治。《孟子·盡心》中記載了一段反映孟子如何對待法律與人倫沖突的對話，他的學生問：如果舜的父親殺了人，舜應該怎么辦？孟子的答案是：盡管舜不可以干預執法官的行動，卻可以帶他的父親逃跑。這意味著在孟子的心中人倫要高于法律，可以為盡孝而違法。實際上在孟子的老師孔子那里已有這樣的觀念，孔子認為：父親犯了罪，兒子竭力隱瞞這才是正義，而不是法律得到執行。所謂：“吾黨之直異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣”（《論語·子路》）。我國國民的行為很好地體現了圣人的這些思想，無論是平民百姓還是君王官吏。有名的故事就是后周世宗柴紹的親生父親殺人，作為皇帝的世宗卻拒絕過問。到了近代我們推翻了帝制建立了共和，然而政府及民眾漠視法律的觀念卻沒有多大改變。就政府層面而言，民國初年，袁世凱與在國會占多數的國民黨爭奪權力，面對宋教仁遇刺案件，雙方都選擇武力解決而不是司法途徑，結果導致“二次革命”，南北內戰，開啟了近代軍閥干政、武力割據的先河。就民眾層面而言，“五四”運動期間，學生為爭國權進行游行示威是正當的，但因此而打人放火就違背了法律。當時在舉國稱頌的情況下，梁漱溟先生卻認為違法的學生應該被起訴和審判，以維護法律的尊嚴與秩序，盡管可以事后由有關部門特赦。“試問這幾年來，哪一件不是借著國民意思四個大字不受法律制裁才鬧到今天這個地步。”但在我們這樣一個傳統中，此種聲音歷來不受人喜歡。基于此，后來及至新中國成立后，無數背離法律的激進運動就不是那么難以理解了。直到當代我們仍然沒有形成對法律應有的尊重與敬畏。幾年前，某地執法部門在處罰一制造假冒偽劣商品的企業時程序違法，法院依法判處該執法部門敗訴，結果招致了輿論的巨大譴責以及立法機關的“個案監督”。

我們亦應該形成尊重法律與司法的觀念和傳統，學會將各種社會矛盾的解決納入法治的軌道，以避免社會失序、暴力沖突。古希臘先賢亞里士多德認為法治需具備兩個條件：一是法律至上；二是法律本身應該是良好的。這就涉及“善法”與“惡法”的問題，亦是法理學中的一個核心問題。對此，以哈特、拉茲為代表的實證主義法學認為“惡法”亦法，只要該規范經承認規則確認（某種意義上即合法程序確認為法律），就成為法律，就具有法的效力。而以富勒為代表的新自然法學派則堅持認為“惡法”非法，一項規范要成為法律必須滿足一些基本的條件，否則就不能夠稱之為“法律”，不具有法律的效力，即使其披上法律的形式外衣也一樣。雙方辯論的主要背景就是納粹德國的邪惡“法律”。新自然法學派認為，若承認非正義的規范為“法律”，人們就會在法律的名義下為惡，尤其是統治者更會借法律來剝奪人們的權利與自由，因此邪惡的法律不是法律，人們可以拒絕服從，甚至這是一項義務，當然更不能以遵從法律為名來從事非正義的行為。實證主義法學派從法治的操作性的層面出發，認為只要經正當程序承認的規則就應該被認可為法律，這有助于法律的確定性與權威性，尤其在一個道德多元的時代。這并非意味著只要是法律，人們就應當毫無保留地服從。事實上恰恰相反，他們強調人們對于邪惡的規則擁有拒絕服從的道德義務，哪怕這些規則是法律也一樣。如此他們甚至比自然法學派更突出了個體與社會的正義訴求，后者僅僅是認為邪惡的東西不應該被承認為法律，因此自然可以不去服從；而他們則主張即使是法律，人也擁有拒絕的道德義務。從本質上說他們都認為對于極端邪惡的規則，個體都不應該服從，只是在不同的層面尋求正當性依據，因此雙方的論戰某種程度上是一個誤會，甚至有些吊詭。實證法學派盡管在什么是法律這個問題走的是“實證”進路（經法律確認程序的即為法律），但在什么樣的法律應當被服從這個問題上卻又是“自然”的進路（人們擁有抵抗惡法的道德義務，注意不是“自由”而是“義務”）。與此相反，雖然自然法學派在什么是法律這個問題上走的是“自然”的進路（惡“法”非法），但其接下來的推論必然是凡成為法律就必須被服從，這又更傾向于“實證”的道路。

我們認為，從法治的實踐層面來看，實證主義法學的理論更具有可操作性，凡是經正當程序制定的法律，就具有法律效力，相關部門必然要嚴格遵守和執行，不能因為該法律觸犯了某種道德觀念，就拒絕承認其效力。當然從道德上人們可以抵制它，甚至以身試法，以表明自己的觀念與立場。但只要該法律沒有經正當程序廢止，違背了法律就必然要承擔責任，就像馬丁·路德·金那樣的黑人民權運動領袖所倡導與身體力行的那樣。這些民權人士為表明對非正義法律的反抗，會故意觸犯此類法律，然后在司法訴訟中尋求對相關法律的違憲審查。如果成功了就可以推翻非正義的法律，如果失敗了就要坦然面對法律的懲罰，當然若他們堅持自己的理念，可以在一定時期后再次觸犯該法律，再次尋求違憲審查的機會。這意味著既存的法律制度為人們的改革訴求留下有效的通道，如言論自由、司法審查等制度。改革的最好選擇是在既有法律制度下有序地進行，而不是推翻一切法律制度的激進“革命”，從制度建設的層面來看，漸進的改革模式從來都要比激進的“革命”更有成就。如此，在我們這樣一個法治不發達且又處于轉型期的社會中，培育正確對待法律的觀念、形成法律信仰，就顯得更為重要和緊迫。我們應該努力以良好公民的美德來對待法律，尤其是非正義的法律，不應該以惡抗惡、以暴制暴。不能因為犯下惡行的人逃脫了法律責任，我們就可以拋開法律去懲罰他，更不能因為有的人為惡而沒有受到懲罰，就認為我們為惡也不應受懲罰。否則，我們從事惡行，傷害其他無辜的人就在道德上有了可恕性。在前些日子的“許霆”案中，很多人支持許霆的理由就是有人貪污腐敗成百上千萬都沒事，那許霆這點錢自然算不上什么，也不應該受懲罰。這樣一種觀念是極為危險的，是典型的以惡制惡，甚至是別人可以為惡而不受懲罰，那么我自然也不應該因為惡行而受罰，如此一來，不但法治會受到根本的破壞，甚至連基本的道德底線都會蕩然無存，大家都可以理直氣壯地去從事各種惡行。正確的出路是尊重法律，努力在法律秩序的框架內不斷推動社會變革，從而實現正義與和諧。

盡管在什么是法律及如何對待法律的問題上更傾向于實證法學派的觀點，但自然法學派的理論卻為我們在建設法治的過程中努力尋求好的法律提供了一些標準。一項法律要想有效運作，達成良好的社會目標，需要滿足一些基本的條件。隨著社會的演進，人們對于什么樣的法律是制定良好的逐漸形成了一些共識，盡管在道德上社會日趨多元。一項重要的法治理念就是有關什么是良法的理念。根據眾多理論家的論述及法治實踐經驗，我們對于什么樣的法律是良法大致總結以下幾點：首先是法律應該具有普遍性，法律不同于命令，其指向不特定的人，能夠反復適用，同樣情況同樣對待。法律具有公開性，應當能夠被人們所知悉，只有如此人們才有可能在法律的指引下進行合作，而不用擔心動輒觸犯法律。若政府可以根據秘密的法律懲罰公民，那人們將會陷于恐懼之中。法律不能溯及既往，不能用明天的法律處罰今天的行為，如果違背了該原則，那么人們將會無所適從，今天被允許的行為，明天卻會受到懲罰，人們將喪失可預期性與自由。法律應該具有明確性，法律的表述應盡可能的簡單明確，尤其是授予政府權力限制公民自由的領域，更應該清晰確定，如此才能夠有效地制約政府權力，避免政府利用模糊授權隨意擴張自己的權力而減少公民的自由。法律規則應該具有一致性，不能既允許公民做什么，又因為公民的此項行為而予以懲罰，如此才能給公民提供確定的指引，保障公民的自由。法律不能強人所難，其要求和禁止的行為應該是可以合理期望一般人能夠做到或避免的行為，不能因為人們沒有做其不可能做到的行為而懲罰之。法律應該具有穩定性，不能朝令夕改，否則人們同樣會無所適從，不但會損及法律的權威，更重要的是社會將喪失可預測性，人們不能有效地規劃自己的生活，也就沒什么自由可言。最后規則還應該能夠在實際中執行，而不僅僅是寫在紙上。我國法治目前最大的問題不是是否存在法律，而是法律能否執行的問題，這自然與法律規范的內容本身有關，但更重要的是權力制約機制的問題。這些標準亦不是絕對的和確定的，對這些標準的理解及判斷一項法律對這些標準的滿足度上也會產生分歧。如此一來，還有一條操作性強的良法標準就是該法律是否經正當法律程序而制定。以上這些標準某種意義上都是形式方面的要求，在實質方面人們普遍認為好的法律應致力于且能夠限制政府權力，保障基本人權與自由。當然這樣一個標準其操作性更弱，但卻引出了另外一項關鍵的法治理念，那就是限制政府權力。

（二）法治理念從方法論的角度看就是限制公共權力的任意行使

實際上對良法的基本要求所體現的就是要通過普遍、確定、公開、穩定、不具有溯及力的規則來約束政府的權力。為了保護和擴大公民的自由人們建立了政府，而政府卻又常常異化為自由最大的敵人。法治的首要目標就是人民通過法律來控制政府，而不是政府通過法律統治人民。我國是一個有著漫長專制歷史的國家，從根本上說國家權力近乎不受限制，人民唯一的手段就是最后揭竿而起。政府習慣于將法律作為統治人民的工具，認為法治就是懲罰人民時有被叫做法律的東西就行了。甚至當法律成為統治的障礙時，還會一腳將其踢開，因為其僅僅是一件統治工具而已。當下我們建設和諧社會與法治國家，必須徹底糾正這一錯誤的觀念。無論是普通民眾還是政府官員必須樹立起法治首先是用法律來約束政府手腳的觀念。限制政府的權力，意味著對于政府而言法無授權皆禁止，政府權力來自于法律授權，必須依法行使，除此以外則屬于公民自由的領地，法無禁止皆自由。這就要求法律有效地界定出公共領域和私人領域，公共領域為國家權力可以介入的范疇，但也必須依照法律程序進行運作，而私人領域則只能留給公民，由公民根據自己的良心進行私人選擇，國家權力不能干預。法治的限權原則盡管是在反抗國王專制的過程中形成的，卻同樣適用于多數人統治的民主政府。現代民主政府經常借助于多數人的意愿來擴張自己的權力，且以此為自己的行為尋求正當性，似乎反對政府權力擴張就是反對民主，就是不道德的，為自己的行為披上了正當性外衣，使得限制政府的權力變得越來越困難。然而權力掠奪性的本質都一樣，無論其掌握在少數人的手里，還是多數人的手里，現代法治的重要功能就是要限制“多數人的暴政”。民主也必須在法律的制度化約束下才能有效地運轉。

（三）法治理念最根本的目的是保障人權

限制政府權力的根本目的在于保障公民的權利與自由，人權與自由是最具目的性的法治理念。自由可能是一項最具有終極性的價值，就像一位經濟學家的著作“以自由看待發展”，社會發展的終極目標在于增進人們的自由。法治根據權力分立與制衡的原則配置政府權力，其根本目的就在于保護人的權利與自由。自由是一種很特殊的“物品”，一個人享有自由并不會減損他人的自由，人們可以普遍地同時擁有自由，若一個人享有就意味著其他人的克減，這是特權而不是自由和權利。現代法律權利與自由可以為每一個個體所普遍享有，且不可能只保護一部分人的權利與自由，而取消另一部分人的權利與自由，如此只會導致所有的人都將喪失權利與自由，剩下的只有專制和特權。正如馬克思所說的，每一個人的自由是其他人自由的條件。在建設法治國家與和諧社會的過程中，必須樹立保障人的基本權利與自由，這是任何法律與改革的終極目的的法治理念。我們三十年的改革取得了重大成就，一般認為這首先歸功于經濟體制改革，也就是由計劃體制向市場體制轉型。然而所謂市場，簡單地說，就是人們可以通過自由交易來配置資源，而自由交易的前提在于對公民權利與自由的承認與保障。市場經濟體制的建立根本上是不斷承認和保障公民財產與契約自由的結果。因此，準確地說，所有的改革歸根結底都在于公民權利與自由的保障或克減。我國2004年憲法修正案明確規定尊重和保障人權，這是我國法治建設的重大進步與成就。人之權利與自由的保障既是和諧的目的，亦是和諧的必由之路。

我國是社會主義國家，致力于建設社會主義法治，根據我國的國情確定了“依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導”這五項基本的社會主義法治理念。這些理念既不違背法治的基本原則與普世價值，又根據我國的具體情況做了變通。建設社會主義和諧社會必須深入貫徹和堅持社會主義法治的基本理念，社會主義法治是建設和諧社會的必由之路。依法治國是社會主義法治的核心內容，其本質在于建設法治政府，政府的權力來自體現人民意志的法律授權，法律至上。政府的一切行為必須符合法律的限制和要求，不能逾越法律，濫用權力。法律約束政府權力，這是法治亦是社會主義法治的核心要求，舍此便不可能談得上什么依法治國。而法律約束政府權力的最終目的在于保護公民的權利和自由。執政為民、公平正義本質上意味著政府權力來自民眾，其存在的唯一理由和目的就在于保護人權實現社會的公平正義，而絕不能權力私化，成為某些群體或集團謀取私利的工具。而法治政府，保障人權以實現社會和諧，這在我國必須在共產黨的領導下，逐步實現。盡管我國的法治建設已取得了重要成就，對于保障和促進社會和諧起了極為重要的作用。但整體而言我國仍然是一個法治落后國家，一些有效化解社會矛盾，維護社會和諧的機制不夠健全。由于歷史的原因，我國一直是國家強、社會弱的二元模式，如此以來，社會的一大矛盾就是政府權力同社會的矛盾。由此通過法治建設，成功約束政府權力，同時有效溝通政府與社會關系，就成為建設和諧社會的關鍵一環。“在提高國家—社會和諧的過程中，最難解決的是如何建立和執行一套憲政和法治體制來使掌握國家機器的政治精英真正對人民負責。”憲政和法治的定義盡管復雜，但核心只有一個，那就是限制政府權力與保護公民權利。

保障人權的法律條文僅僅寫在紙面上并不是法治，最重要的是，它們能夠成為社會實踐而被有效遵守和執行。法律實施的關鍵就在于司法，司法成為法治的最后堡壘。很長一段時期以來，我國理論界與實務界的很多人均致力于通過司法改革實現法治，進而通過法治實現民主，從而穩定有序地完成政治體制改革，確保社會的持久穩定與發展，實現建設和諧社會的目標。制度的形成、運作、變革都是人之行為的結果，而人之理念又影響著人之行為。進行司法改革、建設和諧社會需要有良好的司法理念予以支撐，接下來我們討論一下和諧社會建設中的司法理念問題。