三、司法方法論的概念及其理論問題

關于法律方法論的研究似乎進入了高潮。從研究隊伍來看，不僅法理學者，而且部門法的學者都在參與；從研究范圍來看，已經遍及法學的各個學科，甚至還波及了邏輯學、哲學和經濟學。近三年來，每年都有幾百篇文章出現。僅2007年，以“法律方法論”直接命名的書就有三本，其他以法學方法論、法律解釋學或部門法方法論等名義出現的書籍就更多一些。這為法律方法論的進一步研究，提供了新的契機和良好的基礎。法律（學）方法論研究的繁榮可能真的“應”了舒國瀅的判斷：他說：“假如我們確實不知道‘中國法學向何處去’，那么有一點可能不失為一種值得嘗試的選擇：轉向法學方法。”這里的方法包括法學建構的方法、法學研究的方法和法律適用的方法。“事實上，每每處于精神困頓之時，法學家總會熱衷于‘方法的轉向’，從中尋求推進思想的動力和進路。”1960年以后的德國法學進展就說明了這一點。至于當代中國法學為什么要重視方法論，舒國瀅說：“那就是：我們的法學未曾受到過嚴格的方法論的‘規訓’。以至于，我們的學者難以保持理性、嚴謹和科學的問學態度，難以保持思想謙抑的心情，難以抵御形形色色的思想誘惑和恣意表達思想的沖動；在我們的法學思考中常?？梢园l現學術傳統的斷裂、思想鏈條的中斷、思想理路的混亂和思想鴻溝的無理跳躍，缺乏細致入微的分析、論證和說理。而法學方法論的研究，從一個側面為我們的法學建構提供一種觀照的鏡鑒，一種特殊的精神氣質和建立法學知識標準的某種進路。如無方法論的支持，我們可以對一切所謂的學術創造提出最低限度的質疑?！?img alt="舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第20—21頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">其實關于方法論研究的興盛還有別的一些原因。比如，在一定程度上可以避開政治意識形態的“禁區”和一些無謂爭論，因而也可以少擔一些政治風險。這當然不是說政治意識形態的爭論不重要，而是說在各種大喊大叫的批評中，關注方法論的研究可以心平氣和地進行，因而也可以使我們的思考更加富有理性。或者說在理論方面的大爭論確定了政治方向以后（比如在確定了法治與和諧社會建設的方針以后），我們也許沒有必要再去喊叫第三條道路或其他道路了。在各個領域中尋求實現法治與和諧社會的方法，就成了最重要的學術問題。

（一）司法方法實質上必須是法律方法

司法方法是一種以主體和權力為標準而進行的分類稱謂，它無法顯示法律方法的特質，所以把司法方法稱為法律方法是顯示司法特質的需要。從規范法學的角度看，司法方法的實質是法律方法，因為這種方法的最大特征是法律性，即法官等主體在運用法律方法的時候，都必須把法律作為思考問題的出發點和歸宿。以法律解釋為例，在法律的具體意義沒有被揭示出來以前，其意義被假定存在于法律之中，這就是法律解釋的獨斷性。法官等主體所解釋出來的“意義”必須是法律的意思，而不能是解釋者個人的意志，盡管這一觀點受到了解釋哲學的批判，但是作為法治論者的一種姿態，還是有其存在理由的。如果法律解釋不具有法律的獨斷性，那么倡導法治根本就沒有必要，由法官或其他什么人任意裁斷就行了。但按照法治的原則要求，法官等主體解釋法律不能任意地解釋，只能根據法律進行解釋。只有根據法律，對文本和事實解釋出法律意義，所解釋出的結論才有權威性和說服力。長期以來，我國法學界忽視對法律解釋的獨斷性的研究，以至于許多學者對該理論問題不夠重視，影響了對法律解釋的理解。離開了法律解釋獨斷性，由法官主導的泛法律解釋就會出現，法律的約束作用就會降低。司法方法的稱謂，明顯是一種基于主體和分工的分類稱謂，這種分類強化了法官作為主體的地位，在“新形勢”下有可能被誤解。因為，在“法律方法”的概念下，法官等主體“隱退”，彰顯的是法律對運用者行為的約束。司法能動主義者對法律的約束長期不滿，以至于其中的極端者，主張無法司法、建構無需法律的秩序，這與現代社會是法治社會的事實相矛盾。規則是法治得以成立的最重要因素之一，法律規則對運用者的約束，也應該在概念的表述中顯示出來。在“方法”前面加上法律的限定，主要是提醒法律人在運用法律方法的時候不能忘記法律的約束。但我們必須注意的是：法律方法主要是司法方法，但不是法定方法，法律人運用何種方法、方法的選用順序都不是法定的。

用法律方法稱謂司法方法是一種習慣用法。把法律方法稱為司法方法是西方法學著作中的常見現象。與中國法學相反，西方法學家的研究立場與我國正好相反，他們是站在司法立場上的研究。形成這種印象，可能是因為我國近年來深受美國法學的影響。英美法學家對立法研究不是特別重視，他們很多人認為，立法是政治學家或社會學家的工作，因而在他們的法學著述中，講的大多是司法現象，這與英美國家的法律形式主要是判例法——一種由法官所創設的法律有關。制定法雖然具有比判例法高的效力，但在司法中起作用的多數法律是判例法，只是當判例法與制定法發生沖突的時候，制定法才對判例法進行修改。立法在英美國家很大程度上被看成是政治家的工作，議員在議會上爭吵，最后達成妥協才出臺法律，所以立法學也被視為政治學的范疇。大陸法系國家對立法相對來說重視一些，但他們所說的法律方法論，主要講的也是規范與事實之間的問題——即司法的問題。當我國法學界呼吁法學研究應堅持司法中心主義的時候，西方的一些法學家卻在呼吁另一種轉向——即由司法中心主義向立法中主義的轉向。我們在閱讀西方法學作品的時候，有時往往感覺不好理解。從筆者個人的閱讀體會來看，這與沒有進行視角的轉換有關系。因為，許多西方法學家是以司法為中心立場進行的表述，而我們卻站在立法立場上閱讀，自然感覺到對很多問題不好理解。

（二）法律方法的研究及其意義

近幾年來，法律方法論的研究取得了很多成果，但經過了十幾年的研究后，我們確實也該停下來反思一下——對原來思考的問題進行再思考，這對理論的進步與發展有重要的意義。2007年12月，全國第二屆法律方法論壇暨第四屆全國法律思維與法律方法研討會在廣州召開。會議上各種新穎的理論、不同研究視角、不同學科的積極參與，給我們留下了深刻的印象。但我們也聽到了一些好似當年初步研究的提問，那就是“什么是法律方法？”這與第一屆“法律思維與法律方法”會上的問題相似。因而，我們中的很多學者，包括筆者自己在內都認為，這是基于對法律方法論沒有研究而提出的問題。但幾經反思又覺得這確實是一個問題，因為學者們確實是在不同意義上使用法律方法或法學方法的。當一個學科發展到一個階段后，我們就需要進行自我反省。只有不斷地反省，我們的認識才能不斷提高。就現有的研究水平來說，我們確實很難用簡明且有說服力的定義來回答這一問題。這說明有必要在學科發展到一個階段后重新再回到原點，研究基本的問題甚至理論的命題的假設前提。像“什么是法律方法”這樣的問題，是法律方法論研究的“元”問題。一般來說，某一學科的基本概念，對理論體系的建構具有重要的意義。如果我們能夠定義得當，就能在理論體系中顯現基本概念的巨大穿透力或影響力。我們如果不能發現一個合適某一學科的核心概念，就很難建立起邏輯一致的理論體系。正因為我們對法律方法的概念沒有進行深入研究，所以我們現在也沒有建立起方法論的體系。這說明我們的法律方法論研究還不“成熟”，當然，理論的成熟也就意味著它暫時的停滯。研究不成熟恰恰給我們這些當下的研究者提供了機遇，所以對前一階段的成果進行反思也就有了現實意義。

現在存在的問題可能在于，我們是直接從西方法學中直接引進法律（學）方法論的；基本上是在理論研究的“感覺”層面上談論法律方法的，沒有對“什么是法律方法”進行細致的思考與論證。實際上，當一個學科處在初級階段的時候，也不可能對基本問題進行深入的研究，因為那時我們還不清楚法律方法論學科的主要內容。學科的發展史表明：只有當對某一學科的諸多問題有諸多的研究，出現了百家爭鳴的局面，我們才能著手法律方法論體系的建構。現在百花齊放已經出現，但建構成熟理論體系的契機是否到來，還有待于歷史檢驗。也許我們只能在已有研究的基礎上對法律方法進行重新梳理，更深入的研究成果才能出現?，F在，各種各樣的法律方法已經使人眼花繚亂，理論簡化復雜事物的目的并沒有達到，我們陷入了更加復雜和混沌的認識。

從擁有較為明確的學科意識覺醒算起（不包含民國時期），我國關于法律方法論（法律解釋學）的研究最多有十余年歷史。從筆者的感覺看，法律方法論的研究有兩個方向：一是引介西方的法律方法理論，即所謂理論前沿研究，所做的工作基本屬于整理翻譯文獻的范疇。但筆者感覺到，我們很少思慮文獻學的研究究竟要干什么。也許，文獻學的研究提供了他山之石，但能否攻中國之玉，還得看我們從文獻中找出的是什么，以及這種東西是否適合中國的情況。專注文獻學的研究會誤導我們忘記法學研究的目的，經常“迫使”我們追問是否真正理解或者誤解了西方的文獻。另一個是朝著實用化的方向努力。許多人認為，法律方法論甚至可以叫做司法方法論。許多作者都在為法律人著想，為法律人如何尋求案件的正確判決出謀劃策，但這種努力似乎是不成功的。有兩種現象可以佐證：一是實務部門的很多法律人，對法律方法研究出來的諸多成果，要么不知道，要么不以為然，認為法律方法是一種純理論的研究。這起碼說明，關于法律方法的研究成果傳播不力，使人們看不到法律方法研究的實際用處。二是我們的研究沒有進入經驗的實證層面，多是關于思想史的梳理。雖然這種梳理也未必都是盡如人意的，但我們必須注意到：“方法論始終是一個與各學科的生存相關聯的問題，因而存在各學科的方法論研究，例如經濟學方法論、倫理學方法論以及社會學的方法論等?！?img alt="陳興良主編：《刑法方法論研究》，清華大學出版社2006年版，第2頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">我們在閱讀西方法學著作的時候，大都抱著虔誠的心態，唯恐誤解了原著的原本含義。這從翻譯的角度看，并沒有什么不妥，但對學習者來說就可能存在問題，因為學習除了要進行知識的累積以外，更主要的是要學以致用。這就是說，我們堅持以實用性研究法律方法的姿態并沒有錯，錯誤的可能是我們研究法律方法的方式。比如，我們關于法律論證的研究也和西方學者一樣已經進入純邏輯的研究。我們好像不清楚，“搞純邏輯的思辨意味著一種靜觀的生活方式，這種生活方式的理由基于一種對幸福的理解：自己的靜觀（如今所謂的‘搞研究’）生活才是最幸福的生活。……這種生活方式杜絕任何如今所謂的‘政治參與’，尤其小心不要出眾，成為如今所謂的‘名人’，任何其他人的崇拜和社會榮譽都與這樣的靜觀生活不相干?！?img alt="劉小楓為《邏輯與罪》（〔美〕謝爾茲著，黃敏譯，華東師范大學出版社2007年版）所作的序。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">我們一方面想要影響現實的司法實踐，一方面卻采取靜觀生活的研究態度。這使得我們的研究顯得不夠成熟。我們必須注意到法律方法中的邏輯，但要解決中國的現實問題，我們還不能進行純邏輯的研究。起碼我們得明確自己的研究立場——無論是參與生活，還是靜觀生活的立場。

我們認為，學習西方的法學知識與原理是為了解決中國的問題，這可能被指責為對西方的系統知識進行實用主義的取舍，但筆者覺得對西學帶有一種實用主義的姿態并無大礙，它總比天天在那里爭吵，是否理解了文本的原意要好得多。當然，筆者不是說關于原意的研究沒有意義。筆者只想說，對于什么是法律方法及其基本問題，我們得拿出自己的觀點——那種中國化的法律方法理論。也許我們關于法律方法論的研究沒有較為強烈的問題意識，我們不知道從何處開始研究。張掌然說：“根據研究的性質特點可以把問題分為探索性問題、描述性問題和說明性問題。對三類問題的解決形成了三種研究：其一是探索性研究；其二是描述性研究；其三是說明性研究。探索性研究是最初的研究活動，其目的在于了解一般的現象。探索性研究主要解決‘什么值得研究’之類的問題；描述性研究主要解決‘是什么’的問題，它以精確描述和精確測量為目標；說明性研究則主要解決‘為什么’的問題，發現不同現象之間的互動關系?！?img alt="張掌然：《問題的哲學研究》，人民出版社2005年版，第334頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">關于法律方法的研究還處在探索性研究階段，這三類都屬于基礎研究。至于描述性研究，需要我們找出哪些問題值得研究，才能進行下一步的分析。

關于法律方法概念的討論屬于探索性的問題，但在探索以前，我們要有一個基本定位，這就是法律方法的研究是要解決中國法律實現的途徑問題。途徑問題是基本的問題，可以分層次進行，因為這樣的問題可能涉及多種學科或某一學科的許多方面，中間充滿了變數，是常說常新的問題。在社會科學領域，一旦某一問題被蓋棺定論，這一問題就很難引起人們的興趣。之所以要重新研究什么是法律方法論，就是因為這種研究有重要的意義。我們可以在對法律方法論作用的剖析中認識其意義。

（1）社會中的很多人，都希望尋求“一勞永逸”的簡明方法，期望掌握了這種“技術”就能破解一道道難題。這種想法隱含著“立法”萬能的志趣，立法本身就是一種治理社會的方法，立法者原初的想法就是用完善的法律規則解決所有的案件，但這種想法后來已被證明是不可能的。于是，法學家們便“自覺地”嘗試用法律方法的研究來代替立法者的未竟之事業，把立法者的努力轉換成了法律方法論的研究，法學家又以“立法”者的身份出現了。其實，在人文社會科學領域這種包醫百病的方法是根本不存在的，“因為所謂的方法論體系不過是在某個特定的時代里被人們唯一地、采用了的一個特定的視角而已。沒有普遍適用的萬能的方法，不存在上帝之眼?！?img alt="張掌然：《問題的哲學研究》，人民出版社2005年版，第336頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">

我們現在研究法律方法論所面臨的理論問題是：立法是建立在體系化理論基礎上的，這種體系化理論（或稱為原理）與法律體系構成了一個“封閉”的法律體系，人們根據這個體系可以分析、解決許多案件，如犯罪構成原理、法律關系原理、各種法律的原則與程序，等等，但正如許多學者所指出的，確實不存在萬能的原理、原則與方法，法律本身是開放性的。它必須向社會、案件事實和理解者開放，在理解過程中雖然根據法律的分析占據重要地位，但社會的因素、思維過程中一般與個別的沖突、人的目的和價值追求，等等，都會程度不同地影響人們對法律的理解。不存在純粹的法學，盡管有一個法學流派叫做純粹法學，但由于規范的概括性是有限的，人的思維也是開放的，所以只能是一種研究情結，而不可能是事實上的純粹。現代法律方法論已經向著更加開放的方向發展，其中最明顯的是利益衡量理論已被較為普遍接受，以論題學為基礎的法律論證理論也逐漸被法學研究者開發。因而，現代法律方法概念的開放性與傳統以法律分析方法為代表的“封閉”性之間的協調，就成了我們必須關注和解決的問題。

哲學解釋學引導下的后現代主義對科學方法的詰難，確實揭示了傳統方法論的局限性，從而也瓦解了其絕對性。幾乎所有的人文社會科學的研究，所能起到的作用僅僅是為我們的進一步理解提供前見性知識。所以，法律方法是幫助我們理解的工具，而不是處理具體案件的方案。要增強對規則的理解能力，只能不斷積累我們自身的經驗——包括通過親自實踐和閱讀他人的經驗來豐富。對待法律方法，我們也不能像后現代主義所揭示的那樣，徹底放棄方法論的客觀性。這樣會導致無政府主義，從而使法治走向毀滅。當代法律方法論研究的特點是支持多元的法律方法的存在。在多元的法律方法之間，存在著相互的支持與補充，但也存在著相互的對峙或不相容性。如文義解釋與目的解釋的沖突、三段論式的法律推理與非形式邏輯的法律論證的矛盾（實質推理與形式推理），法律發現與法律論證的邏輯區別，等等。

（2）對法律方法的作用應該有一個準確的定位?！耙磺蟹椒ㄕ?、甚至最明白不過的方法論都有其局限性。”我們學習法律方法并不是在學習過程中就學會處理具體案件的方案，我們只能有限地掌握法律思維方式。我們認為，對法律方法必須在法律思維方式上進行理解。比如說，通過學習法律方法可以使我們知道形式邏輯是有用的論證工具。在法律問題上沒有正確答案似乎是被法理學界普遍接受的觀點，但這并不能否認邏輯的功效，判決是否正確雖然不能由什么人最終說了算，但邏輯的論證可以使我們明確哪些是錯誤的思維，即不符合邏輯的判斷就是錯誤的結論。邏輯雖不能證明哪種觀點是正確的，但它卻能在思維規律的意義上證明什么是錯誤的。多元的法律方法理論要求我們必須認真地對待，但越是認真對待我們就越能發現，法律方法論實際上是一種勸導性理論。這種理論并不能代替法律人在具體情境中的判斷，最多是幫助我們進行決策性思維，為人們思維提供思維的前見。雖然理論的研究者要求我們要這樣做或那樣做，但在具體案件中決策的還是法律人。

（3）通過學習法律方法可以使我們知道一切法律判決必須要經過法律推理這種形式。盡管我們并不認為法官判決所作出的結論都必須符合法律的規定，但我們始終不能忘記法治的根本目的是限制任意與專權。為達此目的，法律方法告訴我們，任何文字的背后都含有價值，在許多情況下，價值影響著我們的判斷。但法律價值在社會中也是存在著相互沖突的可能，因而，法律人可以在特定的情況之下運用價值緩解法律文義的嚴格，即對法律規則進行價值衡量，在司法中所進行的價值衡量可以喚起人們關于法律判斷妥當性的確信。

（三）法律方法的概念

在古希臘語中，方法是通向正確的道路。“在漢語中有關方法概念的術語包括方、法、道、術、招、轍、方法、途徑、道路、策略、工具、謀略、手段、操作等。哲學方法論認為，方法是關于認識世界和改造世界的目的、方向、途徑、策略、工具和操作程序的選擇系統。其中，目的方向解決‘怎么做’的戰略問題，而途徑、策略、工具和操作程序解決‘怎么做’的問題。方法是發現問題、評價問題、選擇問題和解決問題的方向、途徑、工具和操作程序的選擇系統?！?img alt="張掌然：《問題的哲學研究》，人民出版社2005年版，第331頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">方法論分為三個層次：哲學方法論、研究的方法論、操作的科學技術與工具。哲學的主要方法有演繹法（理性研究方法）和歸納法（經驗研究方法）。研究的方法論主要包括觀察法、實驗法、調查法、分析法等。第三層次的主要是各種各樣的技術?！皬慕鉀Q問題的角度一切方法可以歸結為兩種：其一，規定或指明活動的目標（目的、方向）和對象的方法，簡記為M1。目標總是指向對象、客體的，因此它與可能的世界打交道，它與本體論相聯系。M1不僅要給出目標，確定對象，還要說明它是合理的、是值得追求的，所以M1有明顯的價值傾向。其二，規定或指明達到活動的目標與手段、途徑、策略、工具和操作程序的方法，簡記為M2。M2引導我們去從事或進行趨向、接近、達到目標的活動?！?img alt="同上書，第332頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">方法的這些原本含義雖然對我們研究有一定的指導意義，但與法律方法比較未免顯得寬泛。因為法律方法是已經有了規則指引的方法，所以尋求智慧就顯得特別重要。法律方法是有明確目標并帶有價值判斷的方法，因而與M1較為接近。從這個角度說，無論是胡塞爾的現象學，還是伽達默爾的哲學解釋學，都可以幫助我們理解法律問題。盡管本體論的解釋學在一定程度上反對方法，但其主要是反對把方法絕對化，并不是一味地拒絕方法。在達到理解的途中，各種方法只要我們了解它都有可能以前見的方式幫助我們理解。但不容否認的是：本體論解釋學在一定程度上放棄了理解的標準，從而使方法變成“怎么辦都行”，這與法治總體目標的實現產生了很大的矛盾。法治要求，法律要落實到行動中，并且要運用符合法律、方法地實現，不能說怎么辦都行?！霸趺崔k都行”不是法治。

1．法律方法與法學方法

法律方法、法學方法、法律思維、法律學的方法和法律技術是五個相關的爭議較大的概念。探討法律方法的概念，少不了要對這幾個概念進行辨析。其中，爭論最多的是法律方法與法學方法。關于法律方法與法學方法的關系有三種不同的認識：

（1）“法律方法”與“法學方法”是不同層面上的概念，可同時使用。戚淵對法律方法與法學方法作了區分，認為“法律方法是運用法律的方法，表現為執行、適用、衡量、解釋、修改等；法學方法是研究法律和法律運用的方法，表現為分析、批判、綜合、詮釋、建構等。在此等層面上，法律方法重知識和理性的運用；而法學方法則重價值與意志的實現。由于法律是一個有限的知識和理性領域，法律方法的運用始終要考量‘法效’的制約問題?！?img alt="戚淵等：《法律論證與法學方法》，山東人民出版社2005年版，第21頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">在戚淵看來，法學方法是一個高于法律方法的概念，因為法學方法要反思的一個重要問題就是：法律方法的正當性問題?！胺煞椒ǖ倪\用實際上是一種‘技術’性活動，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個案處理，解決本體（客觀世界）問題；而法學方法運用則是一種人文活動（法學是人學、是人文科學），它重視思辨，講究對程序模式進行論證，尋求整體的融合，解決對本體的認識問題。”由于法學不只是一種運用知識的活動，同時也是創造性活動。這說明法學方法超越了法律本身。這和法律方法構成了鮮明的區別——法律方法局限于法律的意義空間。戚淵強調了法律方法的法律屬性，認為超越法律的方法，就不能稱為法律方法。這種意識無疑是與法治觀念相符合的。但存在的問題是，無論是稱為法律方法還是法學方法，我們都不能忽視法律的規范存在，也不能認為法律方法或法學方法就是法律。把法律方法與法學方法區分開來的做法，自有邏輯上的道理，但法學方法論與法律方法論實際上有很多重合的地方。二者的區分也許只是研究者感覺中的“分裂”或者說只能在理論上能說清楚的問題。在對“具體”方法的歸類問題上，人們并不是很好確定哪些方法是法學方法，哪些方法是法律方法。例如，法律解釋、利益衡量、法律論證等，我們說不清哪些是法學方法，哪些是法律方法。所有的分類研究，實際上都是根據研究者的需要對原本混沌的事實所進行的清晰化活動，因而必然帶有研究者主觀性的傾向。我們不必苛求別人與我們一致，實際上也根本不存在完全一致的可能性。

（2）主張舍棄“法律方法”，而專用“法學方法”的概念。原因在于“法律方法”容易引起人們的誤解。王夏昊通過對西方法學的考證，得出結論認為：“原本的法學就是將具有普遍性和一般性的法律規范適用到具有各自獨特性的個案過程中的一種實踐智慧、技藝和學問，質言之，它本身就是指解決問題的技藝、方法和智慧?！?img alt="舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第28頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">從法學是一個實用學科的角度來看，法學原本就意味著方法，就是智慧地運用實在法?！爱斈氵m用法律來解決個案時，你就不僅僅是在運用法律，而是在運用技藝、學問和智慧即法學來解決案件糾紛。如果使用‘法律方法’一詞就體現不出來適用法律解決個案糾紛所需要的那種技藝、學問和智慧，而是給人一種簡單地、機械地、計算化地、技術化地適用法律的感覺或印象?！?img alt="同上書，第33頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">其實不僅是法律方法可能會引起誤解，幾乎所有的概念都存在著被誤解的可能性，這不構成法學方法不被誤解的原因。

王夏昊的主張顯然受到其導師舒國瀅的影響。在舒國瀅看來，法學方法主要是法律適用的方法。這是因為，法律適用是司法實踐的核心，以事實的認定和法律規范的尋找為工作重點，構成了法學方法的主要問題。例如，法條的理論、案件事實的形成及其法律判斷、法律的解釋、法官對法的續造之方法、法學概念及其體系的形成等構成法學方法論的主要問題。這種看法又是受到了德國法學家拉倫茨的影響。但在拉倫茨那里，法學方法與法學方法論是有些區別的。法學方法論是“以詮釋學的眼光對法學做自我反省。‘自我反省’指的不是對法律決定過程的心理分析，雖然這種分析亦自有益，但是于此所指的是：發掘出運用在法學中的方法及思考形式，并對之做詮釋學上的判斷。此外，它還要探究：特定方法可以提供的貢獻為何，其不能貢獻者為何，如何才是方法上‘正確’的做法，何種做法實際上不能獲得無可指摘的結論，因此可認其有方法上的錯誤”。法學方法或法律方法都是法律運用的方法，但對這些方法運用不同的反思理論卻會有不同的觀點或學說。拉倫茨的方法論以詮釋學為基礎進行反思，這與用其他的理論作為反思手段會有很大的不同。

不僅法學方法與法律方法有所區別，而且法學方法論與法學方法也是有些區別的。法學方法論有更濃厚的理論色彩，是對已經形成的各種各樣的方法進行理性的反思，因而更加強調方法的邏輯系統性與體系性。法律方法或法學方法似乎是在敘說辦案的具體操作技巧與技能，而對其理論化、系統化反思就是法律方法論。但從各種論文的敘說來看，人們似乎并不在意二者的區別，在許多場景下法律方法與法律方法論（法學方法與法律方法論）的含義大部分是重合的。沃克認為：法律方法論是指“可以用以發現特定的法律制度或法的體系內，與具體問題或爭議問題的解決有關的原則和規則的方法知識的總和。法律方法論的使用首先取決于引起問題的事實的確定和真正待決問題的發現。事實可以商定或接受，但如果不予接受，則必須通過聽取、解釋和評價有關事實的證據予以解決。事實一旦予以確定，則必須對其進行分類或歸類以發現應調查何種法律爭論點或法律問題”。這種法律方法論的運用，是建立在一定經驗（包括文本中獲取的經驗）和對法律較為熟悉的基礎上的，人們一旦掌握了這種經驗和知識就會程度不同地掌握法律的運用技巧，從而產生法律職業和執業能力。

（3）主張用法律方法而慎用法學方法的提法。也許按照德國法學的標準，法學方法論的稱謂比較合適。因為，德國法學繼受了羅馬法的傳統，法學家的地位一直較高，因而法學對司法實踐的影響也就很大。但在我國，法學家的地位和法學對司法實踐的影響，與德國相比有很大差別。這表現在立法和司法的各個領域，我國的大多數的立法，屬于移植的產物，與法學家的研究成果并無太大的關系。我國的司法理論也都是來自西方，在實踐中還存在一些“水土不服”的問題。在我國，法學方法論的運用，很可能會產生誤解。假如不存在一部分人誤解的話（主要是把法學方法誤解為法學的研究方法），叫做法學方法也無大礙。因為，如果我們進行深層思考的話就會發現，法律方法論實際上就是法學方法論。法律方法論盡管強調“根據法律的思考”，但真正的研究過程還是“關于法律的方法論”而已。法學家眼中的法律多是“多元”的法律，所有的法律方法或法學方法是幫助我們理解法律的方法。但問題可能在于，我國大陸的法學可能與德國法學差別較大，立法中心主義立場下的法學研究，忽視法律的運用研究，所以在我國一提法學方法，許多人自然就想起了法學的研究方法。

實際上，如果我們的法學以司法活動為研究重點的話，把法學方法或法律方法視為法學的研究方法也沒有太大的問題。但我國的現實情形是：一提到方法，馬上會使人聯想到哲學上所講的各種方法、各種科學的方法以及其他什么新的方法，我們的學者總希望往高深方向進行研究，而不愿意做一些“雕蟲小技”式的細致工作。我們看到，越是往高深處研究，越是不容易出“錯”。因為這種研究是遠離法律的具體規定的，怎么說似乎都是有道理的。任何人——哪怕是一天法律沒有學過，也會說出一些難以批駁好像永遠正確的大道理。但實際上，真正的法律方法不能離開具體的法律規定來討論，法律方法本身就是關于法律應用的方法。許多“智商”高的學者，正是看到了法律方法問題很難走向高深，因而也就不愿意專門涉足法律方法問題的研究；并且一有機會總是高屋建瓴地進行宏觀方面的指引與批評。而法學方法論就不一樣了，“學”無止境，法學方法論上可著天，下可連地，運用自如。我們很難說清楚那些法學研究不是方法論研究。所以我們覺得，法學方法論的說法在我國比較容易引起誤解。因而在平常的研究和表述中，我們更愿意稱謂法律方法，其好處在于：法律方法就是法律應用的方法，法律方法強調了法律的重要作用及法律對方法的限定或規制。這里的法律既包括制定法，也包括法律學。我們的結論和鄭永流相似：即用法律方法或法學方法并不重要，要緊之處在于“各提法指向的實質立場究竟是什么，以及體現何種法律觀”。

2．法律方法與法律技術

胡玉鴻認為用法律方法的概念，還不如用“法律技術”概括更為合適。原因在于：第一，就語詞本身而言，技術更為清晰地體現了司法的性質與特色。技術本身意味著法律的執行是一項非常人所能勝任的事業，需要特有的素質、學說和經驗。而方法，人們多在認識論上使用，意味著對事物的認識必須采取的基本立場與態度。方法一詞過于寬泛，無法揭示司法特有的專業性質。第二，就司法本身而言，方法與技術分別代表了不同的內容。（1）方法可以指稱法官對法律的認識與理解；方法是法官為何會作出該種判斷的認識前提，技術則是在面臨案件解決之時，采用的具體解決紛爭的手段與技藝。（2）方法是一種主體性的方法，也就是說不同的人有不同的方法，而技術則與社會有關。（3）就司法決定來說，技術代表了一種固化、穩定的行為準則，是約束自己的有效工具。方法雖然也具有一定的客觀性，但它主要是要來認知法律本身的。第三，法律技術在學界早已使用，代表著法律適用的實踐技藝，也是法律工作所必需的基本手段。筆者非常贊同胡玉鴻對法律技術的定位，但總覺得還有點什么問題，這個問題也許就是技術都已經是被研究出來的、帶有規范性和操作性的東西，這種規范只需遵守和運用，而自身不包含對在個案中的靈活運用。

對胡玉鴻的法律技術論，王夏昊進行了側面的批評，他認為：“實踐智慧與技術也不同。雖然兩者的對象都是可改變的事物，但后者的本質僅是制作或生產出東西，只是工具或生產手段，而且其目的存在于生產或制作之外，而實踐智慧的目的就是踐行本身，它關心人類自身的價值與意義。技術只是將學到的原理或規則簡單地運用于具體事物，既可學習又可傳授?！?img alt="舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第25頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">法學是一種實踐智慧，它既不是科學也不是技術。也許關于技術的方法論是從單純規則應用的角度來談論的。因為，從更廣泛的意義上看，原則、規則與程序本身就是法律作用于社會的方法。但技術意義上的方法，最后又還原成了與規則、原則相差不大的東西。我們覺得這有違于法律方法論研究的目的。我們看到，與政治、道德或其他的目的相比較，法治本身就是實現政治等目的的手段或方法；但與人類的整個目的比較，政治又是手段或方法。方法的本質是在思維過程中所表現出來的，實際上就是解決法律問題的能力。這意味著，我們對方法論的認識需要分層次進行。如果把方法都歸結為技術層面，實際上有把法律運用機械化的傾向，而法律運用不是機械的過程早已被揭示。規則不可能被機械地運用，法律方法也不能被還原成技術。人類的能力現在還找不到純粹運用法律的“技術”，只好用規則、原則、原理來加以表述。如果我們再把司法能力還原成技術規則，那只能運行更為細致的原則、規則。這是沒有必要的，也難為了我們的研究者。我們應該看到，技術的使用只是比喻性的。在一般情況下，我們也把法律方法說成是一種以司法操作為代表的技能。但實際上司法操作技術是在比喻意義上使用的，它并不像生產技術中的那種技能。因為，所謂的司法操作就是法律人在運用思維作出司法決策，而不像生產活動那樣的行為。所以，法律方法的實質是法律思維方式，即運用法律規范與程序、“技術”（更準確地說是技巧）并智慧地運用原則、規則、程序、原理及各種方法的能力。甚至也可以說，法律方法論是一種對法律決策者來說的勸導性理論。各種各樣的方法論日益成為互不相容的、但又相互可取的理論海洋，這個海洋是法律人汲取智慧的思想源泉。

法律技術關注的是知識，是對知識的邏輯重建，而忽視了很可能鮮活的司法過程。法律方法是指法律的應用方法，而這種應用是一種包含邏輯與文化歷史的過程。以不變應萬變的法律技術實際上只是強加給法律人的邏輯預設。雖然這種邏輯預設有很重要的作用，但它不是法律方法的全部，甚至不是法律人主要的思維形式。許多疑難案件并不是法律爭論，而是對事實的真相的探討。真正的法律方法論應該是邏輯與文化、規則與智慧、理性與經驗融貫一體的思維訓練。

3．法律方法是在規則與無規則之間尋求解決案件的智慧與能力訓練

林來梵對法律方法的稱謂有自己的見解。他主張用法律學的方法來取代法學方法或法律方法。他發現，德國的法律方法論除了研究法律運用的方法之外，還研究這些技術背后的有關法哲學問題?！叭绻覀冊谧顚挿旱囊饬x上理解法律學方法論，即把它看成有關法律思維之學，那么應該承認，有關法學研究的方法理論，其實也包含在這種法律學方法論的內涵之內。”具體說包含兩部分：一是有關學術研究的一般方法意義的理論要素；二是法學研究中特有的方法意義上的理論要素。盡管林來梵沒有直接說，他是在結合法律方法與法學方法來談論法律學方法論的，但這種稱謂很容易使我們聯想到二者的結合。這種稱謂應該說是一種有優點的命名，可能的問題是：“法律學”對于“法學”來說多了個律字，似乎是突出了“法律”的地位，但法律學仍然屬于學的范疇，其結果仍可能是淡化法律規制作用。這就會影響法律方法論運用的說服力。筆者認為“法律學方法”的提法的最大的好處可能在于，他把法律學的訓練當成法律方法的主要功能。因為在筆者看來，法律方法也好，法學方法也好，我們不能讓其承擔過多的責任。法律方法是對司法活動有所助益，但它并不能代替法官律師獨立思考。法律方法論最主要的功能就是對法科學生的訓練——訓練那種在規則與無規則之間解決紛爭的能力。

我們之所以傾心于對規則運用的智慧，乃是因為規則本身已經是方法。這就意味著我們的法科學生在學校學到的都是方法。在這樣的情況下，規則的直接運用作為法律方法論研究的對象，沒有多少現實意義。所以我們把規則的靈活與智慧的運用當成法律方法論研究的重點，認為法律方法是指在規則與無規則之間，尋求案件事實的法律意義以及解決案件糾紛的方法；這種方法在司法過程中會轉變成運用法律的能力。或者說法律方法是指法律人在法治理念下，把法治當成目的，而把法律方法當成實現法治的手段，智慧地把法律運用到司法實踐中去的思維活動。法律方法論最主要的功能就是要幫助法律人在解決疑難案件的時候，提供智識和智力支持。法律方法論中的單個“具體”方法，都是分析案件的工具，但其應用卻是一個綜合的過程?？繂我坏姆椒▉斫鉀Q的案件都是那些簡單案件，簡單案件不需要“艱深”復雜的法律方法論。分析了一大段，我們還要回到原點：“什么時候法官才會面對所謂的疑難案件呢？答案是：當來自現有法律的法律規則都沒有構成能夠處理問題的規范時?！?img alt="〔法〕保羅·利科：《論公正》，程春明譯，韓陽校，法律出版社2007年版，第129頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">法律方法就是那種運用規則、尊重法治、維護一般正義，但又不放棄個別正義、智慧靈活地處理案件的思維方法。

我們之所以要突出強調對各種方法智慧地運用才屬于法律方法，還因為方法是一個含義非常寬泛的概念。如果把所有的與方法相關的研究都稱為法律方法，實際上就泛化了法律方法。我們必須為法律方法確定一個大體的范圍。探尋案件的法律意義像其他認識活動一樣，需要各種各樣的方法，但過于泛化的研究很可能使我們陷入茫然。因為，我們在研究法律方法論的時候，往往把法律規則到個案判決的轉換技術與智慧視為解決問題的法律方法。比較兩大法律傳統可知，法律學方法主要是指法律推理和法律解釋的方法和技術，尤其是指法官在審判過程中進行法律推理和法律解釋的方法。這就是說對于方法論所研究出來的結論還需運用到對個案的解決上去，這仍然像規則和原則一樣，被使用到對個別問題解決的思維上。也就是說，解決具體問題的方法論研究，得出的仍然是一般性的結論。這是不是可以說方法論研究的是具體問題，得出的卻是一般理論？方法論的運用幾乎成了以方法論的名義而進行的“規則或原則”式的運用。方法論最多是經驗性的理論，不可能是操作技能。法律方法論的研究是要解決具體問題，但從經驗中尋找到的是一般的、或然的法律方法，這是我們必須注意到的。

4．法律方法的理性（規則）和經驗因素

（1）根據法律思維的智慧或技巧

根據法律的思考意味著，法律規則是思考問題的出發點和歸宿。法律人以法律規則作為觀察問題的標準，以其來衡量所觀察事物的性質，賦予事物以法律意義，這是法治對思維的基本要求。盡管這種要求并不完全能夠在司法中實現，但這種要求在司法中是必須被張揚的，是法治論者的起碼姿態。從立法學的角度看，法律就是規則體系。立法者要求，人們必須嚴格遵守法律規則。然而，規則是關于事物的一般性規定。在與個案結合的時候，人們會發現許多規則難以和個案契合。這就使得依法辦事成了一種立場或者思維的原則，而法律是行動方案的觀念就被打破。盡管依法辦事說起來也是一種方法，但這里面卻不含有藝術的成分，因而被很多人看成是機械的方法。依法辦事是建立在三段論基礎上的，但在哲學解釋學出現以后，法律解釋方法產生了一場革命，告別三段論似乎成了不用證明的結論。恩吉施“目光的往返流轉”不斷論證與解釋的理論，使得解釋不僅僅是對法律規范效力的確認，而且成了造法的行為。“在歐陸法律理論，主要是法國和德國，這期間占絕對統治地位的觀點是，法律解釋并不局限在對制定法已經規定的東西的發現上，更多的也是造法的創造性行為?！?img alt="〔德〕托馬斯·維騰貝格爾：《法律方法論之晚近發展》，張青波譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（總第8輯），北京大學出版社2005年版，第22頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">

從辯證法的角度看，如果沒有對規則的遵守也就無所謂技巧與智慧，蠻干是不需要藝術的。正因為法治理念下的司法活動是一種規則治理下的事業，所以才需要技術與智慧。古代羅馬法學家賽爾蘇斯說過“法學是善良與公正的藝術”。但我們必須注意到施萊依馬赫的忠告，“藝術是任何有賴于規則的活動，但是對此類活動而言卻又是無規則可依的”。在日常用語中，藝是指技藝，術是指規則和方法。這實際上道出了法學的雙層含義：法學研究追尋的目的是善良公正，以及實現善良公正的規則和技藝。方法論的目的是要解決實際存在問題；法律方法主要是運用法律，和平而藝術地解決糾紛。“法律方法是應用法律的方法，不僅著力于實現既有正確的法律，還效命于正確的發現新法律?！?img alt="劉治斌：《法律方法論》，山東人民出版社2007年版，第13頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">

法律規則在沒有遭遇具體案件的時候，一般是清楚的。但由于規則是抽象、概括的產物，因此我們會經常遇到許多疑難案件。所謂疑難案件，實際上就是規則與案件之間出現不吻合的現象，或者說一般職業人不能迅速作出答案的案件，諸如出現法條競合、法規模糊、法律規定相互矛盾、法律沒有明確規定、法律的規定和社會的公眾價值相矛盾、按規則判案和立法的目的相沖突，等等。更多的情況是規則比較清楚，但對規則如何運用卻是茫然的，這就是哲學家常說的：規則是明確的，但規則的運用卻無規則可循。從這個角度看，法律方法論就是要在規則與無規則之間尋求決策理由的藝術。雖然這種尋求的理論也不一定就能使人們簡便地解決案件糾紛，甚至在有些人看來還可能是使簡單的問題復雜化了，但卻對正當性、合法性、合理性判決結論的得出提供了思維方法的幫助。它至少可以開闊法律人的思路，使法律規范在轉換為裁判規范的時候有一種理論的支持。

（2）運用法律人經驗的思維方式

在上述解說中，我們強調了規則及其靈活運用對法律方法的重要性。在這一部分我們則強調經驗對法律運用的重要性。但對經驗的強調并不能甩掉理性。因為，任何言說都是理性與經驗（或者說非理性的），二者的區別僅僅在于理性與經驗量的比例。我們看到，許多法理學教材都在強調，法律是經驗的總結，但法學教材及法律規則中的經驗實際上已經是理性化的經驗，是人們對經驗進行理性思維的結果。理性在這里與經驗交織在一起，讓我們既分不清二者的區別，又一直使我們糾纏于理性與經驗的矛盾中。在學習一般理論的時候，我們常說要理論聯系實際的經驗，但對經驗的觀察中我們往往感覺找不到頭緒。我們不得不一會學習一般的理性，一會又返回到經驗，這可能又是解釋學所講的“循環”在發揮作用，我們的學習不得不在理性與經驗之間進行目光往返的來回顧盼。我們看到，在大學法學院所學的東西大部分是關于法律的原則、概念、原理以及運用的一般技能。這些原理都是法律經驗的理性概括。雖然是經驗性的東西，但以理性形式出現，缺乏鮮活的經驗或者說處理個案時的個性處置經驗。當然，我們也可以在課堂上講授鮮活的經驗，但過多的鮮活經驗可能掩蓋對一般知識的總結，人們的時間及成才的需求不允許一切都從頭做起。在學習的時候我們必須是首先傳授一般的知識，最多是為了很好地理解法律而加入一些經驗的東西。為了深刻地理解理論，我們還強調聯系實踐，以獲取更多的經驗來加深我們對法律的把握。在法學院里的學習，是我們在短期內把握某一門學科的必由之路，因而這里更多的是理性化的經驗。在這里面也存在著吊詭現象，對經驗與理性之間這種辯證關系的把握，并不能證明我們的思維決策是理性的，“它們只是表明，用理性的方法多么容易牽著人的鼻子走。一個無政府主義者就像一個隱蔽的代理人，他為了挖‘理性’權威（‘真理’、‘誠實’、‘正義’，如此等等）的墻角而玩弄‘理性’”。法律方法論的學習是我們在掌握了大量的概念、原則和規則的基礎上，訓練如何運用法律的藝術。而能不能靈活地將方法轉變為能力，還要看每個人的“造化”。

5．法律方法是誰的方法

法律方法肯定是法律人的法律方法。其中，律師、法官、檢察官、政府官員可能最為重要，但最為需要的可能是法學院的學生。現在，一般的學者都認為，法律方法論是法律人最為缺乏的。但這種狀況會很快轉變，因為我們已經有大量的法律人才。盡管，這些剛畢業的大學生還在被不斷地“妖魔化”。許多人認為，在大學里所學的東西是些無用的知識，大學生的能力尤其有問題。但如果我們想一想，現在叫嚷大學生能力不強的是些什么人，我們就能清楚這種叫嚷是一種有了經驗后的“傲慢與偏見”。十年或二十年前，說這些話的人同樣被他的那些前輩說成是“沒有能力的人”。人們總是那么容易忘記歷史；歷史也是這樣一遍遍地重復。另外，我們必須看到，現實生活中法律人不能很好地解決問題是多種原因造成的，不能掌握法律方法只是極少數的法律人，其原因在于疑難案件并沒有我們想象的那么多。我們所詬病的許多判決，多數并不是因為法律人不掌握法律方法所致，法律方法只是法律人從業的基本條件。對許多“錯案”產生的原因來說，重要的也許是這些辦案人缺乏起碼的司法職業道德。我們更愿意相信，清平盛世的許多優秀判決多來自法官的自律與正義感。缺乏正義感，即使掌握再完善的方法也可能作出與法制無關的舉動，今后這種情況可能會更為突出，因為我們的法科教育越來越發達，掌握專業知識與技能的人才就會越多。所以就對未來的影響來說，法律方法論很可能是法科學生最為缺乏的。法律人要想上崗必須掌握充滿經驗與理性的法律方法論。

當我們在爭論法律方法與法學方法的時候，我們也許沒有注意“讀者”問題——即針對學生的訓練肯定應該是法學方法論，而針對法律人的也許可以稱之為法律方法論。學生通過法學方法論的演習，形成法律思維方式，為走向法律職業做知識與能力的儲備。另外我們是否還應注意到，法學方法論在很大程度上與法學流派有一定關系。每一個法學流派都有自己研究法學的方法，這種方法是學派能夠成為獨立學派的因素之一。

（四）法律方法研究的目標取向

在法律解釋學理論中，有一個“法律解釋的目標”的問題研究，主要敘說法律解釋的目標到底是主觀說還是客觀說，以及主觀與客觀之間的折衷說。法律解釋雖然是法律方法的主要成分，但法律方法的范圍比法律解釋要寬泛一些。因而我們認為也得追問：法律方法論的研究，究竟要達到什么樣的目標？

1．探尋法律與事實之間的關系，追求判斷的正當性或者可接受性

恩吉施說：“法律邏輯和方法論是對不易看清的、實質主義的法律認識程序的反思。它追求的目標為，發現（在人的認識允許的限度內的）‘真理’，作出妥善說明理由的判斷?！?img alt="〔德〕卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第7版序言。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">嚴格起來說法律方法不是探尋真理的理論，說發現真理只是在比喻意義上運用的。法律的運用并不是對真理的判定，法律方法論主要是探討規則與案件之間的關系，找出恰當的判斷。這當然不是說法學研究中不需要對真善美的追求，因而各種法律方法的運用，既要關注一般規則的實現，還要關心個案中的具體情況，是要把一般正義與個別正義有機地結合起來。在這個過程中，既要遵守規范和技術的要求，也要把各種法律方法綜合使用。司法過程不完全是規范與技術的直接運用，正義公平等法律價值始終纏繞著法律人的思緒。盡管社會上經常發生有違正義公平的判斷，但良心的譴責會使很多人心靈受挫或不安。這就意味著，法律方法論除了規范、程序和技術這一部分外，還有姿態（立場）、技巧、個人能力以及智慧的運用等。對這些價值與經驗等方面的問題，法律方法論都要研究，而不僅是光研究規則的技術運用。法律方法論的天地，比法律規則與技術的天地更寬闊，從這個角度說，法律方法論的空間很大——法律方法論的天地就是法律的天地。

抽象原則與規則的具體化方法是傳統的法律方法，問題可能在于這種具體化的方法是如何運作的，機械地依法判案已經受到種種責難。單一地追求法律效果，已經被既要重視法律效果也要重視社會效果所取代。三段論已受到了法律論證理論的沖擊，或者說形式邏輯的絕對性已受到了挑戰。從論題學（法律論證的理論基礎）的角度看：“法律具體化的方法首先是尋求引導裁判的視角，然后是權衡。權衡的方法部分與合比例性原則重合?！?img alt="〔德〕托馬斯·維騰貝格爾：《法律方法論之晚近發展》，張青波譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（總第8輯），北京大學出版社2005年版，第23頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">具體化的方法可能很多，推理、發現都屬于涵蓋模式下的具體化，而論證、創造性解釋、價值衡量等屬于論題學的范疇。在涵蓋模式下，一般性的法律優于特殊性案情，應該按一般性法律覆蓋事實的意義。在論題學模式下，一般性法律的權威在一定程度上受到質疑，案件中的個性得到張揚，個別正義與一般正義的沖突得到緩解。除了這兩種模式還有追求主體間性的商談理論。這種理論奠基于法律具體化中的民主理論，追求人民普遍認為正確或道德上推崇的東西。“方法論在這里指明了，如何取向于民主原則而解釋和續造法秩序。”從解釋學的角度看，一般法律與個案遭遇肯定會產生相互的影響——即一般法律賦予事實以法律意義，而事實又影響一般法律的具體含義。在片面依法辦事的理念下，我們過分地強調了一般性法律對個案的決定作用，因而就會出現個別正義被忽視的情形。如何協調一般法律與個別正義之間的關系成了法律方法論必須關注的內容。商談理論突出了司法中的“民主”作用，但它與法制要求之間的關系該如何協調要通過法律論證方法解決，而這并不意味著要舍棄傳統的法律方法。

2．為達到理解，尋找法律的正確使用之方法

“各種方法著力于法律應用，法律應用是一種判斷活動，方法與判斷的關系是：在邏輯上，方法必須獨立于根據普適性規范作出的判斷，而判斷當通過方法獲得，無方法的判斷不能免于任意。判斷活動的過程是把事實與規范進行等置?！?img alt="鄭永流：《法學方法抑或法律方法？》，載戚淵等：《法律論證與法學方法》，山東人民出版社2005年版，第32頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">這就是說，在案件的處理過程中，法律人要把規范具體化，把事實一般化，然后進行等置換算。這個換算的過程也是法律方法的運用過程，也是在事實與規范之間尋求理解的途徑。“視事實與規范之間的不同關系便生成不同的應用方法?！?img alt="同上。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">各種方法雖然各有自己的側重點，但并不拒絕綜合使用各種方法。只有綜合運用才能出現多種理解，只有在多種理解中不斷探尋，才能找到最好的判斷。

我們看到，所有的案件運用都要運用法律發現，明確的法律運用三段論的推理，模糊的法律運用法律解釋，有不同結論的案件要運用法律論證，涉及價值沖突的要用利益或價值衡量，等等。上述結論意味著，“法律方法論是制定法所有解釋和適用的基礎”。但實際上人們對“解釋”的理解有很大的區別。追求客觀意義的解釋與追求創造的解釋可能有著“質”的區別。法律方法究竟是為司法活動尋找指南，還是建立理解的前見？法律方法論究竟是發展法律還是解釋法律？法律方法論究竟是為法官決策服務，還是為法科學生的專業訓練服務？法律方法論究竟是以達致理解（法律與事實）為核心的藝術，還是作為理解前見的知識？這些都是需要我們認真探討的問題?！霸诘聡?0世紀70年代以來，人們討論一個新的方法論，對在解釋制定法和裁決實際案件時如何造法，它給出方法上的啟示?！?img alt="同上書，第22頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">法律方法論依此為標準有兩個陣營：（1）解釋法律就要“造法”是事實，但必須限制（主要是私法領域）; （2）法律解釋就是法律原則與法律規范的具體化。通過演習法律方法論，我們希望為司法找到正確適用的途徑，但我們最后不得不承認，它僅僅給我們提供了理解法律問題的前見性知識。它最大的作用不僅在于為法官提供方法與技巧，更是為法律人提供了理解的前見。我們種下的是“龍種”，收獲的是“跳蚤”。

法理學總的來說是一門實踐學科，但我們看到，無論是西方的學者還是中國的學者，“熱心于接待來自相鄰學科——比如哲學和社會科學——的論據，而不怎么關心其實踐效用的面相”。循著這一思路，德國的邦格探討了法學方法論的根本問題。他認為，正確使用法律是法學方法論的基本問題。對此問題的展開，是從批判德國法學家R．克里斯特宣布的“在案件之前沒有法律”開始的。在案件之前沒有法律，如果換成德國哲學家伽達默爾的表述就是“理解始終就是適用”。這種觀點對法律方法來說是解構性的，因為它放棄了理解的標準和客觀性，這無助于推進法律方法論的研究，反而是反對方法論的?！暗?，伽達默爾的‘公理’給了這個問題一個線索，指示我們將如何推進對法學方法論基本問題的追蹤。”邦格提議我們把注意力集中到法律的一個片段上，比如法律規范——在正確使用之前我們必須有一定程度的掌控，這種掌控必定是一種理解。我們在正確適用法律規范之前，理解這個規范意味著什么？“在正確理解和適用之間存在著一個空間，這個空間使得法學方法論的基本問題成了一個有意義的真問題。如果適用是理解的單一標準，正確適用的問題就變得荒謬無稽。”你不應該殺人，初看起來這個判斷既不是真的也不是假的。但是，邦格認為，我們理解一個規范時，沒有人能阻止我們主張在什么樣的條件下該規范是真的。我們需要用這種理論來給予法學方法論的根本問題——法律的正確使用——以合理性。一旦我們設計出自治規范的意義的概念，我們就可以把法律與正確適用的問題聯系起來。但使用的正確與錯誤還需要一個標準，而這個標準是無法最終確認的，這就可能導致一個無標準的正確的奇怪觀念。如果規范適用的正確性依賴于所參照的標準，那將是不可能的，但我們確實在適用規范?！八?，某種類型的‘無標準的正確’必須是存在的。”“法律的正確適用是一個主體間的過程。當我遵循一種我不能向任何人解釋的標準，我就沒有標準從錯誤的正確適用中把真正正確的適用區別出來?！?img alt="同上書，第48頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">我們是理性的存在物，合理性的法律適用者。對法律使用者來說，我們只要能達到對任意的限制，哪怕得出的判斷不是“真理”性的，沒有哲學家所講的終極標準，法治也算是方法的實現了。

3．發現法律或立法者的意圖，探尋客觀意義避免誤解

在早期的時候，薩維尼認為，法律解釋學的任務是發現或重構立法者在制定法中所宣布的意圖。為了獲得立法者的意圖，在解釋時必須考慮歷史的、邏輯的、體系的和語法的因素。然而，立法者的意圖確實難以探尋，這當然不意味著沒有立法者的意圖，只是這種意圖難以在理論上證立。大部分法律條文的立法意圖并沒有理論家說的那樣神秘，但由于19世紀的所有學者幾乎都高估了法律的體系性因素，立法者的意圖也因為“立法者是誰”難以確定而被放棄。后來的概念法學就轉而認為，解釋的目標不是立法者的意圖而是法律的意圖，即體現在法律文本中字里行間的法律“意志”。

葛洪義提出只有當講法說理的時候，法律方法才是一個值得討論的問題。如果我們所說的法律沒有意圖，那么人們的判斷就是純粹探究的結論，這就會使得法律解釋的獨斷性沒有了任何意義。其實，法律解釋的獨斷性是法治對解釋與適用的最基本要求。盡管法律解釋的獨斷性要求在理論上也是難以證立的，但它是法治論者的基本姿態。我們說理的時候也必須講法，講法也須說理。講法自不待言，說理也是要說法律之理，即包含著事物的本質、法律價值和法律理念的道理。林來梵說：“法律學方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價值判斷提供一種‘客觀’的標準。為達到或接近這一標準，各種方法理論精彩紛呈，共識逐現，這一輪又一輪的理論過程或更替來源于法官判案過程方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終止此項探索，法律學方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標準。”這個客觀標準就是法律的客觀意義。這種“客觀”意義其實也并不絕對地客觀，但我們可以通過一個被稱為“法律意圖”的理論設計，要求每一個解釋法律的人都有一種姿態——應該客觀地解釋法律，而不是任意地解釋法律。法律文中確實也含有一定程度的“客觀”意義——那種最低意義上的共識或法律用語的最基本含義。

“問題的解決與方法緊密相關，方法是獲得知識財富的工具，方法是知識中最有活力的部分。笛卡爾說：最有用的知識是關于方法的知識。黑格爾說：方法是任何事物所不能抗拒的、最高的、無限的力量。”方法貴在運用，在運用中調整、發展、完善，并通過運用轉化為能力。法律方法論的核心是法律解釋學。而解釋學在很大程度上是一種避免誤解的藝術。這樣定位法律解釋學，不一定符合哲學解釋學的說法。因為，關于誤解的概念實際上假定了正確答案的存在，這一點是哲學解釋學所反對的。但關于誤解的概念卻符合法律解釋學的一般特征。因為，在法律解釋學者看來，法律解釋最主要的特征是獨斷性，獨斷性要求法官等法律人所作出的解釋必須是法律的已有意義，只有這樣才能實現法治。法律解釋學從總體上是為法制服務的。盡管許多法律人的解釋并不符合法治的要求，在解釋過程中進行了意義添加，但這在法治論者看來是不能容忍的，因而避免誤解成了法律解釋學研究的根本目標。“理解方法這個詞來自詮釋學傳統，其理論基礎是這樣一種基本觀點：理解人的文本和社會實踐活動，需要不同于研究自然科學的那種知識類型?！@一傳統的一個分支將人文（社會）科學中的這種理解視為一種‘來自內部’的理解，視為實踐的參與者或者文本的作者能夠理解（或者已經明白）這些存有疑問的實踐或者文本。人們應根據那些行為的意義和意圖來看待社會實踐。……在法哲學中，這一傳統的重要意義在于它在法律解釋方面——這是這些理論一種自然非常自然的應用——以及也許有點令人意想不到的是，在法的本質方面對近期學者的影響。在后者上面，H.L.A．哈特模式的法律實證主義其強有力的基礎就是規則和法的‘內在方面’，這又是以彼得·溫奇發展起來的理解觀為基礎的；而且，尼爾·麥考米克、奧塔·魏因貝格爾等人提出的法律的制度理論，也都表現出這一進路的影響。”

（五）法律方法論與法哲學的糾纏

在法律方法的理論中，有許多純粹的理論問題。這種問題嚴格說起來不是法律方法論，但卻對建構理論體系有意義。因而在回答法律方法概念的時候，應該對此有所研究。在這里我們只是敘說三個法律方法論的法哲學思考。

1．法律解釋與法律論證是兩種獨立的方法

對于法律論證，我們是把其視為規范性理論還是說服性理論？法律論證是不是法律解釋？德沃金在《法律原則》一書中認定，法律是一種整體性、闡釋性概念。他沒有對解釋與論證做一區分，但法國哲學家利科發現了這一問題?！胺烧撟C必須被看做一個獨特的領域，但它又是實踐性論證的一般理論，而解釋絲毫沒有被視為法律話語的原初要素而存在。”“圍繞辯論的一系列主題而展開研究的法律詮釋學需要具有解釋與論證之間關系的辯證法概念。”“借助解釋理念的明確目標就是：在該框架的固有限制內尋找使得論證這一問題域被隱藏的理由?！?img alt="同上。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">法律解釋與法律文本的模糊有關，因而讀者就要重構文本的意義。在重構過程中，法律解釋是具有一定規范性的；但在解釋的開放性結構中，會出現一種解釋優于另一種解釋的情況?！暗挛纸鸷雎粤巳缦聲r刻：解釋應當訴求論證理論的支持，這種論證理論本身就避開了在可證明性與武斷之間的選擇。”法律解釋是實踐性的，并且帶有一定的規范性，這就意味著所有的解釋必須是對法律文本的解釋。但解釋是應該有客觀性的，盡管這種客觀性在哲學上也許存在一定問題——即法律文本不存在絕對的客觀意義。一般來說客觀性的解釋就是正確的解釋。然而，面對社會現實來說，正當性也許比客觀性更為重要，所以法律論證應運而生，論證帶有對正確性的追求或者矯正性的使命。法律論證雖說是以邏輯（包括形式邏輯與非形式邏輯）為主要手段，但也不完全拘泥于邏輯，甚至當代法律論證可能更強調修辭，它是以說服為目標的，尋求的是一種更為寬泛的可接受性。法律論證突出了法律應用的說理性，這種說理的過程不僅要接受一般規范的約束，還要注意到個案中的個別正義。這樣解釋與論證之間的區別就顯現出來了，但二者是有一定關系的，法律論證的命題都是“解釋”出來的多種結果之一。這也意味著并不是所有的問題都可以拿到法庭上去講，只有那些與解決案件相關的命題才有必要進行論證。這也就是說解釋可以是論證的組成部分，但兩者要達到的屬性、目標和使用工具是不完全相同的。從解釋的屬性看，法官不是立法者；但從論證的功能來看，法官無疑是在為個案“立法”，他要在一定程度上突破法律規范的限制，自覺或不自覺地進入造法活動。因為，法律論證要解決的是判斷正當性的問題，正當性雖然和合法性有一定的交叉，但也有各自獨立的領域。法律解釋把重點放到了對文本意義的闡釋，要挖掘各種可能的意義；而論證則要發揮解釋共同體的作用，用論證的方式尋求答案的可接受性。解釋總是個體在言說，論證更多的是在論辯，在論辯中尋求可接受的答案。

我們更愿意接受解釋和論證是兩個不同的方法，并不是我們沒有看到，法律論證與解釋的重合之處，而是想建構法律方法論體系。要想使法律方法論的研究深入下去，就應該對其分層次研究。像法律發現方法所能解決的僅是簡單案件，法律關系的分析大體上也是解決簡單案件的，而價值衡量、法律論證、法律解釋就是解決疑難案件的。大部分的法律方法也許是為解決疑難案件進行準備的。疑難案件在一定程度上說是對法治的挑戰，使得法治的不可能性在司法領域顯現出來。而法律方法就是要應對這種挑戰，對法律的“傷殘”進行修補，這也許是法律方法論除了對學生進行培訓外的最主要功能。

2．一般性與個別性的關系

這個原則是理想法治的基本命題。“法學所要處理的恰好不是一些可以量化或計算的問題，它要‘理解’那些對它而言‘既存的事物’（現行的法律規范），以及隱含在其中的意義關聯。進一步說，法學是一門有關法律實踐的社會生活關系、通過規定性陳述來進行合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正判斷以理解事實與規范之意義的學問?！薄皬姆椒ㄕ摰慕嵌瓤矗▽W強調‘個別化的方法’，強調‘情境思維’和‘類推思維’。情境思維，簡單地說就是依據具體言談情境的思維，它要求所有對話都應當建立在一定的語用學情境下展開。由此發生的語用學情境也是法學思考的出發點，參與法學論辯的談話者如果想要為自己的觀點確立論證的根基，就必須把自己所有的思想成果追溯至它的情境源頭或初始情境，由此出發重新對它們加以闡釋。類推思維則是法學思維的最重要的特性，德國法學家阿圖爾·考夫曼甚至認為，‘法原本即帶有類推的性質’?！?img alt="舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第4—5頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">“一般從成文法國家來看，法官判案的過程實際上也是一個邏輯三段論推理的過程。在這個過程中，法官需要在確定大前提（即具體法律規則）和小前提（即本案事實）的基礎上，才能得出最后結論（即判決結果）。而能否得出正確的結論，則與我們能否根據已查明的案件事實找出對應的、恰當的且又可以適用的法律規范（即大前提）直接相關。擇法準確，才可能作出正確的判決；而擇法不當，則必然導致適用法律的錯誤，所作判決結論也不可能正確?！?img alt="王世平：《走過法官的歲月——一位高級法官辦案后的思索》，中國法制出版社2007年版，第9頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">具體擇法的方法是首先進行歸類。“所謂歸類就是把已查清楚、確定的案件事實劃歸到現有的法律關系中去，從而使我們明確案件的性質、類型和具體的案由種類歸屬，為最后準確適用法律做好各種準備。從兩者的關系來看，正確歸類是準確擇法的重要前提和必備條件，準確擇法是正確歸類的結果和必然。歸類的過程實際也是從‘抽象到具體’、‘從特殊到一般’的過程。在這個過程中歸類是否準確，將直接影響到擇法的正確與否。”

無論法律人怎么進行歸類，按照法治要求，都要按照一般性優于特殊性的原則賦予事實以法律意義，這就是法律解釋的一般性優于特殊性的原則，這一原則保證了法治在解釋中的實現。但法律解釋的一般性優于特殊性命題，早在50年前就受到了攻擊，其代表性學說就是所謂的命題學。他們借用恢復亞里士多德修辭學的名義，認為“法律的解釋和續造由視角或論題決定，它們有助于以令人信服的方式解釋法律”。對法律方法論來說，這一研究的轉向有重大意義。它打破了一般性優于特殊性的原則，它的倡導者認為：“論題學擺脫了古典解釋方法的陳規，指出了趨向于具體法律問題的論證之路。然而，這一開端可能最終無法被廣為接受。那么論題學可能總是被指責為忽視了法律獲取的體系要素，這就犧牲了法律發展的可預測性和可預見性。”我們認為在中國特定的歷史時期，還是應該堅持一般性優于特殊性的原則。因為我們的法治進程才剛剛開始，一般性的法律還沒有絕對的權威，嚴格法治的弊端在我們這里還沒有充分地體現。在這種情況下就打破一般性法律的而由特殊性主導法律人的判斷，法治的進步將會是緩慢的。

3．法官能比立法者更好地理解法律

最早看到這一論點是在德國法學家拉德布魯赫的《法學總論》中，其思想來源是德國哲學家施萊依馬赫。在施萊依馬赫看來，解釋學是研究意義的學問。這種研究不是無的放矢，其主要是挖掘文本中沒有被展示的意義，這正如指出解釋學是一種避免誤解的學問一樣，其假定了有正確答案的存在。意義問題的存在說明，言詞和意義既具有一致性也具有差異性，其差異性意味著，文本中的言詞與解釋要挖掘的意義可能是分裂的。而法律解釋學所要做的工作，就是在言詞中尋求意義。當然，這種尋找主要是消弭言詞與意義之間的緊張關系。法律規則是一種技術性較強的語言，由于經過了較多的修飾，其中言不達意、言不盡意、言外之意等可能會少一些。但是，“言與詞之間的關系，從來而且永遠是不對稱的”。但言詞與意義之間的關系是相互依存的關系。施萊依馬赫指出：“語言只能通過思想而存在，反過來思想也只能通過語言而存在；每一方都借助對方而完成其自身?！?img alt="金惠敏：《后現代性與辨證解釋學》，中國社會科學出版社2002年版，第35頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">思想為內在的言說，言說則是外在的思想。

法官能比立法者更好地理解法律，最近又得到了哲學解釋學中“前見”理論的支持?！皩ξ谋竞陀纱硕鴣淼闹贫ǚǖ睦斫饪偸怯纱_定的前見所影響，不僅僅待解決的問題，而且應解釋的文本也是以前見來著手的。即使是解釋者，也就是法律者并未注意到這一點，他也總是不可避免地受到確定的前見引導。前見由闡釋者、解釋者的人格所塑造，因為他追隨一定的價值、世界觀、傳統、進步信念或其他別的什么?！?img alt="〔德〕托馬斯·維騰貝格爾：《法律方法論之晚近發展》，張青波譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（總第8輯），北京大學出版社2005年版，第18—19頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749471214-TMhMlpnD4ne5O6vyNLAXfgD28PYlWhcv-0-a94ee036b9dc654220a9caf0d1ec83bc">法官能比立法者更好地理解法律，似乎也沒有什么新鮮之處。原因在于，立法者是文本的創立者，他不是解釋者，理解得好與不好都是他的事情。法官不存在和立法者之間的比較問題，但這種比較的意義在于打破法律解釋的“原意說”。對法律解釋的原意說，我們在前面進行了分析，這是對法律解釋客觀性的一種捍衛與拯救，這種拯救在理論上是沒有多大效力的。但理論上效力較弱，并不等于實踐上也沒有力量。作者在完成作品以后就死了，作品的生命是由讀者來延續的。但作者死后其作品還在，作者賦予作品的含義并不會完全消失。對文學作品來說，作品的意義是由讀者來言說，這是沒有什么問題的，因為文學作品不是規范性的文本。法律就不一樣了，法律是規范，它要用自己的含義來規范人們的行為，它不能失去自己的客觀含義。雖然法官能比立法者更好地理解法律，法治也要求他不能任意理解。法官該如何去理解法律文本呢？除了接受法律規范的約束外，還要接受法律方法的約束。所謂“更好”只是表現在：靈活運用法律而又不違背法律的智慧與能力。如果沒有體現出運用法律的智慧，就不存在好與不好的問題。

（六）和諧社會建設對司法方法的要求

“依法治國方略”已經實施了十余年了，中國的法治進程已經有了長足的進步，但我們的法治還有很長的路要走。隨著中共中央又提出了和諧社會建設的目標，法治又被進一步強化了。這當然不是說我們的法治建設今后將是坦途。實際上，我國的法治建設才剛剛起步，作為執政黨和政府主動推行的法治，其局限性是很大的。其中，關鍵的問題也許是，法治的真正根基是公民社會對權力的制約，而我們在這方面還沒有自覺意識。公民文化還在萌動之中，這意味著我國的法治還沒有思想基礎和群眾基礎。這當然不是靠群眾運動來解決這一問題，但我們的法律人和政治人有責任改變我們固有的臣民文化?，F在，良好的契機已經到來，我們可以在和諧的旗幟下，探討適合中國法治之路和解決中國問題的法治方法。作為手段的依法治國與和諧社會建設目標的提出，在思想史上標志著中國主流思想的重大變化：即主導性的思想已經超越并度過了“激情燃燒的歲月”，思維方式已由革命轉向了建設，和諧的秩序是我們實現一切目標的前提。法治手段是一種趨于保守的方法，它是要用經驗的方法解決問題；和諧的目標也是要把沖突控制在“量變”的范圍內，其實現的主要途徑是法治。

法治雖然是治國的方法，但法治是法律人的目標，法治作為目標也是需要自身方法的。對這些可能影響中國法治進程的重大問題，我們必須研究。法治社會與和諧社會并沒有質的區別，只不過和諧社會的建設使我們更加清楚了目標和手段。和諧意味著目標的中和，法治意味著實現手段的保守。盡管和諧社會是一種理想狀態，但它不是自動實現的，不是人為安排的結果，而是博弈的結果。和諧社會是一個合而不同、承認價值多元的社會，和諧社會也需要我們不懈的努力與斗爭，需要各個領域的秩序與協調。社會鏈條上的任何一個環節出問題都可能會影響整體的和諧，因而對和諧社會的研究需要多個方面和諧。我們覺得，和諧社會的建設首先需要法治方法本身的和諧。在法治領域，我們需要在指導思想上衡平保守與激進、克制與能動、嚴格規則與自由裁量；在方法和結果上衡平文義解釋與目的解釋、法律效果與社會效果、法律發現與創造等之間的關系。和諧社會需要我們盡力消解各個方面的沖突，盡管各種沖突在化解后仍然會不斷出現。和諧社會的建設既有自然的成分，又有人為能動的努力。法制理論在法制建設中不可缺少，但“法治在本質上是一項實踐性事業，對法治優劣的評價智能儀器實際運作及其效果為標準，而不是圖紙完善的程度”。和諧社會與法治的實現需要精致的司法方法論。

1．和諧社會建設的方法論選擇

（1）從歷史發展的角度看，和諧社會是一個文化的概念，是中國整體性文化的自然延伸，強調各種社會關系之間的張力都在“自然”所能容忍的狀態。這里的“自然”是指各種社會關系是一種矛盾存在狀態。按照馬克思主義的矛盾觀，這種矛盾狀態是社會的存在的基本形式。從這種意義上講，和諧社會不是不存在沖突，而是說各種沖突被保持在一個合理的范圍內、在一種事物本質所許可的幅度內。和諧是一個社會所固有的本質要求，但是這并不意味著每一社會經常都處于和諧狀態，人為的許多因素都可能經常破壞社會的這一本質。所以，和諧社會建設是我們認識事物的本質后的一種積極建設態度，是一種引領思維決策的指導思想。正是從這一角度，有人也把和諧稱為法的價值，即法治所追求的目標之一。當然，對此也有許多不同的認識。因為傳統西方法學的法律價值中，雖然有秩序的概念，但沒有和諧這一價值。西方人的思維方式恰恰是重視分析，而輕視整合。重視整體性是中國人思維方式的特點，建構法學中國化的過程中，以和諧作為指導思想正好可以使中國法學呈現出現實特色。

2006年10月11日中共中央第六次全體會議通過了《中共中央關于構建和諧社會若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）。在這個《決定》中，全面論述了建設社會主義和諧社會的綱領和規劃。這個規劃對社會主義法治（法制）在和諧社會建設中的作用非常關注，比如，在2020年構建社會主義和諧社會的目標和主要任務中，提出了“社會主義民主法制更加完善，依法治國基本方略得到全面落實，人民的權益得到切實尊重和保障”。為保障這一目標的實現，《決定》還提出了建設和諧文化的問題。“建設和諧文化，是構建社會主義和諧社會的重要任務?！焙椭C文化包括法治文化的建設。與社會主義和諧文化相適應的法律文化應占據重要位置。特別是《決定》第七部分第六個問題提到了“堅持執法為民，加強政法隊伍建設，確保政法隊伍嚴格、公正、文明執法，始終忠于黨、忠于祖國、忠于人民、忠于法律”。在筆者看來，法官忠于黨、忠于人民、忠于祖國是政治要求，而忠于法律是職業要求，明確這一點是非常重要的，它是法治可能實現的前提條件之一。和諧社會與法治社會可能有不少的區別，但有一點可能很清楚，那就是和諧社會的建設，肯定離不開法治的支撐，和諧是法制范圍內的和諧。

（2）從哲學的角度看，和諧社會的建設是一種現實主義的理想。這種理想的建設表現了一種人類的目標追求，表達了人對現狀的不滿，是一種對社會負責任的態度。和諧是相對于不和諧來講的，如果人們對現狀已經很滿意，和諧社會的目標作為發展的動力就不足。我們把和諧社會建設作為目標，就意味著現實社會不是那么令人滿意，所以和諧社會不是靜止不變，也不是自然狀態。它反映了人們對美好生活的向往。由于和諧社會的這一屬性決定了和諧社會不是自然生成的，它里面含有許多主觀努力的成分。雖然人與自然的和諧，人與法律制度的和諧，人與國家的和諧，都受“自然”屬性范圍的限制，但是在和諧的主要要素中也充滿了變數和人的主觀能動性的發揮余地。人們對目標與手段的選擇，對于能否建成和諧社會有重大的影響。筆者認為，《決定》中的選擇是迎合了天時、地利與人情?！稕Q定》中講：民主法制是建設社會主義和諧社會的原則。“必須堅持民主法治。加強社會主義民主設，發展社會主義民主，實施依法治國基本方略，建設社會主義法治國家，樹立社會主義法治理念，增強全社會法律意識，推進國家經濟、政治、文化、社會生活法制化、規范化，逐步形成社會公平保障體系，促進社會公平正義?！狈ㄖ谓ㄔO是社會主義和諧社會建設的基礎。在《決定》第四部分第二個問題中講到：“完善法律制度，夯實社會和諧的法制基礎。維護社會主義的統一和尊嚴，樹立社會主義法制權威。堅持公民在法律面前一律平等，尊重和保障人權，依法保障公民權利和自由。堅持科學立法、民主立法，完善發展民主政治、保障公民權利、推進社會事業、健全社會保障、規范社會組織、加強社會管理等方面的法律法規。加強建設法治政府，全面推進依法行政，嚴格按照法定權限和程序行使權力、履行職責，健全行政執法責任追究制度，完善行政復議、行政賠償制度。加強對權力運行的制約與監督，加強對行政機關、司法機關的監督。推進和規范法律服務，加強和改進法律援助工作。深入開展法制宣傳工作，形成全體公民自覺學法守法用法的氛圍。”這意味著和諧社會建設是民主法制建設的繼續，法律的作用不是弱化了，而是得到了強化。

（3）從學科的角度看，和諧社會的建設是一個政治社會學的概念。從政治學的角度，我們可以看到，和諧社會是一種政治人、管理者所追求的目標。如果把這種目標與追求的過程結合起來就構成了政治社會學研究的主要內容。和諧社會不完全是一種對現狀的描述，而是包含有目標與過程的統一，在這個過程中，政治決策起著最為重要的作用，這一目標的實現離不開法律工作、社會工作、行政管理以及經濟建設等的支持。從學科角度追尋下去我們看到，和諧社會的建設實際上還是一個方法論的問題，即在總體政治目標的要求下，各個學科都要為這一目標的實現尋找方法意義上的途徑。和諧社會是指整體社會的和諧，即大的方面政治與經濟、政治與法律、法律與經濟、社會保障與法律、社會保障與政治、社會保障與經濟，等等。而小的方面還包括法律內部的和諧、經濟內部對和諧、社會保障系統內部的和諧、尤其是政治系統的和諧。這些方面的和諧都需要相應的方法。法治與和諧社會的關系一方面是政治問題、宏觀目標問題，但另一方面也是個方法問題，甚至在總體目標已確定的情況下主要是個方法問題。

就法律方面來說，首先要做到自身內部的和諧，即法律體系的統一與融洽。當然法律自身的和諧是受到法律與其他社會關系是否和諧的影響，因而還需要法律與社會的和諧。和諧社會的建構雖然是個宏偉的目標，但也包含了我們觀察、分析問題的立場，是目標與立場的統一，在一定意義上屬于認識論問題。和諧社會的建構是從整體的角度、關系的角度、體系的角度看問題，它要求我們不僅要看到問題，更主要的是要找到解決問題的方法。我們觀察問題不能僅看到表面現象，還要找到解決正確的方向和方法。我們注意到和諧社會的建設是要解決當前社會中存在的諸多問題，但我們對克服這些社會弊端的方法選擇，不能寄希望于革命方式。對革命思維我們必須保持高度警惕。和諧思想與革命思想有許多不同，如果我們寄希望于用革命的方式構建和諧社會的理想，那便沒有現實意義。從這個角度看，中央關于和諧社會的建設具有真正的劃時代意義。其次，司法是社會主義和諧社會建設的最后保障系統。對這一工作中央很重視，提出了“完善司法體制機制，加強社會和諧的司法保障。堅持司法為民、公正司法，推進司法體制和工作機制改革，建設公正、高效、權威的社會主義司法制度，發揮司法維護公平正義的職能作用。完善訴訟、檢察監督、刑罰執行、教育矯治、司法鑒定、刑事賠償、司法考試等制度。加強司法民主建設，健全公開審判、人民陪審員、人民監督員等制度，發揮律師、公正、和解、調節、仲裁的積極作用。加強人權司法保護，嚴格依照法定原則和程序進行訴訟活動。完善執行工作機制，加強和改進執行工作。維護司法廉潔，嚴格追究徇私枉法、失職瀆職等行為的法律責任”。

2．與和諧社會建設相適應的司法方法

法律方法多種多樣，但在本書中主要是指司法方法，即法律發現、法律論證、法律解釋、價值衡量、法律推理等，其中每一種方法都有其特點。在和諧社會的總目標下，這些方法該怎樣運用才能與和諧社會的要求相一致，這是我們需要研究的問題。和諧社會是一個整體性概念，它的提出再一次表明了中國文化的包容性。這種提法本身與西方人及我國部分學者常提的法治、德治、法官之治、規則之治等都不相同，建設和諧社會的提法是一個綜合性、體系性的概念。它強調了社會的建設者應認真分析當下存在的各種不和諧情況，從而提出所要解決的問題和奮斗目標。從中央的判斷來看，我國總體上是和諧的，但是也存在許多不和諧的問題。從《決定》的分析來看，其主要表現在如下幾個方面：（1）城鄉、區域、經濟社會發展不平衡，人口資源環境壓力加大；（2）就業、社會保障收入分配、教育、醫療、住房、安全生產、社會治安等方面關系群眾切身利益的問題比較突出；（3）體制機制尚不完善，民主法制還不健全；（4）一些社會成員誠信缺失、道德失范，一些領導干部的素質、能力和作風與新形勢、新任務的要求還不適應；（5）一些領域的腐敗現象仍然比較嚴重等等。圍繞著解決上述問題，筆者認為法律方法能以司法活動為紐帶發揮重要作用，這些現象的克服都需要法律方法的運用。我們先從和諧社會需要什么樣的法律理念和方法談起。

從我國現在的法制形勢來看，應奉行司法克制主義的理念。這是和諧社會建設所需要的司法理念，而對司法能動主義要保持適度的警惕。在這一理念下對于法律方法論我們做如下選擇：第一，重視法律發現方法，限制法官造法。創造是我們這個時代的強音，但我們鼓勵的是在自然科學與社會科學研究中的創造。在司法領域面對疑難案件，我們也倡導法官進行創造，因為如果法官遇到法條沒有規定的案件就拒絕審判也不符合和諧社會的要求。但在一般案件中，法官的職責就是把法律的規定落實到案件中，法官所使用的方法就是到現成的構成法官法源的法律形式中去尋找針對具體案件的法條（或法律），法官不能隨便創造法律。法治的本質實際上是在經驗范圍內解決問題，立法者向社會輸入的法律，實際上是經驗的總結。成文法律中雖然沒有解決所有問題的現成答案，但也絕不像有些法學者所說的法律解決不了任何案件。許多法學家和法官都曾言證，已有的判例或成文法律能解決90%以上的案件，所以法官的主要任務不是去創造法律，而是要針對具體案件發現法律。正是在對這些法典化經驗理解的基礎上，法官能在保持傳統的基礎上又與現在聯系起來，這是社會保持穩定的法律方法之一。按說我國正處在社會的大轉變時期，法律的變化應是法學家們來提倡的。但是我國與西方不同的是，我國的現有法律不是固有的法律，大都是從西方傳來的規則，正是這些規則的實施促動了我國社會的變遷。我國法治的現狀是立法在前，司法滯后，現有的法律已對社會要變革的社會關系作了革命性規定，要發生矛盾也主要是現行法律和固有社會關系的矛盾。變革社會關系，就是貫徹現有法律，這一點與英美國家形成了鮮明的對照。在英美國家，社會的進步是從突破法律的限制而開始的，這種突破首先由司法活動開始，但是在我國則是直接引進外國的法律規則并用來打破我國原有的制度。所以我們認為，在現有情況下要堅持的是發現法律而不是創造法律。在司法過程中，法官創造性太多并不利于和諧社會的建設，因為我國法律負有建設社會新秩序的任務，許多新制定的法律本身就是對舊秩序的破壞。我們要在新舊社會關系的變動中獲取和諧就要照顧到新法律的實施。如果我們僅僅注意到本土的固有文化，與傳統的和諧局面可能出現，但可能丟失社會的進步，最終社會還是不和諧。

第二，重視文義解釋方法，嚴格依法辦事。我們希望在社會變動中付出小的成本，因而選擇了法治。這種選擇的第一步就是制定了大量的法律，試圖先解決有法可依的問題，并在此基礎上，在司法、行政領域逐步實現法治，實現在法治基礎上的和諧發展。但是由于我們新制定的法律多是從西方引進的規則，與我國固有文化之間或現有社會秩序之間存在著一定程度的緊張關系。為緩解這種關系，法學界提出了兩種相對立的觀點：一是法社會學的觀點，認為法律應適應現有的社會關系，法律規則應屈從于社會，但這一點正如我們上述以分析的，能使社會暫時出現和諧，但付出的代價是法治永遠建立不起來，從長遠來看也不符合國家的根本利益。筆者認為既然我們已經選擇了法治，那么我們就應為法治而努力，所以緩解法律與社會的緊張關系就得從長計議，我們得準備為法治而犧牲一些利益。因此，從規范法學的角度，就應倡導法治反對解釋的原則，把文義解釋放到首要位置，嚴格依法辦事。筆者認為，中國傳統文化中是存在缺陷的，雖然傳統文化為我國幾千年的社會和諧作出過貢獻。但是，由于我們在過去的兩千多年中，反思法家思想嚴酷的同時，也消解了對法律的嚴肅態度。天理、人情成了能代替法律的東西，“緣情而法”的觀念似乎成了主導思想。我們對待法律，除了那些所謂十惡不赦的罪行外都可以不遵守，這使得我們的法治根本就無法建立起來。法治的精神不存，即使出現了所謂和諧也是靠不住的。因為情勢的變動都是由人來操縱的，而人如果背離法律的約束，行為的可預測性就會失去，人們對安全的期待就會消失，和諧社會的建設總目標根本無法達到。我們不能輕視依法辦事的法治原則，我們應在方法論上堅持文義解釋優先的姿態。

第三，有條件地運用價值衡量方法，文義解釋外方法的運用必須進行充分論證。有人說和諧社會就是正義、公平得到實現，沒有公平、正義現實就沒有和諧。但研究法學的學者都很清楚，社會除了公平正義以外還有許多價值，并且這些價值之間還有許多沖突?？梢哉f法律的各種價值都有其積極意義，都含有人追求的真善美。但是從邏輯的角度看，各種價值都有其區別，甚至可以說有不同的屬性，同時人們對各種價值又有不同的喜好。各種價值并不好換算，這意味著價值衡量從邏輯上講根本無法實現。但是我們似乎都能感覺到，價值（包括正義、公平與秩序等）都含有人類美好的追求，試圖否定價值的做法必定會受到人們的詛咒。所以我們還得追求法律的價值，盡管抽象的價值難以敘述清楚。但價值在和諧社會的建構的過程中，其定位究竟是引導作用還是決定作用是我們必須面對的問題。筆者認為價值問題雖然很重要，它可以是人類最美好的愿望與目標，但它絕不是現實社會中最為重要的事情。法治也許不是我們最好的選擇，但是它起碼是在無奈之中的最優選擇。所以在和諧社會的建設中，價值問題只能起輔助作用。在以法治為旗幟的和諧社會建設中，我們只能運用有限的價值衡量方法，我們應在法律明確的地方反對解釋，在文義確定的地方認真落實文義解釋優先的原則，而對價值衡量方法的運用必須經認真的論證，我們不能為了某一片面的所謂公平正義而放棄法治的追求。法律文本中實際上已包含了許多的價值，認真貫徹法治在大多數場景都是符合和諧要求的。至于法律與法律文本外價值的沖突，主要由立法加以解決。司法只能有限地、附條件地運用。否則，成文法律中所肯定的價值就會落空。

第四，重視法律推理方法，補充法律文化中的邏輯因素。中國文化是一種整體性文化，所以有一些西方學者認為這是一種不講邏輯的文化，在法律領域這一問題主要表現在不重視法律推理方法的運用。筆者認為中國文化的整體性包含了和諧社會的基因，因為整體性要求我們全面地看問題，把能考慮到的問題都納入思考的范圍，唯恐出現不和諧。但這并不意味這種文化到處都是和諧的，筆者覺得文化的整體性使得我們太重視彼此之間的關聯，但卻使許多重要的正義被放逐了。我們的習慣遮蔽了我們的心靈，使得我們在很多問題上無法創新。假使要重視法律推理我們就得改造我們的思維方式，我們得重視事物及法律的形式性，只有這樣法治才有可能實現。如若只是重視傳統的和諧，使法律與社會出現分裂，就很難構建和諧社會。所以和諧社會的建構包括文化的重建，使新的法律與現有社會、與傳統社會之間形成一種默契。畢竟我們無法重新回到傳統，我們得在現有的基礎上建設和諧社會。整體性文化與分析性文化的矛盾，已非常明顯地凸現在我們面前。不重視分析性文化、不重視法律的邏輯性運用，我國的法治就無法實現，這一點表現在司法領域就是要重視法律推理的作用。