二、和諧法治理念下的法學研究

建構和諧社會幾乎是法學家和社會學家的共同夢想。“‘和諧法治’概念充分體現著構建社會主義和諧社會的戰略思想和中國特色社會主義的時代精神，代表著我國依法治國方略和法治國家目標的歷史走向。和諧法治是和諧社會的必然要求，是社會主義法制的主旋律和表征，和諧法治也是構建社會主義和諧社會的重要保障。‘和諧法治’概念和理念不僅引領我們轉換法治話語體系，提升我們的法制觀念和法制實踐，而且必將豐富和創新建設社會主義法治國家的理想模式、歷史任務、實踐途徑。”和諧法治的根本保證是黨的領導，本質是人民民主，核心是依法治國，關鍵是用和諧精神統領法治。“除了立法要和諧，執法與司法也要充分體現和諧精神，實現和諧執法、和諧司法。”和諧法治的概念對法學研究影響很大，法學研究也會發生很大變化。在和諧法治的理念之下，我們認為法學會發生這樣一些轉變。

（一）研究者政治思維方式的轉變——從革命、改革到法治

從革命、改革到法治思想的轉變，是近百年來我國主流思想發展的軌跡之一。法理學科的發展并沒有貫穿于中國近百年歷史的全過程。作為一個對中國近代進程影響不大的小學科來說，法理學時斷時續，民國時期有學科意義的存在，但這種存在并沒有影響社會的進程。因為，沒有法治就不會講法理以及法理學。前輩們大量介紹了西方，主要是英、美、法、德、日的法理學思想和法治觀念，呼喊出微弱的法治聲音，種下了法治的種子，但到新中國成立以后，連這種介紹性研究以及法治的呼聲都中斷了。十年“文革”期間，法治被專政意義所覆蓋，已失去了原本的含義，法理學也完全被政治風浪所淹沒而被吸收到了所謂的科學社會主義學科中。在最近三十年中，我國的法學理論研究得到了長足的發展。法學理論與政治學等一起，為法治在中國的實現進行了理論準備。從思維方式的角度看，中國的主流思維大體上完成了從革命思維向改革思維的轉變，啟動了由改革思維向法律思維的轉變。

革命思維是指導中國人民取得勝利的重要思想，這是十月革命的一聲炮響，給我們帶來勝利曙光的思想。在這一思想的指導下，我們取得了一次又一次的成功，以至于在奪取全國政權的勝利以后，我們還充滿對革命思想的敬仰與留戀，試圖用革命思想指導我們的社會主義建設。由于我們沒有隨著形勢的改變而與時俱進，這就使得革命思想從成功走向僵化；即使在出現了一次又一次的失誤后，我們仍沒有覺醒，還要推行無產階級專政下繼續革命的理論。革命成了人們的定勢思維，影響了幾代人的思想。激進的革命思想，最大的特點在于蔑視法制，不論是自己的法律還是反動的法律。法律被視為是統治階級意志的體現，是階級斗爭的工具，法治是資產階級愚弄人民的騙局，革命是一種無需法律的秩序，這種思想是一種煽動人民造反的理論，在革命戰爭年代看不出其負面影響，反而能激發人民的斗志，但是在和平時期，其弊端就顯現出來，“文革”十年就是這種思想泛濫到極端的表現。備受無法無天之苦的老一輩革命者，在“文革”結束后掌握了政權，為防止“文革”的重演，痛定思痛后決定要加強社會主義法制建設，認為搞社會主義建設法制還是靠得住些。自此，革命思想開始向改革思想發展。

在革命思想的引導下，我們學習蘇聯的經驗，從思想到制度全面引進。國家的面貌也發生了很大的變化。但其經過近三十年的實踐，還是出現了許多問題。我們不僅沒有按照預期的目標趕上英美，反而距離越來越大，這就迫使我們改弦更張，放棄多年珍視的革命思想。“改革開放”成了中國共產黨十一屆三中全會后，最時髦、運用最頻繁的詞匯。就像當年革命思想沖擊所有學科一樣，改革在過去的三十年中對各個學科的影響最為深刻。改革就其本質來說實際上就是改良，但由于在長期的革命過程中，我們是不允許有中間道路的，所以一直反對改良，把改良視為對革命的破壞，至少是革命立場的不堅定。所以在改革之初，為了防止革命思想的反向沖擊，我們反復宣傳說，改革實質上是一場革命，因而也是革命思維的繼續。現在，革命思想還是在一些人的腦子里根深蒂固。他們經常抱怨這樣的改革不徹底，那樣的改革不徹底，要進行全面的改革。比如很多學者攻擊司法改革不徹底，但我們可以想象徹底的司法改革與革命有什么區別？改良是從點滴做起，“摸著石頭過河”是我們這三十年取得成功的最主要經驗。在改革聲浪中復歸的法理學研究，并沒有取得可以被宣揚的成果。我們的法理學者只是一味地配合政治宣傳，重復著政治家們的改革話語。甚至，我們對改革沒有進行像樣的反思，這也怨不得我們的前輩學者，因為改革原本就是法理學應該探討的本體問題，改革與法治是存在悖論的。改革改什么？不就是要改變現在不適當的制度嗎？而法治天生的保守性是要維護現存制度的。所以在改革的年月里，法理學家如果不隨波逐流，只能是無所建樹。所以許多法理學者，竟是昏天黑地地講，法律和法制如何能夠促進改革，為改革指明方向、保駕護航，等等。我們看到憲法修改活動，正是對前一階段一些“違法”行為的認可。這些看似矛盾的地方，在中國特定的文化背景下有邏輯的必然。所以，我們所進行的很多改革與法治相矛盾，法治所要求的單向邏輯與改革的整體事業之間似乎存在著很多的沖突。中國必須進行改革，有時候我們顧不了那么多邏輯問題，因為在法律修改以前先進行社會改革，對發展來說是必需的。我們看到這種改革與法治的矛盾還會持續一段時間，但是我們也會注意到法律思維正在被越來越多的人所接受。

在20世紀90年代以后，政治法理學為法治的呼喊，使法律學人的思維發生了質的變化，革命、改革的術語淡出法學學術著作。特別是建設“和諧社會”目標的提出，更是意味著革命思維逐漸走向終結。在和諧社會建設中，法治起主要作用，是達到目標的主要手段，因而法律思維今后將是思維轉變的最主要方向。整個社會法治環境的改變，法律思維會代替政治思維而成為主要的思維形式，法律思維從總體上看是指那種根據法律的思維。雖然法律思維含有方法運用的技術成分，但其基本特征是指那種帶有保守傾向的——根據法律的思維。過去我們喜歡把所有問題都政治化，但法律思維最主要的是要把政治、經濟、文化等問題法律化，用法律來解決多數沖突與糾紛。革命思維或者說政治思維向法律思維的轉變，其著眼點在這個地方，但這種轉變是有條件的，這就是社會關系的大體穩定。如果現在定位我國屬于社會轉型期，那么改革思維向法律思維的轉變契機還沒有最終到來，整個社會向法律思維方式的轉變還處在啟動和準備階段。

社會轉型期也許是一個長期的過程，我們不可能一下子理順各種社會關系，這個“摸著石頭過河”的改革進程還需要經歷一個時期。我國許多重大的社會關系還沒有固定，例如，物權法對土地的所有權還沒有最終確定下來，這就要求我們對法治進程有一個長期的思想準備。法治是一個漸進的過程，沒有哪一個國家一下子進入到法治的較高境界，但我們應該看到，走向法治是歷史必然的選擇。法律思維方式的形成也是一個不斷進步的過程。雖然法治與改革存在悖論，但我們只能在矛盾中前進。法治的保守性與改革的積極性都需要保護，兩者之間也需要斗爭。鼓勵一部分人持保守姿態，可以限制預防冒進給社會帶來的傷害，鼓勵改革可以使社會不斷充滿活力。就當前來說，我們更需要鼓勵保守的法治主義者，因為我們沒有法治的傳統，而改革已經成為了新的傳統，“改革有利”似乎成了不用論證的東西。中國需要在保守與改革之間尋求一種有秩序的和諧，改革與保守都要圍繞著法律規則的嚴格與松動來進行。當改革與保守都不被當成一根棍子打人的時候，我們這個長期的轉型期就能正常地運行并發展下去。我們的未來應是法治的天下，公民較為普遍地形成法律思維是法律人所夢想的目標，這不但需要條件和時間，更需要不懈的斗爭。而且這種斗爭應該是法治框架內的活動，是那種放棄了“革命”的激進主義的斗爭。

我們必須注意到，這種演變其實只是一種形式上的演變，法律在社會中還沒有真正的地位。“在中國發展的過程中，國家始終處于主導地位。它既是發展藍圖的制定者，也是執行者和監督者。這還是一種人為的發展模式，它與西方的以市場調節為主的自然發展模式不同。它在資源分配和管理上還有很大的任意性，因而導致分配不均、管理不當的社會狀況。”在過去的三十年，中國政府日益重視法律的作用，已經意識到法律是市場經濟的保障，然而，“法律在中國的經濟改革中，并未發揮十分重要的作用”。但這種狀況會隨著法律思維日益深入到日常思維而有所改變。如果我們有幸走進法治社會，法律思維一定會代替政治思維在社會中占據主流位置。

（二）研究視角的轉移——從立法、法治到司法

近三十年來，各種社會規范的地位變化最大的是法律。1949年以后我們仍然奉行革命理論，堅持以階級斗爭為綱，法律被放到了很低的位置，無法無天、造反有理成了支配行動的理念，黨的政策成了至高無上的行為規范。但政策的靈活性與多變性卻又使得許多人備感茫然，這給社會主義建設也造成不可估量的損失，也給許多人的心靈造成了難以彌補的創傷。面對十年“文革”的教訓和急于成為世界強國的夢想，我們選擇了法治。憲法和法律成了至上的行為規范之一。我們看到，法治觀念的提出強化了法律的地位。在我國，法律地位的提高并不是法學家的貢獻，而是政治家的選擇，或者說歷史的選擇以及西方法治的影響。這其中最值得一提的是中國共產黨在1982年黨章和1982年憲法中的規定：任何政黨都必須在憲法和法律范圍內活動。和西方法治相比較，我國的法制建設是在沒有職業法律群體的情況下，自上而下地由政黨和政府推動的。在20世紀80年代初期，被稱為“人民”的群體并沒有表達出更多的法治愿望，相反，按照我們的階級分析理論，中國人口的多數——農民最容易和無政府主義結合。由于沒有一個職業群體的參與，也沒有一個階級的支持，法治建設可能存在一個目的“不純”的問題。翻開我國那一階段的文獻，我們可以看到，在中國實施法治的目的主要在于：為了防止林彪、“四人幫”事件的發生、防止“文革”重演，為了進行現代化建設，為了精神文明、政治文明建設等。這些目的中有很多的積極意義，但基本上都圍繞著管理而展開。法治負載了許多目的，但就是沒有一個把法治作為目標的目的。法學界最大的貢獻就是把“限權意義上的法治”上升為理論與實踐上的正當性。對法律職業人士來說，法治就是目的，這一目的可以帶動更多目的的實現。我們要想使法治真正地實現，就不能把其僅僅當做手段。法治在充當手段的同時，必須也是法律人的目的，這樣才能保證政治、經濟等其他目的實現。

20世紀80年代關于法治的研究，明顯帶有簡單化邏輯分析的傾向。比如，關于法治與人治關系的思辨，所使用的既不是法律語言，也沒有深入到法治實現的方法論層面，而只是在法治與人治之間，進行對立與統一的思辨。其得出的結論雖然看來都很有道理，但對法治建設似乎沒有多大的促進作用。雖然我們剛才講了法治是目的，而不完全是手段，但那是因為法治的剛性要求我們不能有太多的靈活。如果所有的目的（尤其是統治者的目的）可以隨便修改法律的話，法治的原則是根本貫徹不下去的，所以我們必須強調法治作為目的的重要性。但如果我們不去研究法治作為方法與目的的屬性，僅僅對法治做簡單化理解，那無疑會毀滅法治。近三十年中出現的“泛法治化”傾向，足以提醒我們必須重視法治實現的方法論研究。

這種泛法治化傾向主要表現在，當執政黨提出依法治國的方略后，各方人士不假思索地效仿，提出了各個領域的“依法治X”的主張，有的甚至都到了滑稽的程度，像依法治家、依法治村、依法治校，等等。提出這些口號的人有誰相信，他們真的是依法治理的呢？“以法治X”成了一個以各種理由罰款的依據。恐怕連這些口號的提出者，根本不知道法治為何物。這種基于管理方便和撈錢為目的而提出的治理措施，比沒有章法的胡亂治理好不到哪里。如果我們不思考法治的深刻含義是制約政府和政黨行為的話，法治就不會貫徹到底。從技術的角度看，依法僅僅是個原則，不是具體行動方案，這種試圖用立法（或法律文本的條條框框）就能治理好社會的想法是極其幼稚的。筆者當然不是說這個原則不重要，而是對這個原則不能做簡單化的理解。

在“依法治X”的背后隱藏著法學上的立法中心主義情結。這種情結源于政治與法律相比較的優勢地位，源于政治法理學對它的不適當詮釋。這種理論認為，對立法者創立的法律，如果人們都去遵守和執行，法治就能夠得以實現。很多人對法律的常識不一定很了解。但法律人必須明白，立法者所創立的法律，僅僅是抽象的一般性規范，把法律運用到實際中是一個相當復雜的過程。法治不僅需要立法的支撐，更需要司法作為基礎。這種建立在立法中心主義視角下的法治理論，是一種把法治過于簡單化的構思。而我們這些年來，確實對此執迷不悟。我們已經習慣于用上級的思考來代替個人的獨立思考，下級已經形成了不獨立思考的毛病。學者們的重要任務就是提醒、糾正這些弊端。近三十年來，法理學中的一部分學者，已經看到了立法中心主義研究的癥結，因而主張法學研究的轉向，主張向司法中心主義轉向。法律解釋學和法律方法論的研究就是這種轉向的標志。

隨著法治的發展，法學不僅有了專業問題的研究，而且其研究范圍已超越了法治。除了原來的政治法理學繼續深入研究法治外，司法中心主義的研究已經主張對法學的主體進行認真的研究，試圖解決法學研究中的主體“隱退”的問題。對律師、法官和檢察官等的研究，也成了法學研究的重要課題。司法中心主義的研究以法律規則為核心展開，有兩個方向：一是沿著傳統規范法學的路子，在規范與事實之間尋求新的規范意志，為法律的實現尋找方法，出現了法律發現、法律解釋、法律論證、利益衡量和法律推理等法律方法的研究；二是出現圍繞規則與社會的關系而展開的法律社會學研究，這種研究發展最快，通過揭示法律規范與社會的內在矛盾，幫助人們更加深切地認識法律與法治。

（三）法律本位轉向——由義務、權利到社會

關于法律本位的研究是法理學對社會意識形態的一大貢獻。起碼從立法的角度我們能看到，近些年的法律都有“為了保障權利的實現而制定本法”的字樣。權利不僅是立法者的追求目標，而且也成了公民意識的組成部分。但筆者注意到，中國法理學者對權利的論證，主要是邏輯推演的論證，缺少對經濟改革或社會轉型的背景的深入分析。這不僅表現在權利本位的證立，還表現在對個案分析的法律社會學研究。2008年2月23日，秦暉在《南方周末》發表了《中國“奇跡”的形成與未來》一文，講到了中國之所以產生奇跡的原因在于，中國不存在這樣幾種情況：“民主分家麻煩大，福利國家包袱多，工會嚇跑投資者，農會趕跑圈地客。”因而，在中國出現了交易成本低而效率高的情況。但這種交易成本低與效率高，是以低人權和低福利為代價的。

在筆者的印象里，權利本位的研究者很少在權利與效率之間進行實證研究，更多的是在權利與義務的關系中把握權利本位，這可能是個人的孤陋寡聞所致。我們很少對一些具體權利，進行以現實為背景的實證研究，盡管我們已經看到中國的現實社會太需要權利了。大部頭的權利著作仍然在販賣西方人的精美論證。在中國，哪些權利是應該馬上就解決的，哪些權利是要逐步解決的，為什么有些權利還不能馬上實現？比如，《勞動合同法》的貫徹，勞動力成本必然要提高，中國經濟的發展能不能承載，我們并沒有進行認真的研究，只是從應然和社會穩定、關注民生的角度覺得應該這樣做，而沒有拿出科學的數據來證成這么做的必要性。筆者不是說邏輯分析錯了，而只是說權利的興盛，應該有恰當的契機。這同樣適用于對民主實施的契機分析。最近中共中央黨校研究室編寫了《攻堅：十七大后中國政治體制研究報告》，其結論是：中國財經改革還需30年，也就是到2040年才能完全轉型成市場經濟和民主政治。實際上，這種大的宏觀判斷能否成立，還依賴于一些具體權利實現的可能。也就是說，對權利的研究，我們不能僅僅建立在邏輯基礎上，還應該有實證科學的支撐。

從管理的角度看法制，需要義務本位。以20世紀80年代的眼光來看，我國法理學研究有兩個大的變化：一是權利本位的提出；一是文化觀念的引入。實際上，權利本位既是一種價值傾向，也是一種文化現象。這在法治社會中，原本是平常的觀念，但在那個特定的歲月卻掀起了波瀾。權利本位從文化上打破了奴役式的服從文化，打破了絕對集體主義的觀念，突出了個人的權利。盡管當時誰都不愿意承認權利本位是個人權利本位，但如果我們細想一下就會發現：權利如果不是個體的，實際上就是沒有主體的權利。盡管權利與義務是矛盾的兩個方面，沒有義務就無所謂權利，但在歷史上確實存在著忽視個人權利的時代，這一點在西方和中國都出現過。我們基本上都相信，在所謂封建社會，義務都用法律加以明確規定的，而權利的規定都與少數人的特權聯系在一起。法律更多的是禁止這樣那樣的規定，這樣就出現了義務本位的法律，它主要是從方便統治者的管理而展開的。我們更愿意相信，義務本位是在人類歷史特殊時期，對權利義務關系的扭曲，盡管義務性的規定也隱含著對一些權利的保護。我們現在仍需要反思歷史上存在的這種義務本位觀念對今天的影響。權利本位并沒有滲透到我們管理者的頭腦中，甚至在一般公民中這種思想也未必能被普及和接受。我們從許多單位看門人的行為中就能看到，他們多是怎樣方便自己然后就怎樣采取措施。從這個角度看，中國以權利保障為目標的法治還需要經過很長一段時間才有可能實現。義務本位法律的優點是方便管理者，能高效地實現統治者所希望的秩序；缺點是忽視了公眾的權利保障，容易激發人民的反抗，不利于社會的長期穩定，也不利于激發社會進步所需要的主體性意識。

從限權的角度看法治，需要權利本位。我們對法治的認識存在著許多問題，這表現在許多方面：（1）憲法的主要功能在于實現憲政，但我們卻把它當成了一種宣言書，一種確定勝利成果的法律明示。實際上憲政就是“限政”，就是用法律約束政黨和政府的行為，使其決策多一些科學性、合理性及客觀性，少一些任意性和率性，多想一些人民的要求和少想一些個人的利益。法治的實現需要有相應的法律，用法律約束決策者的思維。這只是從邏輯的角度看法治的實現。（2）從社會行為的角度看法治，要求法律規范中的內容中必須廣布權利，通過具體的個人對自己權利的追求，來實現對權力的制約。權利不只是法律的規定，更主要的是要把其變成行動中的能量。權利本位雖然只是觀念，但它一旦變成行動就成了法治最主要的動力。為爭取權利的斗爭，維護權利的監督熱情，都會使法律充分展示其力量。所以，人權不僅僅是生存權的問題，它是以人為本位展開各種利益要求。但權利本位以及限權法治與中國固有文化有很大的沖突。（3）圍繞著權利與權力關系而展開的法治，要想在中國真正實現還需要我們不懈的努力。我們都在說，市場經濟是法治經濟。這說明市場的競爭需要法律的約束，這里的法律既是規范也包含著權利，但法學之人都愿意強調權利是法律之本位，而市場經濟主體對市場的渴求主要是利益。正如於興中所說：商人看重的是賺錢機會，提倡人權與經濟活動之間的經典矛盾再次顯現出來。人們現在都非常關心經濟指標的變化，效率優先兼顧公平被當成了原則，這是基于極度貧困而作出的價值選擇，從理性的角度看并沒有什么問題，因為在貧困的基礎上，人權無法得到良好的保障。但在人們都關注效率的時候，為了使人的尊嚴不至于被遺忘，法律人必須高舉人權的大旗，以使效率的進步不迷失方向。從發展的眼光來看，公民的權利意識在增強，政府與公民之間的關系向著法律關系的方向發展，臣民文化逐漸被公民文化所代替。以維權為中心的行政訴訟越來越多，公民與政府之間在法律上的平等關系日益顯現。但我們離法治社會的目標還有很大距離，目前基本上是處于國家法治階段，這就意味著國家機關與公民之間的平等法律關系還沒有完全建立起來。憲法賦予公民反抗國家的合法權利，還沒有得到充分的實現，甚至還被認為是反動的東西；限權意義上的法治還停留在理論層面；人民對于政府早已該做的“關注民生”還抱著真誠的感激之情。同時我們還應看到，中央關注民生的想法在基層還有許多思想障礙，在發展經濟的旗幟下，許多人不愿意投入更多的成本來解決普通公民的權利需求。《勞動合同法》的實施遇到了很大的阻力，這不僅是在各種公司中存在，實際上在許多“高素質”的事業單位（比如說大學等）也照樣存在。這說明我們沒有對法治持克制主義的姿態，我們還是按我們的需要來運用法律。因此，限權意義上的法治還需要我們不斷宣傳，要把其變為人們的心理素質，然后才能有法律的真正落實。

和諧社會的建設需要社會本位的法律。我們應該意識到，個人權利本位只是一個歷史階段，個人本位的法律文化還需向社會本位轉變。這種轉變并不是個人消失，而主要是要消解極端主義的個人權利觀，實際上還是為了更好地落實個體的權利。個人權利的過度行使與泛濫，并不能保證社會的充分發展所需要的激勵因素。但社會的發展與進步，離不開個體權利充分發揮，強調人的社會屬性是對極端個人本位的約束。社會本位要求：（1）我們在觀念上應該多一份社會責任感，做任何事情不僅要對個人負責，還應該對社會和他人負責。以社會為本位的法律系統的建立，加大了每一個人對社會的那份責任，但同時我們每一個人也都能從社會中獲得更多的權利保障。社會本來就是由個人的群居所構成的有機整體。（2）要有更多的社會組織來承擔個體難以承擔的責任，實施廣泛的社會救濟。在個人本位的法律觀中強調責任自負。但我們經常看到許多法律權利由個人來負擔實際上得不到應有的救濟。我們不僅要重視傳統以個體為調整對象的民商法的完善，也應該重視社會保障法的發展。在勞動保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、養老保險、生育保險、社會福利事業等方面，我們必須下大氣力去做，這可能比純理論研究更重要一些。社會本位的法治建設，對我們和諧社會的構建，對社會秩序的穩定有著極為重要的意義。社會本位的法律可能會使經濟的發展放慢一些，但由此所獲得的社會祥和，應該更加符合人的本性。我們現在必須反思經濟與科技的高速度發展給我們帶來的生存危機和造成的心靈扭曲或傷害了。

（四）研究范式——從本體論、認識論到方法論

有學者作出判斷說，西方哲學走完了從本體論、認識論到方法論演變的三個階段，而中國哲學沒有走到方法論階段，“自然”的演進過程就被西方文化的“入侵”打斷了。關于哲學的這種判斷深深地影響著一部分法理學人。記得筆者在1987年上研究生的時候，有師兄就提出了新的法理學的體系應包括本體、認識與方法論的體系，很明顯這是套用哲學三個階段的劃分的理論。也許閱讀量有限，筆者到現在也沒看到，包含著完整“三論”的法理學著作。但我們依稀可以感覺到三論在法理學研究中的影子，這可能就是哲學的魔力所在。盡管法理學中本體、認識與方法所講的內容，與哲學并不一樣，有時可能大相徑庭，但哲學卻在有意無意之中影響著其他學科的研究。

我們的法理學研究沒有經過一個“自然”的演變過程，一開始就是從介紹國外的著作著手的，這也許就是后發展國家的學科前行的“優勢”之所在。我們不必從頭再來，拿來、趕上與超越自然就形成我們的路徑。由于急于搞清楚什么是法律，因而法學研究一開始總是先研究“法律是什么”這樣的本體（質）問題，盡管這有違于認識的“規律”。按說，我們應該先認識事物的現象，而后通過現象看本質。但我國的法理學研究者，由于受法律知識的先天不足、政治氣候似乎也不允許等條件限制，對法律本質的探討，缺乏屈原那種“天問”的姿態和底氣，而只是想在馬列原著中尋找自己認為正確的答案。這種在馬列原著中探尋到的片言只語，只是經典作家研究其他問題時順便談到的對法律的一種認識。用這種方法研究關于法本質的問題，不是學術性的而只是政治性的。在整個20世紀80年代，法理學基本沒有學術性，只有政治性。但這種政治性的學術往往會引起在政治上的相互攻擊：假如你不同意我的觀點，我就要給你扣上政治帽子。

20世紀80年代的法理學研究，我們幾乎都視之為政治法理學。按說探討法律的本質本應是一個純粹學術的問題，但在中國特定的歷史時期，與政治意識形態聯系在一起了。從馬克思主義原著中尋找出的“法律是統治階級意志的體現”的本質，本應促使我們掌權以后十分珍視自己的意志，但我們卻把蔑視反動法律的思緒，帶到了對“社會主義法律”的認識上。從法律社會學的角度看，法律是統治階級的意志并沒有錯，但我們講法律本質的時候，往往只將分析的材料對準資本主義的法律。階級分析的方法從不分析我國法律的現狀，只是用政治話語代替實證的研究。從現在的眼光來看，當時堅持階級分析的學者只是沿襲了思維慣性，套用了那些無需論證的“正確”結論，并不是真正地會運用階級分析方法。筆者原本以為許多人是因為真誠才堅持這一觀點，但當我國這些年真的出現了階級分化（起碼是階層）以后，卻再也沒有人堅持這種觀點了，筆者發現許多馬克思主義學者與時俱進了。北京大學的鞏獻田教授也許是運用階級分析的方法觀察社會的最后一個人。雖然并不贊成他的觀點，但筆者捍衛他說話的權利。他喊出了物權法是不是對窮人的打狗棍和富人的寶馬車同樣保護的問題。這種問題在規范法學那里是無法解決的問題，但它卻能提醒我們法律的制定應該注意到階級（階層）的意志與利益問題。

關于法律的本質歷來有不同的說法。按說，各種紛呈的觀點會提高我們的認識，但實際情況是我們很多的研究者得出了法律沒有本質的結論。這場持續十多年、耗費大量人力物力的大討論，所帶來的只是一場思想解放的局面，要說這已經足夠了。各種眼花繚亂的法律本質，成了很多年輕人重新研究法律的起點。人們不再迷信哪一種觀點是唯一正確的觀點，文化多元已經成了現實。法學界也在享受著政治上“不再爭論”所帶來的繁榮。近十多年來，法律本質似乎不再是最重要的問題，只有在各種法理學教科書中還有那一段歷史的痕跡。法學已從“本質”走向了“現象”，但本質問題仍然是一個沒有解決的也許是永恒存在的理論問題。

糾纏于對法律本質問題的討論，幾乎耗費了一代法理學者的精力。但在20世紀90年代后，一批青年學子不再關注本質問題，開始了對法律現象的研究。法律價值、法律文化、法律規范、權利問題、法律與社會、法律與經濟、法律與文化、法學與文學、法學與人權、法理學科問題、法律環境問題、法律解釋與法律方法問題，尤其是法治問題等，成了法理學研究的廣闊視閾。人們的認識手段也發生了很大的變化，不僅馬克思主義的辯證法被廣泛運用，而且現象學、解釋學、語言學、論題學、修辭學、系統論、控制論、信息論等被“全面”引進法學研究。不管研究得深與淺，我們能看到，單一的、唯一正確的認識論已不再鮮亮，所謂的權威、學閥也僅僅是一些人自我放大的感覺。雖然還有一部分學者，自認為自己永遠正確，在某一領域頗有權威，但是已經失去了往昔的光環。多角度的研究已經成為不可逆轉的潮流。當然，這種開放式研究中也會出現一些不正常的聲音。很多大一統的“天下”意識并沒有消失；表現在學科領域我們時常會看到一些新的“學閥”；面對豐富的學術成果混亂判斷、唯我正確的情況時有發生。實際上只要展開對法律現象廣泛深入的研究，那種事事處處都有精深獨到見解的百科全書式的專家已是不可能了。每個人只能掌握有限的現象，了解有限的真理。即使在不懈努力的研究者，也只能成為某一領域的專家。還有，總有一部分學者在論著中強調某一問題至今還沒有統一的結論的怪論。實際上，多角度認識問題就不可能有統一的結論。追求在某一問題上的唯一正確結論早已被哲學解釋學所否定。伽達默爾講：只要有理解，理解便會不同。各種各樣的研究只是幫助我們進一步理解，而不可能統一人們的理解。

我們現在已經進入方法論研究覺醒的時代。方法論問題，筆者之所以稱其為覺醒，乃是因為在哲學史上我們沒有完成這一過程。法學研究對方法論早就應該重視，但我們卻長期忽視法律方法論的研究。原因在于，我們把法學仍然當成是知識，而沒有關注法學作為實用學科的屬性。“學以致用”是法學最基本的屬性，方法論是其最重要的內容之一，但我們現行的法學教育對此卻不是很在意。比如，我們在各種教材中都能看到，法學是善良公正的藝術的說法。但我們卻很少對藝術進行講解與研究，最多把藝術稱之為方法或技巧。而對技藝性的東西，我們總是不屑一顧，認為那是雕蟲小技而不恥與之為伍。在西文里面，藝術是指任何有賴于規則的活動，但對人類活動來說，運用哪些規則卻又是無規則可循的。所以他們把科學的分析精神也運用到法學中，鑄成了各種分門別類的學科。“所謂‘術’即規則或方法，而‘藝’則是對‘規則’或‘方法’的實踐；‘術’是名詞，‘藝’是動詞。”藝術和天才是在規則和無規則之間的活動。在此認識的基礎上，施萊伊馬赫想把解釋學構造成為一個能引領理解的方法論。我們和西方法學差距最大的不是對本質的認識，可能最大的差距是對方法論的研究。與西方法治相比較，如果我們能在理念上也需要趕上的話，其中的差距可能就在于我們缺少落實法治的具體方法。實際上方法是與理念聯系很緊密的，方法運用中隱含著理念。西方法學的這種細膩值得我們認真學習，方法論會引領法學走向細膩，而這會打破我國長期以來所偏好的宏大敘事。

在一百多年前，我們的先人確定了向西方學習以后，中國的律學無可挽回地西化了。我們現在學習的主要是傳來的西方法學，即使有幾門被稱為中國法制史和中國法律思想史的學科，里面充斥的也主要是西方傳來的指導思想和研究思路，所以我們抱怨沒有自主性的中國法學，抱怨法理學沒有中國的根基。關于法律方法論的研究也是這種情況，學者們對中國問題的關懷沒有對外國問題和理論感興趣。似乎掌握外國的前沿理論，就能用這個“他山之石”攻中國之玉。實際上，我們必須注意到，外國的理論都是有其針對性的，雖然我們必須借鑒，但不能照搬。這個判斷也許應該分不同的階段來認識。以法律方法的研究為例，我們如果舍棄西方的理論對這一問題就可能深入不下去，所以現在法律方法論處于引介階段，大量的西方理論引入是再正常不過的事情，但西方的方法論如何與我們固有文化結合是我們始終必須注意的問題，法學的中國化、法律方法的中國化是我們的最近目標。

法律方法的研究主要是圍繞著司法活動展開的，我國時下的立法活動更多的是堅持拿來主義。拿來主義也是一種方法，但不屬于法律方法重點關注的內容。在西方法律方法研究中，目前正在進行所謂的由解釋到論證、由形式邏輯到非形式邏輯、由形式推理到實質推理、由方法到本體的轉向。各種觀點紛紛出籠，我們正在以各種途徑大量介紹。這種介紹無疑是重要的，它可以打開我們封閉的思想。但我們要考慮的是：西方法學的轉向是有其歷史條件的，在那里已經度過了法治的嚴格階段，法律的形式性以及對形式正義的追求已使法律運用僵化，出現了所謂法治的危機。但在我國，法治建設才剛剛起步。我們對程序正義的認可程度還不是很高，法律的權威還沒有樹立起來，所以我們的法律方法論研究即使不重復西方的研究，我們也必須經過嚴格的訓練方能達到。當我們的法律人都能較為自如地運用法律方法的時候，也許我們才有資格言談方法論向本體論的轉向。我們的法治建設需要方法，法學教育更需要方法。這當然不是說，對本體論的研究我們可以忽視，但當務之急是把方法論搞上去，然后我們才有轉向的基點。

（五）法治意識形態演化——由制裁、制約到克制

法治的目標，我們能夠在各種論著中看到。例如，通過限權達到政治權力運用的平衡、通過規則實現秩序、通過程序實現正義、通過權利的分配實現自由、通過立法和司法的運作實現和諧。但對法治原則中所隱含的指導理念（意識形態），有時因為不便明說，有時客觀情勢使我們不知怎么說。面對法治可能出現的多重意義，我們確實難以解釋其真諦。從思維對行動的限制模式觀察，我們可以看到法治所隱含的精髓，這就是制裁—制約—克制的發展線索，這種發展雖然是歷史總體趨勢，但在中國三十年的法學研究中依稀可見。

1．管理—制度—制裁，壓制型法治

在中國法制的早期，法就是刑，刑主要不是規則而是指刑罰，即制裁。法治就是“刀把子”并不是今天特有的觀點，而是在中國有深厚的文化根基，這種觀點與中國特定的歷史時期的無產階級專政思想結合起來，就成了那個時代法制的精髓。法律就是暴力，與國家暴力機關緊密相連幾乎成了教科書中的說教。我們很多人相信，離開國家暴力，法律就是毫無意義的空氣振動。但是當我們用這一個結論審視社會主義法律的時候，我們就不得不考慮“反映人民意志”的法律是不是也是暴力的問題。一種結論肯定地回答說：是。因為人民要對敵對階級實施專政。由于人民不是一個純粹的法律概念，而是一個政治概念，所以，當監獄中多數人也是屬于“人民”范疇的時候，我們感覺到茫然。于是人們開始反思，制裁雖然是法律或者法治所不可缺少的，但暴力并不能成為法律的精髓，尤其是法律并不僅僅是刑法或者公法。刑法只是法律中很小一部分，大部分的法律是調整日常生活秩序的。這些法律是人們日常生活的組成部分，只有極端的情況下才與制裁相聯系。所以，面對多數法律我們必須承認法律是規則及其體系。法治就是把這些規則落實到現實生活中，依法辦事就成了法治的核心。而要做到依法辦事，其前提就是制定完善的法律。甚至，在我們的法學詞典和一些教科書中，法制（治）的含義就是法律和制度。所以我國法治建設這些年最主要的成就，就是制定了大量的法律。

對法治的這種認識無疑是片面的。法治是一個系統，既需要各方面的條件（如制度、文化、政治氣候、經濟需求等），也需要各方面的協力（如司法、立法、各種監督等）才能實現。法律與制度只是建立法治的前提條件，把法治視為法律與制度，容易引起對法治簡單化傾向和浪漫主義的法治觀點。最主要的是這種觀念沒有抓住法治的關鍵，沒有看到法治的實現也是一種藝術，是一個復雜的過程。我們都知道，立法實際上也是一個利益衡量的妥協過程。所以，立法在法治國家的發展速度并不是很快。但由于我們文化的骨子里面，對法治并不是很重視，所以立法的爭論在很多時候都被忽略了。由于我們著急趕上世界先進的法治國家，所以在立法中不僅對現成的法規采取拿來主義，而且將其爭論的很多觀點也直接引進到法規中來。以至于我們很多人沾沾自喜，認為我們的立法超越了法治發達的國家。但我們能看到的是：我們的公民對立法工作是如此地不重視，幾乎所有的法律都是在沒有大的爭議中通過，這證明我們的法治才剛剛開始甚至說還沒有開始。法治不僅表現在司法行政環節，也表現在立法的各個環節。我國立法除了引進西方的現成法律制度外，由于民眾很少參與立法或者沒有能力參與立法，更重要的是沒有利益代表團體的有效組織，所以很重要的特點就是方便管理者，怎么樣方便就怎樣立法。這對法治是極為不利的，因為限權的目的很難在這樣的法律中得以完整體現，所以我們的高效有時是以犧牲法治為代價的。這不能不引起我們的深思，我們必須呼吁法治與民主在各個環節上的關聯。試圖以制裁達到法治秩序，實際上依賴的是法律的強制力。“如果法治片面依賴強制力，那無論進行多么悲壯卓絕的努力，共鳴也還是無法導致共識。”

2．制約—規范—限權，民主型法治

我們的許多管理者，包括研究法學的很多管理者，有一個重要的管理思路，就是認為要用制度管人，要用制度管事，這比人治無疑是一個巨大的進步。這種想法的來源，既源自俗語“沒有規矩，不成方圓”，也來自鄧小平的那句名言：還是制度靠得住些。制度可以使壞人辦好事，沒有制度也可能使好人辦壞事。然而，我們沒有思考過：究竟是用制度管理管理者，還是用制度管理或者“卡”被管理者，或者制度對管理者與被管理者都有約束作用，這是一個值得深思的問題。其實，在筆者看來用制度來管理的思路是沒有問題的，但對制度的態度和解釋很可能會出問題。制度是要執行的，但制度的有效執行是有條件的，如果制度只是約束被管理者，那么這種制度就不可能很好地貫徹下去。這實際上涉及法治的理念問題。法治最根本的是制約，但制約的主體不僅是被管理者，更主要的是管理者。對一個國家來說，主要是政府和政黨，對一個單位來說，制約的對象是主要領導，特別是所謂的“一把手”。人們已經普遍地認識到，我國的制度對“一把手”沒有被納入制約對象所產生的危害。現在大量的窩案說明，制度首先必須被領導者所遵守。這倒不是說，被管理者不需要遵守制度。我們相信，只要管理者自己受規范與制度的約束，他就不可能放任被管理者不遵守法律和制度。只要權力被有效的約束，制度的作用就會很好地發揮出來。

制度主要表現為一系列的明確規范。對這些明確的規范，按照法治原則是不能進行隨便解釋的——這就是法治反對解釋的原則或者說明確的規則反對解釋的原則。為什么我們很多行政單位的文件最后都要加上解釋權歸管理者，實際上就是看到了解釋權對管理者的利益與方便。任何規則的運用都可能需要哲學意義上的解釋，但我們要恪守最基本的法律明晰性原則。不能動輒進行解釋，把被管理者解釋得永遠逃脫不出法網，形成管理者永遠是正確的局面。法治所要求的解釋主體，必須是無利害關系的第三者。明確的法律反對解釋，體現一種法治的制約精神，沒有明確法律規范的制約，憲政、限政根本就無從談起。對權力的制約實際上也是以規范的制約為條件的。每一種權力都認為自己有解釋法律的權利，法治就貫徹不到底，或者說只能有口頭上的法治。我們現在基本上就是只有口頭上的法治，各級領導信誓旦旦的宣言背后，掩蓋著主要長官的任意。我們只要在體制內，都程度不同地有這種感覺。這當然不是說每一個領導都是這樣做的，但在我們文化意識的深層，領導者“言出法隨”的思想并沒有根本的改變。由于我們看問題總喜歡用辯證法，因而靈活性就表現得多一些，依法辦事被看成是機械僵化的表現。我們的骨子里沒有認真對待規則權威的意識，這使得法治之制約精神成了空中的幽靈。雖然時常有人提起，但不能處處都發揮作用。

與規則沒有權威相對應，我們的憲政理想基本上還難以被管理者所接受。憲法的閑置狀態還沒有根本的改觀。憲政是法治的標志，它是指在權力受到有效制約的情況下，人們把憲法及其程序放到重要位置，高舉人權的旗幟，把民主、自由和權利等法律價值落實到現實的政治經濟生活中去。憲政、限權的法治離我們還有一段距離，因為我國的現實情況，要求我們還必須首先重視民生問題。如果民生問題解決不了，民主、自由、尊嚴等的人權還很可能是奢侈品，生存權還對我們具有重要意義，但這絕不意味著我們現在不該弘揚其他的人權。人權的目標也不是一下子就能實現的，各個階段都有不同的人權要求。但我們應該看到人權還隱含著一種批判精神，即某一階段的人權實現以后，新的人權要求就會出現。這也就意味著，生存權不可能是人權追求的永恒標準。在生存權的基礎上，人權應該不斷地提高民主、自由、尊嚴等內容。

3．克制—謙抑—保守，和諧型法治

過去我們常常說中國人保守，但經過革命的一百多年的熏陶和三十年改革的快速發展，保守似乎成了貶義詞，人們唯恐避之不及。如今在進行反思的時候，已經很難說保守是我們思想的主流了。我們到國外一看，“保守”一詞原來還有其正面意義。西方法治國家已經有了保守與激進的協調機制，而我們還在一味鼓吹改革開放。膽子再大一些、步子再快一些、實現跳躍式發展等已經成了各級領導的口頭禪。在高速發展了幾十年后，我們是否需要一些保守的思想來阻遏過高的速度，這可能就是問題。我們是不是該停下腳步，反省一下我們所面臨的“中國問題”。

我國法學三十年發展的重點問題，基本上圍繞著法治理論而展開。這主要是從有關主題研究內容和發表論著的數量得出的判斷。我們研究的問題很多，但所有的問題都離不開對法治的思考。法治最基本的屬性就是它的保守性，與保守主義相對應的是激進主義的各種命題。在前面我們已經對激進主義進行了幾個角度的反思，但這還不夠，我們還要進行理論上的反思。激進主義的思維表現為多個方面，比如說，我們“任何法律都需要解釋”這一命題的判斷，在很多人心目中就一般地接受，但卻少有對行為克制或謙抑的分析。比如，從解釋哲學的角度看，任何法律確實都需要解釋，但是，為什么需要解釋呢？一般的回答是：（1）法律規范不會自動與案件結合，必須有人去理解并加以執行。這是從哲學思維角度看出的道理。（2）法律與案件遭遇會產生模糊，即產生不清楚的法律，因而解釋就是把不清楚的說清楚。如果基于這個原因敘說解釋學，那么我們的問題是：解釋者究竟要把什么說清楚——是作者的意圖還是解釋者目的？是文本字里行間的意思還是作者的意思？法律解釋是一種獨斷性解釋，按法治的要求，解釋者所要揭示的意義已經在文本中存在或已由立法者確定。但哲學解釋的詰難就在于：離開解釋主體，文本自身能產生意思嗎？在時空的流變中，我們能探討清楚立法者的意思嗎？德里達認為，確定性的概念早已饑斃路旁，我們既不能確定每個詞的意義，也無法把握文本的整體意義。“文本的自由嬉戲既缺乏確定意義的，能指的永無止境的運動使閱讀不再是傳統上以求真為旨歸的解讀，而成了隨心所欲的滑稽模仿性的活動。解釋學一次一次地撩撥又一次一次地被挫敗——這是由文本所牢牢控制的解釋學家在劫難逃的職業宿命。”從這個角度看，解釋學與解構主義之間是針鋒相對的，這使我們的思緒難以矜持，但也相互輝映，可以使我們深入地思考。只是在這種陰影下，我們看不出像早期解釋學那樣清晰的結論。思想與行動畢竟是兩個不同的概念，思想中說得過去的東西，未必能在現實中行得通，所以我們鼓勵思想的創新，但卻又強調行動克制與謙抑。

哪里有理解，哪里便可能出現誤解，因而解釋學是一種避免誤解的學問。為了避免誤解，我們強調全面地看問題，在尋求不到正確答案的時候，我們也要追尋最低限度的共識。正是因為存在對法律的可能的誤解，才需要法律解釋學，這構成法律都需要解釋的反命題。那么我們的問題是：這個反命題能成立嗎？誤解本身就意味著正確答案的存在，但哲學解釋學又不承認正確答案的存在。我們該怎么辦？在筆者看來，也許最好的方法就是摘取我們已經能認識到的“正確”，來解決我們所面臨的疑難問題，這就是一種克制主義的精神或者說保守主義的追求。克制與保守不是說不要進步，而是要放慢進步的步伐，在我們已經成熟的經驗中追求一種穩定性的發展。就我國的法治發展來說，幾個主要的法律機關現在都要奉行克制主義。司法克制主義應該成為法律人的意識形態。他們應設法把已經經驗化的法律，貫徹到現實生活中去，而不是不尊重法律，把個體對法律的創新當成理想追求。循規蹈矩是法律人的本色，也是法治對法律人的基本要求。各種激進主義是法治的大敵。現在經濟學界已開始反思，近十年的高速度發展所帶來的問題和可能的危害。法律人在對我國發展所出現的問題也需要拿出自己的姿態，克制與謙抑的本性可能使我們對問題的看法更老成和持重。法律應該對經濟的可持續發展作出自己獨特的貢獻。憂患意識要有，但我們不能經常抱著一種世界末日馬上到來的思想，來決策我們的未來。