二、司法克制主義和司法能動主義

克制和能動本是人類行為時觀念、態度上的傾向：克制通常與消極、保守、被動相連，當行為主體無意用自己的意志影響他人，那么我們就認為該主體帶有克制主義的傾向；相反，能動常與積極、進取、主動相連，當行為主體試圖用自己的意志影響他人，那么我們就認為該主體帶有能動主義的傾向。在法律事務的解決方面，法律人對能動或者保守的取舍和選擇形成了司法能動主義和司法克制主義這兩大司法哲學。

（一）司法克制主義

1．司法克制主義的界定

司法克制主義（judicial self-restrain）由美國著名大法官霍姆斯和布蘭代斯首先提出，主張法院應當遵從立法和行政等由選舉產生的政治機關批準和作出的法律和政策，在國家政治結構中扮演消極被動角色。作為一種司法哲學，波斯納認為，“‘司法自制’一詞至少可以在五種不同的意義上使用：（1）一個自制的法官不允許本人的政策觀念影響自己的判決。（2）他對是否將自己的觀點注入判決中總是小心謹慎因而也總是猶豫不決。（3）他很留心加諸于司法權力之上的現實政治限制。（4）他的判決受如下考慮影響：應避免那種讓法院淹沒在訴訟之中、以至法院不能有效運作的混亂的創權行為。（5）他認為，法院體系相對于其他政府部門的權力應該縮小”。波斯納重點關注第五種意義上的司法自制，將其稱為“權力分立的司法自制”或者“結構性自制”。他進一步解釋了這種司法自制的含義，即“法官試圖限制其所在法院對其他政府部門的權力。若他是一名聯邦法官，他會希望聯邦法院對國會、聯邦行政機關、行政部門以及州政府的各級部門等機構的決定予以更大尊重”。

考克斯通過分析司法克制的要件來定義其內涵：在從憲法概念中闡釋出更為具體的價值時應該審慎，以免被認為“不過是恣意的（法官）個人偏好”的嫌疑；在選擇相沖突的價值之時，應審慎地、盡可能少地用自己的判斷去取代立法機構的偏好；如果立法機構的事實認定可能是正確的，或可證明法律合憲性的事實存在從理性上是可能的，法官應該接受這種事實或假定這種事實存在。

學界有時將司法克制翻譯成司法自制。盧班對司法自制的界定是，“在其最使人信服的用法上，司法自制并不是法官的一種美德，而是司法機關與其他政府部門的一種結構性關系。我要闡述的經典的司法自制的概念，是有關司法對立法合憲性進行審查的一種策略。按照這種策略，法院，尤其是美國聯邦最高法院，將采取一種謹慎或恭順的態度根據憲法來決定立法是否無效”。近年來，國內對司法克制主義的研究越來越關注，如陳金釗認為，“從司法的中立性要求來看，克制主義應該是法官的意識形態。司法克制主義要求法官對法律要忠誠；要克己守法，廉潔自律，尊重法律規則；要對立法權、行政權和其他社會公共權力保持謙抑的姿態。法官保持克制主義是法制本質中的應有之意；是保障法律自身意義安全性的需要”。

通過以上定義的介紹，我們可以從以下幾方面來分析司法克制主義：

第一，從法院功能的歷史考察，司法克制主義是與早期社會司法權不強大、司法行為本身規范化程度差聯系在一起的。為了避免司法危機，所以強調克制主義，主張限制司法權力的行使，把立法機關和行政機關看做是政策的主要來源。同時司法權無錢無槍的脆弱性使之在與前兩個機關的對抗中甚至可能會受到威脅，所以為了保持司法權的獨立性，行使時必須謹慎。而隨著司法獨立體制的穩固，司法權自身運作的規范化、司法在國家權力體制中的制約力量得到重視以及人們對司法的政治功能的理性預期，司法權總會從克制主義向能動主義方向發展。“例如，第二次世界大戰后，司法權的社會功能不斷擴大，并且發生了從傳統的司法消極主義到積極主義的變化。權利配置的重大變化使西方政治體制的基石三權分立在形式上已經失衡。在此基礎上，司法功能和法院的作用也發生了顯著的變化。當司法權的擴張發展到一定程度時，司法權又開始自覺地進行自我限制（司法尊重）。”盡管各國的政治法律傳統和國民性因素會影響轉變的進程和深度，但這種轉變的不可逆轉則幾乎可以說是司法的內在規律。

第二，從司法機關與其他機關的關系上看，克制主義主張法院應當遵從立法和行政等由選舉產生的政治機關作出的法律和政策，尊重制定法的權威，認為制定法是法律的唯一淵源并努力探詢立法者的原意；法官應嚴格受制定法的約束，“服從”制定法是法官的天職，反對法官造法。法院在國家政治結構中扮演消極被動角色，司法審理的范圍應做嚴格的限制，重視法律形式正義的實現，且把對立法、行政機關的尊重和司法的自我克制看做是與民主原則相一致的審判方式，是維系司法獨立和權威的基礎。

第三，從解釋追求的價值立場看，司法克制主義是在最大限度地尊重先例和成文法、嚴格尋求立法原意的基礎上，對法律盡量作出邏輯上的嚴格解釋，屬于客觀主義解釋。司法克制主義是司法解釋的一種價值取向，“價值取向是價值哲學的重要范疇，它指的是一定主體基于自己的價值觀在面對或處理各種矛盾、沖突、關系時所持的基本價值立場、價值態度以及所表現出來的基本價值傾向”。法律解釋在不同的時代，不同的社會、經濟、政治狀態下有不同的價值取向。法律解釋的價值取向是指在某一法律觀的支配下，在對法律進行解釋時，對法律利益、目的、價值等進行衡量時的傾向性。司法克制主義的價值取向認為形式正義優于實質正義，即使在個案應用現有法律導致不正義的情形時，只要立法沒有改變，就應當犧牲個案成就法律的權威。

第四，在解釋方法的選擇上，司法克制主義因強調對憲法或法律進行字面解釋或者是原意解釋，而非根據社會情勢和主流道德觀念來解釋，更注重法律規范的文義解釋、體系解釋和歷史解釋等解釋方法，強調形式推理在案件解決中的重要作用。因為只有這幾種方法能夠固守法律意義的客觀性，使人們的行為有了可預測性。目的解釋、價值衡量、社會學解釋等雖然也能很好地解決案件的糾紛，但它們都程度不同地對法律意義的安全性構成威脅。

2．司法克制主義的哲學基礎

司法克制主義源于原意主義。原意主義的核心理念是“立法的意圖就是法律”，司法能動主義就是在對原意主義的批判過程中日漸明晰和成熟的。傳統法律解釋學強調并賦予立法者意圖重要的角色，認為解釋只有忠實地執行制憲者和立法者的最初意圖，才能防止法官根據自己的價值觀、道德偏好和利益而恣意地解釋憲法和法律，從而為評價法官是否正確解釋尋找客觀評價標準。在傳統解釋學領域，無論是圣經解釋、世俗作品的解釋，還是法律的解釋，都是圍繞如何發現作者的原意，并力求由文字的表面意義推知作者寄托在作品語言中的意旨。如果解釋一旦離開了作品的“原意”這一本體論的基點，解釋便會喪失其客觀性的標準或依據。因為一部作品只能有一個且只能有一個真正的作者原意，在解釋的過程中沒有發現它，就證明解釋者在方法上存在著失誤。這一認識論和方法論反映到法律解釋學領域，就是在于尋找一條直達制憲者和立法者意圖的方法和途徑。原意主義建立于人民主權、社會契約理論、成文法和法治理念的基礎之上，旨在保護自然權利，明確政府官員的權力和限制權力的權利清單，實現法律的政府而非人的政府。在司法權初設階段，在“有槍有錢”的立法機關和行政機關的眼中，法院的主要工作就是根據法律來審判案件，不能用自己的偏好來代替法律涉足政治紛爭，法官只能是法律的解釋者而非立法者。司法克制主義極力否認法官的造法功能，要求法官對制憲者和立法權予以足夠的尊重。原意主義理論正好迎合了克制主義的政治立場，即通過尋求憲法和法律的原意來約束法官的自由裁量權，避免司法專橫。原意主義者強調解釋必須遵循立法者制定法律時的意圖。他們的司法實踐實際上就是“意圖”的歷史，揭示的意圖是“活在過去或者說是歷史上某一時刻”的意圖。“‘歷史’實際存在著兩種相反的情形，一是‘發展中’的歷史，一是‘原初意圖’的歷史。前者支撐著‘活憲法’觀念使憲法條款不斷適應新的歷史發展，后者則將解釋與文本文字當初實施時的含義聯系在一起。”原意主義者也有著兩個不同的層次：極端的原意主義者（extreme originalists）和溫和的原意主義者（moderate original-ists）。前者以制憲者意圖為解釋的唯一因素，認為除此以外的任何因素都不能被納入憲法解釋，后者則承認其他解釋因素的重要性，特別是在原意不明確時，認為其他因素對原意有補充意義。“溫和的原旨主義者與非原旨主義者之間的唯一不同只是二者對于文本與原初理解的一個態度。對于前者，這些因素是最后的和決定性的，而對于非原旨主義者來說，這些因素是重要的，但不是決定性的。”原意主義是一種“限制理論”，意味著禁止法官隨意地解釋憲法，認為法官應受制憲者意圖的約束。同時，原意主義也是一種“優先理論”，意味著制憲者原意就是優先的。也就是說，即使有很多因素可以影響憲法解釋，但是如果制憲者的意圖是可以確定的，那么制憲原意就是最終解釋。“只有以原初意圖為基礎的解釋，才能限制法官的權力，賦予司法審查以正當性，保障憲政目標的結構、形式和程序。只有由人民主權所賦予的合法性的憲法原初意圖的解釋，才能使尊重潛在的主權成為可能，而該主權可能在現在或者未來行使。”原意主義的捍衛者認為憲法批準時的詞句含義，應該像限制立法和行政部門一樣也限制法院。最高法院不應該將由民選產生的代表制定的法律置之不理，除非這些法律與已表達在憲法內容之中的建國者原意發生沖突。法官是法律的“守護神”，不應加入自己的觀點，更不應以“與今天的道德標準不一致”為由，而用自己的道德規范來代替選舉產生的機構的道德規范。

（二）司法能動主義

1．司法能動主義的界定

根據《布萊克法律大辭典》，司法能動主義（judicial activism）指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行為。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。

司法能動主義的最早記錄并不是在法律話語中，而是亞瑟·施萊辛格（Ar-thur Schlesinger Jr.）在1947年通過《財富》雜志的一篇文章把這個詞介紹給了公眾。他勾畫了當時最高法院的九位法官的形象，對布蘭克、道格拉斯、墨非、魯特萊格賦予了“司法能動主義者”的品格，弗蘭德富特、杰克遜和伯頓被稱為“自我克制主義捍衛者”，而里德和首席大法官文森則構成了中間派。施萊辛格所描繪的司法能動主義指涉法律與政策是不可分的，而司法克制主義的捍衛者在施氏的描繪形象來看，則指涉不信任法官的正義理念，相信法律并非政治學，法律具有固定的含義，不是被利益團體任意解釋從而從中獲益的工具。“如果立法機關犯了錯，那就應當由立法機關來補救它們。任何其他路線都將逐漸侵蝕我們民主的生命力，那就等于鼓勵立法機關不負責任地去期待法院勒住那脫韁的野馬（backstop their wild pitches）。”這就是說，立法是立法者的任務而不是法官的使命。而在司法實踐中最早運用“司法能動主義”一詞，則是法官約瑟夫·C．小哈切森（Joseph C.Hutcheson, Jr.）處理的Theriot v.Mercer侵權案。他是在推翻初審判決的司法意見中首次運用了這一詞。

美國加利福尼亞大學伯克萊分校法學院科南· D．考密克（Keenan D. Kmiec）教授通過對司法能動主義概念發展的歷史考察認為，多數學者認為最高法院違憲審查制度已經涉及司法能動主義了，包括對羅斯福新政的干預和1937年“革命”。考密克教授把美國當代學者對司法能動主義含義的討論概括為五種：（1）可以論證其他機構的憲法性行為無效；（2）不遵守先例；（3）通過司法“立法”; （4）偏離公認的解釋方法；（5）結果導向的判決。如果采納綜合論的觀點，那么這些司法理念都可歸之于司法能動主義，而這種能動主義理念的法哲學基礎便與20世紀20年代和30年代以霍姆斯等人為代表的現實主義法學的形成密切相關。

對司法能動主義的含義，我國的學者論述得也比較多。如信春鷹認為，司法能動主義是“一種司法哲學，它促使法官為了推動新的進步的社會政策偏離嚴格遵循先例的原則”，這些進步的和新的社會政策經常與人們期待的上訴法官所受到的限制不一致。司法能動主義的共同標志是法官更多地把自己看做社會工程師而不是單純適用規則的法官，而“那些旨在建造社會工程的判決有時候表現為對立法和行政權力的侵犯”。司法能動性既是司法哲學觀，又是司法哲學的方法論。其在追求公平、保護人的尊嚴這一目標的過程中，“凸顯了客觀性和運動性的法哲理特征：為主觀世界的主體（法律人）科學認識客觀世界對象（法律規則與判例、法律行動）提供了智識的支持和方法的選擇”。

通過以上定義的介紹，我們可以從以下幾方面來分析司法能動主義：

第一，從解釋的價值取向論看，司法能動主義是除了法律字里行間的意思之外，還摻雜了法官一定的個人政治偏好、力圖達到一定政治目的的主觀主義解釋。強調進行法律解釋時，不應僅限于邏輯推演，而應根據法律的目的對現實社會中的各種利益進行衡量，作出選擇。法的價值應是安定性與妥當性的統一，不能為了法的安定性而犧牲妥當性。如果運用已有的法律將會導致個案不正義的話，法官可以突破或摒棄現有的法律。法官的經驗和價值觀左右和影響法律未來的發展。由此也可以看出，能動立場的法律人奉行的是實質主義的法律思維。“司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。”

第二，從司法權行使的限度來看，司法能動主義傾向于對司法權進行一定程度的“張揚”，主張司法權應廣泛而非吝嗇地運用。“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這么做。”“司法能動主義的維護者強調的是法官要‘實現正義’的使命，從而傾向于輕視對司法權的限制，而倡導司法克制的人則傾向于強調在民主國家中對司法權所應該進行的限制，并試圖通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制。”

第三，除了定分止爭，司法能動主義還強調法官應扮演一定的政治角色。“由于在客觀上法院所處的憲法地位的差異，不同國家關于法院角色也許會有不同的認識。同時，對司法活動描述內在的不一致或含糊使得法院的角色也會隨之變得復雜化。而且，對于司法過程和社會正義之間關系的各種設想，以及司法活動導致的普遍目標的提升，都將會使法院的角色受到不同的影響。”“對法院角色的思考應該是一個國家司法制度的基本的核心問題。法院地位的確認和作用的發揮不僅僅是法院自身的問題，而且是關系到一個國家現代法治的實現和憲政秩序形成的重大問題。”司法能動主義認為法官制定社會政策是具有合法性的，法官不應僅僅把自己局限于處理法律沖突，而是要敢于參與社會政策的形成，即使是與既定的政策和先例不一致。無論是否定式的司法能動主義——違憲審查，還是肯定式極端司法能動主義——填補法律的“空隙”，都需要法官對法律發展關鍵因素——社會政策（即什么是社會最好的）——進行考量，強調“法院作為政治機關和以增進社會正義和民眾福祉實現為最終目的公益機構，必然要通過對政治問題、社會問題的適度能動地干預和調處，反映社會的一般壓力，同時發揮它積極的政策導向作用，體現法院的存在價值。尤其在特殊時期如社會變革過程中，法院更應該對未來的社會發展作出具有指導意義的裁決”。

第四，在解釋憲法的過程中，司法能動主義更傾向于隨社會的變化與思想、觀念、價值的更替而使憲法文本在內容上得到擴展。司法能動主義強調對憲法進行與時俱進的“活”的解釋，在避免憲法頻繁修改的同時，保護還沒有受到立法、行政機關關注的權利問題。

2．司法能動主義的表現形式

司法能動主義最重要的表現形式存在于違憲審查過程中。沃爾夫的《司法能動主義》在談到司法審查時說，了解違憲審查的歷史和性質，“也有助于解釋這樣一個事實，即為什么可以把司法機關現代角色的討論歸結為一個贊成或反對‘現代’司法權或者司法能動主義的問題”。沃爾夫認為司法能動主義的另一種激進的表現形式是在憲法案件中由法院行使立法權，在包含籠統模糊原則的憲法所留下的“縫隙”間進行司法性立法——“填補法律的‘空隙’”——即“憲法和普通制定法提供了審案的原則，但要把這些原則運用到具體的案件中則與適用先例一樣具有很大的不確定性。在界定與運用成文法規定的原則方面，也就與普通法的裁判過程一樣，都需要在法律空隙處進行立法。實際上也可以這么認為，憲法的籠統性使其成了一個非同尋常的不確定領域。因此，它特別需要通過司法性立法來‘填補法律的空隙’”。筆者從實踐和學理兩個方面劃分，認為司法能動主義的表現形式有以下三種：

第一，“技術性的能動主義”——與政治有關的違憲審查。“技術性的能動主義”，也是司法能動最主要的形式，即法官利用司法審查權，以自己對憲法狹隘或寬泛的理解和解釋，宣布某項立法或行政部門的做法違憲，或者享有不受先前判決的約束甚至背離對同類案件的判決（推翻先例）。它通過宣布一項法律、法令、政策因違憲而無效來干預公共政策，換言之，它通過否定立法機關和行政機關制定的公共政策的方式，來表明司法機關的政策觀。法官對立法機關和行政機關“否定權”的行使依據和判斷標準均來源于憲法。憲法表達了最基本的公平正義，體現了全體公民的意愿。與傳統的或者“溫和”的司法審查性質相比，現代司法審查更強調具有立法性質的司法審查形式，順從立法的原則受到了實質性的修改。立法的原則、程序和內容借司法能動主義進入法官的法眼：法官尊重憲法，也應盡量尊重依據憲法選出來的立法機關的意志，但只有那些體現了公平與正義，并保證人民享有平等憲法權利的法律，才能得到支持和維護。法律必須以維護公民憲法權利的平等為根本出發點，如相反，法院則有權宣布該項法律因違憲而無效。同時原來一直用來阻止司法介入的擋箭牌——“政治問題原則”也因技術性的能動主義而日漸衰落。

“在性質上屬于政治性質的問題……決不能由法院決定。”也就是說法院只處理法律問題，而不處理政治問題。涉及多數人利益的“政治問題”，一般應由政治部門，即立法和行政機關予以解決。政治部門代表多數人的利益，這也符合民主政治的基本原則。在民主政治下，少數應當服從多數，但也存在著如何保護少數的問題，因為多數意見并不是在任何時候和任何情況下，都是正確的，多數意見也存在著以全體共同意志的名義，侵犯少數人權利的情況。在現代社會中，社會利益日益多元化、動態化，政府對社會經濟生活的干預不斷加強，特別是國家功能從傳統的“警察國家”向“福利國家”轉型之后，行政權力的擴張便日趨突出。相應地，侵犯公民權利的事更易發生。我國近年發生的貴州甕安事件、假虎照事件要求行政機關更加謹慎對公民權利的保障及對自身權力的行使。法院審理的涉及行政權力的案件在形式上一般都具有合法的外觀，必須從實質——維護公正和法秩序的根本理念——來分析內在的問題。對此，司法權如果仍奉行純粹克制主義的司法哲學，過分地拘泥于嚴格的形式合理性、忽視實質合理，則只能起到承認既得利益和維持現狀的作用，縱容政府的此類任意行為，無法保障民主。為了保障處于社會弱勢地位群體的憲法權利，使之不受地方政府的侵害，保障公民權利的平等，這就需要法官通過司法能動主義以實質正義來修正形式正義。違憲審查就是法官尋求憲法“活”的靈魂，將憲法伴隨時代的發展進行解釋，來監督日益出現的新的行政管理模式是否在實質上符合憲法對公民權利的保障。

技術性的能動主義還體現在法院對立法權因違憲而行使的否決權和在英美法系國家法官對先例的“背叛”。立法是不同利益集團的博弈，是多數人“勝者全得”的結果，很多條款可能完全或部分地忽視了少數人的利益。針對排斥與孤立少數群體的立法，司法審查在此情形下的介入非但不是反多數的，有時甚至是讓政治過程回歸多數人治理的前提。政治過程中的民主恰恰如市場經濟的競爭會導致企業壟斷與社會不公。有時，民主市場的競爭也會催生政治壟斷與偏見，甚至有時會出現政治內部人封鎖政治過程以排斥競爭的情況。立法機關不會主動糾正自己的錯誤，此時必須用司法審查來糾正本質上可能是反民主的“少數人的控制”。在英美法系，法院對先例的“背叛”也是技術性司法能動主義的表現形式。“先例”雖不是立法機關制定但卻是法官判案時的主要法源，社會與法律是發展的。先例也是發展的，先例的法律效力最終不在于它的法定權威，而在于它已有的合理性和說服力能否有效合理地處理當下的社會問題。遵循先例規則不應被放棄，但應在某種程度上被放松。程度的檢驗標準在于一項規則在經過經驗的正當檢驗后是否仍符合正義感或社會福利、而未褪色。此時，司法審判的重點從盡可能地遵循先例和恪守已確立的司法原則，到更多地去關注其深層的內容是否在現實中有利于維護公民的平等憲法權利，是否有利于實現社會公正。

第二，社會性司法能動主義——準立法、準行政性質的制定“公共政策”。社會性的能動主義以達到社會正義為目的，要求司法機關不能僅以法律的形式主義為審判依據。當涉及立法和行政機關沒有行使的職權時，應利用司法能動主義來達到分配的公正，即社會正義。不同于技術性司法能動主義“否定式”的“矯正正義”的政治性特點，社會性的能動主義具有“肯定式”的“分配正義”的權利性特點，即法官在審理具體案件的過程中，發現立法和行政機關疏于行使職權，而且立法和行政機關此種不作為的行為已經嚴重影響到了公民權利的保障時，法院以憲法為依據，在判決中定紛止爭的同時主動代行立法和行政機關的職權。法官準立法性和準行政性的職權行使又具有一定的政策性和社會性目的。社會性能動主義可以看成法官在法律的“空隙”內“造法”或“行使行政職權”。此時針對案件，法院就不能只考慮已經發生的事實，簡單地適用既有的法律規范來解決糾紛，還必須貫穿“目的—手段”式的政策性思考，在必要時應該作出創新性判決來重新分配社會資源。因此，案件的結果可能直接或間接地改變了社會的利益分配格局，影響了國家的決策、相關產業的發展、數量龐大的現實或潛在當事人的切身利益。

社會性司法能動主義是法官在案件中主動行使具有宏觀決策性質的“膨脹”司法權。公共政策的制定因涉及多數人的利益，需要法官對社會未來的發展走向有很好的了解、對自身素質有很清楚的認識，因此，社會性司法能動主義并非司法能動主義的主要表現形式，在各國發展也比較緩慢。英美法系一直存在著法官造法，在一定程度上可以說，其司法史也是法律自身的發展史。社會性司法能動主義是與法律解釋行為有機勾連在一起的。法官根據社會正義、衡平理念、法律原則等進行創造性解釋或創制新判例，對該糾紛所涉及的社會問題的解決思路和解決方式產生了波及效應，從而影響到相關領域的政策制定和執行。在英美法系，具有“準立法”、“準行政”性質的社會性司法能動主義比較好理解。英美法系就是法官造法的歷史，法官根據憲法、在法律的“縫隙間”進行立法，對行政權也有一定程度的監督、指導和介入。對大陸法系的社會性司法能動主義則需要多做一點介紹。在大陸法系，當具有政治、經濟、社會等多方面重要性的糾紛交給法院時，法院無論是否情愿，對這些訴訟都不得不作出某種法律上的判斷，其結果則是給政策的形成帶來了一定程度的沖擊和影響。這種沖擊和影響是間接地影響了立法和行政機關的行為，也可以說是“推動”這兩個機關積極主動地改進原來的不作為行為。

第三，法學性司法能動主義——法律新概念的發展。法學性司法能動主義是指在司法權在行使過程中對所創設的權利適當性的分析以及法學新概念的形成。不同于技術性和社會性司法能動主義在司法權的行使過程中具有一定的主觀意圖，法學性司法能動主義不問其要服務的目的，也不關心這些新概念將為誰所用，而是對法學知識在理論上的客觀性探索、分析和創造。法官在創設新的權利和法律概念時，都會對抽象的自然價值、邏輯規范和動態的社會事實及案件的特殊情況進行系統分析，用簡練的語言概括并體現在對判決理由的論證過程之中，對原有的知識體系不斷刷新并為知識的積累創造條件。例如，法官們在判決時，用其獨特的智慧創造了許多富有原創性的基本概念。這些新概念不僅能夠澄清認識，進行理論創新，成為新的知識并將一種研究傳統維持下去，甚至還可能引發新的值得思考的問題；引導人們在繼承傳統知識體系的同時能夠對原有的知識體系產生新的質疑。所以從某種意義上說，普通法本身的充實和發展就是法學性司法能動主義的例子。但需要說明的是，法學性司法能動主義是以技術性和社會性司法能動主義為載體的，并且是這二者實踐目的的必需手段。技術性和社會性司法能動主義在實踐上，法學性司法能動主義在理論上共同發展與完善了司法能動主義。