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總序

中國的公法公法有廣義和狹義之分。廣義的公法指“規定國家有組織的政治團體、政府及其部門和它們的代理機構的結構、行為權力和豁免權、義務及責任的規則和原則。……主要調整國家與普通個人之間的關系。……公法通常包括憲法、行政法、行政訴訟法、地方政府法、社會保障法、稅收法、教會法和軍事法。刑法和刑事訴訟法有時也被包括在公法之中”(《牛津法律大辭典》,光明日報出版社1988年版,第733頁)。狹義的公法僅指憲法和行政法。本叢書研究的公法為狹義的公法。大約有近四千年的歷史,如夏代的《政典》、西周的《周禮》,均包含大量的行政法規范,特別是《周禮》,被認為是一部“包羅萬象的行政法規大全”參見曾憲義主編:《中國法制史》,北京大學出版社、高等教育出版社2000年版,第27頁。。之后,中國歷代封建王朝,其公法均有相當發展,云夢《秦簡》、漢《九章律》、隋《開皇律》中都有數量不小的公法規范,至于《唐六典》、《大明會典》、《清會典》,則更被認為是“調整封建國家各機關活動規則的行政法典”參見張晉藩主編:《中國法制史》,群眾出版社1982年版,第90、129、195、203、277、303頁。

中國的公法學,則發展、發達較晚,僅有一百多年的歷史。梁啟超在19世紀末20世紀初發表的《自由書》(1899)、《各國憲法異同論》(1899)、《立憲法議》(1900)、《中國國會制度私議》(1910)、《憲政淺說》(1910)、《憲法之三大精神》(1912)等被視為中國早期的公法學論著。梁啟超的憲法、憲政論著還有《論政府和人民的權限》、《論中央地方之權限及省議會之必要與其性質》、《責任內閣釋義》、《立憲國詔旨之種類》、《中國立國大方針》、《新民論》、《開明專制論》、《論中國與歐洲國體異同》等數種(參見邱遠猷、王貴松:《梁啟超憲法學思想研究》,載《法學家》2004年第3期)。繼梁啟超之后,中國涉足公法學研究的學者逐步多了起來,相應著述也逐步豐富起來,如保廷梁的《大清憲法論》(1910)、白鵬飛的《行政法總論》(1923)、王世杰的《比較憲法》(1927,1936年第三版時改為與錢端升合著)、張知本的《憲法論》(1933)、管歐的《行政法各論》(1936)、馬君碩的《中國行政法總論》(1947)、劉靜文的《憲法中政府制度的比較》(1948)等。參見周葉中主編:《憲法》,高等教育出版社、北京大學出版社2000年版,第17—20頁;姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社2007年版,第742—744頁。

從1949年中華人民共和國成立至今,新中國公法學的發展可以分為兩個大的階段:1949年至1978年為第一階段,1978年至今為第二階段。第一階段,新中國公法學的發展是緩慢的,很多時候甚至是停滯的,公權力的行使處于無法無天的境地,公法學研究處于無學無術的狀態。近三十年時間幾乎沒有正式出版過一部公法學教科書或專著,相關的著作和論文也很少見。可參閱張慶福主編:《憲法學研究述略》,天津教育出版社1989年版;許崇德主編:《新中國行政法學研究綜述》,法律出版社1991年版。第二階段,新中國公法學的發展步伐是快速且扎實的,取得了具有歷史意義的重大成績。這種成績不僅表現在這三十年內數以千計的公法學學術著作的出版和數以萬計的公法學學術論文的發表參見胡錦光、韓大元:《中國憲法發展研究報告》,法律出版社2004年版;應松年、楊偉東編:《中國行政法學20年研究報告》,中國政法大學出版社2008年版。,更表現在大量的公法學學術成果轉化為推動公法及其制度建設的實踐。1982年《憲法》及之后多項憲法修正案的出臺、依法治國原則的確立、人權入憲、私人財產權的保障、公權力監督制約機制的建立等,都有公法學研究的作用和貢獻。另外,《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《立法法》、《公務員法》、《政府信息公開條例》等一系列規范公權力行使的法律、法規的制定,有限政府、透明政府、服務政府、責任政府及公開、公正、公平原則,正當法律程序原則,信賴保護原則,比例原則等一系列體現現代法治理念的公法原則為立法確立和制度化,在很多方面和很大程度上也都源于公法學研究成果的轉化。當然,這三十年公法學研究的發展也得益于中國公法及其制度建設的偉大實踐,正是中國法治實踐為中國公法學理論提供了社會需求,提供了研究的素材,提供了不斷發展的動力。這三十年中國的公法學發展與中國憲政、法治實踐的發展實際上是相互促進的,二者處于一種良性互動的狀態。

我們之所以要編寫這么一套“中國公法三十年(1978—2008)”叢書,專門研究1978年以后中國公法三十年的發展,總結、分析其間中國公法理論、公法教學、公法立法、公法制度、公法監督(司法對公權力行使合法性的審查)以及對外國公法的譯介與移植方面的經驗,其出發點和動因有三:

其一,中國公法這三十年的發展經驗對于中國未來民主政治和法治的發展極為珍貴,極為重要。“文化大革命”的教訓表明,一個國家的民主、法治的建設對于公民的權利、自由和幸福影響至巨,甚至具有決定性的影響。“文化大革命”中,許多人,包括處于公權力高位的國家主席,也包括作為普通百姓的工人、農民和知識分子,其人權備受踐踏、蹂躪,其工作、學習和生活方式選擇的自由,甚至人身的自由受到隨意限制、侵犯,均在很大程度上源于當時中國民主、法治的不健全、不完善,乃至缺失。怎么健全、完善民主、法治,建設民主、法治的國家呢?基礎工作之一就是公法及其制度架構的設計和構建。改革開放三十年來,中國在民主、法治建設方面取得的成就與我們在公法方面選擇的正確發展方向、目標、路徑是密不可分的。當然,在三十年中,我們也曾有不少不適當或不正確的選擇。今后,中國的發展目標是進一步推進國民的人權保障和自由、幸福,促進國家的富強、民主、文明。為此,我們必須非常積極地,同時又非常審慎地推進公法及其制度建設。如何既積極,又審慎地推進公法及其制度建設,改革開放三十年來中國公法發展的經驗(包括正面的和負面的經驗)對于中國未來民主政治和法治發展方向、目標和道路的選擇彌足珍貴,我們必須好好思考,用心總結這些經驗。

其二,中國公法這三十年的發展經驗對于中國未來公法學研究和整個法學研究的發展極為珍貴,極為重要。中國公法學研究發展的道路是曲折的。從梁啟超到王世杰、錢端升,再到馬君碩、管歐,中國公法學至20世紀三四十年代開始形成體系,并初具規模,但彼時研究的內容主要是西方的憲政、法治,或者是以西方的公法學理論研究中國當時專制式和西式混合的,以專制式為體,以西式為用的政體和法制。由于當時中國公法及其制度落后,加上各種客觀條件的限制,當時中國公法學研究也不可能發達、興盛。及至中華人民共和國成立,客觀條件本來為公法和公法學在中國的發展、繁榮提供了很好的機會,20世紀50年代前期,中國公法和公法學也確曾顯露出興盛的趨勢。但是“左”的思想和路線以及接連不斷的政治運動給剛制定的憲法、行政法和剛創立的憲政和行政法制以一波又一波的沖擊、破壞,至“文化大革命”時近乎徹底摧毀。20世紀50年代,當時七零八落的中國公法學隊伍開始還試圖以蘇聯公法學為藍本,建立中國公法學的體系。到后來,這條道路也沒有能走通。中國公法學的真正發展、興盛是在改革開放后的三十年。在這三十年間,公法及其制度一步一步發展,從人治到法制,從法制到法治,從依法治民到依法治官,從漠視人性到重視人權,從嚴管、嚴打之治到正當法律程序之治,從全能政府到有限政府,從命令行政、強制行政到合作行政、服務行政,從形式法治到實質法治,從注重文本憲法到注重實踐憲政……公法學及其學術流派理論也相應地不斷創新、深化,從管理論到控權論,從控權論到平衡論,從實用主義到規范主義、功能主義,從“西化論”到“本土論”,從借鑒、移植到普適與特色的結合……三十年的爭鳴、探索,其經驗和教訓是極其珍貴的。未來中國公法學,乃至整個中國法學發展的道路怎么走,不能不借鑒這三十年的經驗。為此,我們有必要好好總結一番。

其三,中國公法這三十年的發展經驗對于經濟、政治和社會體制轉型國家的制度變革和憲政、法治建設具有重要的借鑒作用。中國的發展道路是特別的,很難設想世界上還有其他國家會有中國的“二萬五千里長征”,會有中國的“大躍進”和“文化大革命”,會有獨具中國特色的改革開放。但是中國與世界其他國家共同生活在一個星球,特別是同處在各國交往越來越多、聯系越來越密切,其治道相互借鑒的程度越來越高的全球化時代,中國的發展道路又不可能是完全特別的,它不可避免地與世界其他國家有著某些共同的特征,不可避免地與世界其他國家面臨著共同的問題,從而其解決相應問題的途徑必然有為世界其他類似國家借鑒的可能性。例如,由計劃經濟體制向市場經濟體制的轉型,由人治治道向法治治道的轉型,現在世界上很多國家也正在經歷或將經歷。由于要進行同樣的(盡管各國有各國的特色)轉型,其轉型的經驗自然可以相互借鑒。所謂轉型經驗當然包括以公法及其制度指導、促進和保障轉型的經驗。其中,如何處理憲政、法治與改革、穩定、發展的關系,如何處理憲政、法治與市場經濟的關系,如何處理憲政、法治與有序發展民主、推進政治體制改革的關系的經驗,對于正在經歷或即將經歷轉型的國家無疑具有較多的普適性和借鑒意義。因此,我們特別有必要對此好好總結,以為探索各種轉型國家進行的制度變革作出我們應有的貢獻。

本套叢書由教育部哲學社會科學重點研究基地——北京大學憲法與行政法研究中心策劃和組織,由公法領域的四所國家重點學科單位——北京大學、中國人民大學、中國政法大學、浙江大學——的公法學者擔綱編寫。北京大學憲法與行政法研究中心于2004年通過評審,被確定為教育部哲學社會科學(憲法學與行政法學)的重點研究基地,是全國公法領域唯一的全國重點研究基地。北京大學、中國人民大學于2002年被評定為公法領域的國家重點學科單位,中國政法大學、浙江大學于2007年被評定為公法領域的國家重點學科單位。叢書共包括四卷,分別為:卷一,公法理論研究與公法教學(北京大學公法學者撰寫)。該卷旨在探討憲法學與行政法學在過去三十年的理論發展脈絡,以及憲法學與行政法學教學的發展線索,從中挖掘中國公法學理論和教學同中國制度建設需求之間的互動關系,評價公法學術上的得失,揭示未來的可能發展。卷二,公法的制度變遷(中國人民大學公法學者撰寫)。該卷主要以公法領域修憲(1982年《憲法》的制定和以后的四次修憲)和重大法律的制定為線索,展示公法制度在過去三十年的變革,揭示公法制度發展的內在邏輯,找尋促進或阻礙公法發展的因素與力量。內容涉及憲法修訂或法律的制定、修改及其背景;憲法或法律的主要內容及重大制度的創新;公法制度的實際運行及評價;重大典型的公法事件;等等。卷三,行政訴訟制度的發展歷程(中國政法大學公法學者撰寫)。該卷主要考察司法對政府行為的監督及其發展。從1982年通過民事訴訟審理行政案件始,經《行政訴訟法》制定、三次重要的司法解釋(兩次對《行政訴訟法》的全面解釋和一次對證據問題的專門司法解釋)和最高人民法院大量的批復、指導性案例,直至近幾年出現的以憲法為據對政府行為的司法審查,對此進行系統的梳理和歸納。以中國司法在憲政結構中的特殊地位為背景,展現司法在推動憲法與行政法的演進方面所發揮的作用,揭示司法推動力的淵源及其面臨的阻礙,探討司法審查的發展趨勢。卷四,外國公法譯介與移植(浙江大學公法學者撰寫)。該卷研究中國作為法治后進國家,對域外相關制度的移植與借鑒、對域外公法理論的引介與吸納;考察中國公法三十年來對域外制度與理論的移植與引進,在本土與移植之間所表現出來的徘徊與取舍,總結中國公法在這方面的經驗與教訓,討論外來經驗與本土資源在中國這一特定語境下存在的緊張與契合,探究在本土與移植間所秉持的理念和采取的態度。這些內容是叢書策劃時所制定的編撰方案所確定的,各卷在編寫時,主編和作者對之有所調整。

本套叢書的總主編是中國法學會行政法學研究會名譽會長、北京大學憲法與行政法研究中心名譽主任羅豪才教授。羅教授對這套叢書的編寫非常重視,不僅在叢書編寫工作啟動之初即確定了本叢書的指導思想,即以鄧小平理論、三個代表重要思想和科學發展觀指導對中國公法三十年經驗的總結,通過對過去三十年經驗的全面總結和深入反思,推進未來中國公法和公法學的健康發展,而且在叢書編寫的各個環節和時段,對叢書的內容和體系、結構等提出了許多具體的建議和意見。這套叢書的編寫工作能夠順利啟動和最終完成,除了總主編羅豪才教授和各位副總主編所進行的認真的組織工作,全體編委、撰稿人為收集、梳理資料和撰寫、修改書稿所付出的辛勤勞動外,還應特別提及下述幾位學者的特殊貢獻:一是沈巋和王錫鋅教授,他們最早提出了這套叢書的策劃方案,并且在編寫過程中提出過很多有益的建議;二是陳端洪和翟小波博士,他們雖然沒有參加叢書的撰稿,但多次參加編寫會議,為這套叢書貢獻了他們的諸多智識;三是金承東副教授、王貴松博士和王青斌博士,他們分別承擔了浙江大學、中國人民大學和中國政法大學各相應分卷編寫的大量組織和聯絡工作,為各分卷的順利啟動、完稿貢獻良多。對于這些學者的特殊貢獻,我們表示特別的感謝。

本套叢書在編寫過程中,曾多次召開各種大小研討會,由各卷負責人或主要作者參加,討論叢書涉及的各種理論問題和技術性問題,協調各卷內容的分界,交流對有關人物、事件和學術觀點的評價。盡管如此,參加叢書編寫的作者對所討論的問題并未全部達成共識。因此,本套叢書無論在理論觀點上,還是在編寫體例和風格上,都未能完全一致。而且由于時間有限,作者的研究視野有限,本套叢書對公法三十年所涉人物、事件的研究肯定有不少遺漏,對相應人物、事件和學術觀點的評價肯定有不適當甚至錯誤之處。對此,一方面要懇請讀者,特別是被本叢書遺漏和不當評價的學者和實務工作者原諒;另一方面則請發現叢書不當和錯誤之處的讀者給我們指出來,以便我們予以修正。

如本序言前面所述,總結中國公法三十年發展的經驗是一件非常有意義的事,同時也是一件非常急迫的事,趁著許多老一輩公法學家還健在,趁著許多珍貴的公法文件、資料還沒有流失,我們的總結可能較大限度地接近歷史真實。否則,若干年以后我們再來做這件事,困難就會多得多。我們組織本叢書的編撰只是做這件事的開始,我們希望有更多的學者參與,能從不同的角度(如政治學、社會學的角度),以不同的方式(如專題研究的方式、實證研究的方式)對過去三十年中國公法發展的功過得失進行總結、反思。

在本叢書付梓之際,依出書慣例寫下這些“多余的話”,是為序。

姜明安

于北京八里莊

2008年8月28日

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