二、外國行政法譯文內容簡介

《美國行政法的最近發展》

根據作者的介紹，本文是闡述自施瓦茨和韋德合著以來，即1972年以來美國行政法的重大發展。根據作者的描述，美國行政法的重大發展體現在以下四個方面：第一，行政權的持續擴張、立法權的大量委托以及相應的立法監督的開始、情報自由的擴展；第二，美國行政法的重點從委托立法的合憲性問題到各機關受委托制定行政規章程序問題的轉移、行政裁決程序中聽證當事人資格的擴展和根據聯邦程序法建立一個獨立的行政審查組織的運動達到高潮；第三，司法審查范圍的擴大，法院開始轉變先前對行政官員的普遍尊敬態度，開始更靈活地運用司法審查來控制行政權力；第四，關于國家和政府官員責任豁免的規定逐漸失勢，主權豁免被逐漸拋棄。針對這些變化，作者最后預言，美國行政法可能追隨三個世紀以前的行政法庭的模式。現在由行政機構分擔的司法工作可能變成真正的司法組織化的工作，并且由具有唯一司法權的審判官審理，美國行政法將如同英國原來由衡平法院所發展的衡平法一樣，變成一般法律的一個組成部分。

（〔美〕伯納德·施瓦茨：《美國行政法的最近發展》，潘漢典譯，載《法學譯叢》1983年第2期，原載《加拿大律師協會評論》1980年6月號）

《關于行政程序的幾個問題》

這是作者一本教科書式專著的一部分，實際上是關于行政程序法的一個概述。該文的大部分集中討論行政程序。文章首先將政府機關進行分類，一類分為制定規章的機關，享有準立法權、準司法權的行政機構，比如州際商業委員會；另一類是有權為促進社會和經濟福利而分配利益的機關，如社會保險管理局。作者認為，美國行政法學界主要的精力集中在制定規章的機關上，而忽視了后一類機關。最近幾年的一個轉變就是行政法的重點向非制定和非執行規章的機關轉變。作者還認為隨著現代社會的發展，行政機構逐漸具有司法和立法機關的權力和屬性，作者認為這是不可避免的。行政機關和法院之間的分界不那么明顯了，行政機關典型地集立法權與司法權于一身。之后，作者還對聯邦獨立地制定和執行規章的委員會進行了介紹。總之，本文更多地是一篇介紹性的文獻。

（〔美〕伯納德·施瓦茨：《關于行政程序的幾個問題》，潘漢典譯，載《法學譯叢》1983年第6期，原載伯納德·施瓦茨所著的《行政法》一書的第一章）

《德意志聯邦共和國的社會保險立法》

該文是對德意志聯邦共和國社會保險立法的一個概述。文章描述了德意志社會保險制度是基于以下的基本原則確立的，即每個人為滿足自身的需要，以及在必要時，為滿足由他本人所贍養的妻子和兒女的需要，可以通過勞動而獲得他所需要的物品，而當不能通過勞動獲得收入時，社會保險就提供社會救濟金。該文不僅回顧了德意志聯邦社會法概念的歷史，還對社會法的內容和體系進行了論述。更重要的是，該文指出，對于社會保險爭議，國民可以為其權利得到尊重向法院起訴，并且列舉了三項具體的法律保護措施。該文認為，對待公費保險的養老金權利應該像對待財產一樣。在20世紀80年代的中國，本文是具有很強的前沿性的。

（〔德〕漢斯·F．察赫爾：《德意志聯邦共和國的社會保險立法》，孫常敏、孫匯琪譯，載《法學評論》1984年第1期）

《蘇聯關于行政法概念的研究》

該文認為，行政法作為反映全民國家意志的蘇聯法律體系的一個組成部分，包含三種相互聯系的社會關系：權力機關、國家管理機關和享有國家權力的社會管理機關認清確定管理目標的必要性；它們作出管理決定和選擇實現目標的最適宜的方式。作者認為，蘇聯國家管理的基本原則包括：黨的領導；勞動人民參加機關工作；民主集中制；民族平等；社會主義法制；以及對這些工作的計劃。不能將國家管理的基本原則同行政法的基本原則等同起來，在確定重要目標的過程中，國家管理的基本原則和社會主義全民法的原則就是行政法的原則。作者還提出，國家管理意志是通過一定法律形式來表現的，沒有這些法律形式就無法實現國家管理的意志。國家管理的重要表現形式就是行政法，這也說明行政法的基本使命就是保護社會主義的基礎和原則，為共產主義社會關系的建立創造條件。

（〔蘇〕A．尤蘇波夫：《蘇聯關于行政法概念的研究》，張國勝譯，載《國外社會科學》1988年第5期，原載《行政法理論》，蘇聯法律書籍出版社1985年版）

《當事人在行政訴訟中的地位》

該文不僅是對社會主義波蘭，而且是對整個社會主義東歐國家行政訴訟法中當事人地位的一個概述。該文認為，所有東歐國家有關行政訴訟的法律規定認為可被裁決案件的當事人有提起和支持任何訴訟的權利，有些法律授予某些非當事人以權利，或者為這些人規定一些特殊的權利，這些人是由檢察官和公民團體組成。在東歐，當事人作為一個概念，不僅限于自然人，也可以是機關、團體、國營企業，甚至政府機構。在保護當事人權利方面，東歐國家又有很多比較先進的規定，比如作者認為波蘭的法律在保護當事人權利方面做得最好。根據波蘭的法律，行政訴訟的案件紀律對任何當事人都是公開的，并且必須提前7天告知當事人有關部門取證的時間和地點，在取證時，當事人有權出席，在判決發布之前，當事人有權對案件中的證據、請求和搜集的材料進行辯解和陳述，如果一方當事人被剝奪參加訴訟的權利，判決則必須撤銷等。

（〔波蘭〕馬雷克·維爾茨波思克：《當事人在行政訴訟中的地位》，林全松譯，載《法學譯叢》1988年第5期，原載美國《比較法年鑒》1977年第1卷）

《法國公務員的權利和義務》

該文認為，由于公務員職能的性質是建立在國家利益和地方公共事業之上的，因此，公務員與其他雇員不同，他的職業有保障，但是他必須嚴格履行各種義務，否則他會受到懲戒處分。由于公務員是一個完全獨立的公民，所以他有權享有公民的基本自由。關于公職立法的歷史就是試圖使公務員的權利和義務得到統一的歷史。

（〔法〕迪皮伊、蓋埃東：《法國公務員的權利和義務》，王勇亮譯，載《現代外國哲學社會科學文摘》1988年第12期，原載蘇聯《蘇維埃國家與法》1988年第12期）

《略論美國行政程序法》

該文是較早的介紹美國行政程序的文章，但該文對美國行政程序的介紹很有限，并且該文認為，現代行政程序是現代管理制度的一個重要的組成部分，但有關程序、結構和組織的問題僅是現代管理制度的一部分。許多學術團體和公眾的批評中認為法規的失敗有各種各樣的原因，管理程序所基于的基本理論可能是錯誤的，或者現在的認識水平還沒有達到使機構作出英明決策的程度；管理的目的和達到這種目的的實施方法可能不一致；機關可能受到某個強大的利益集團的不正當影響或者控制；行政機關的官員們可能是不夠格的、或者腐化墮落的或者缺乏相應的積極性來完成高質量的工作；管理的程序可能在某個特定的時間和場合在政治上不能令人滿意。因此，僅僅靠行政程序是不能完全解決問題的。

（〔美〕歐內斯特·蓋爾洪、貝里·B．勃耶：《略論美國行政程序法》，鄧必豐譯，王名揚校，載《法學評論》1989年第3期，原載Ernest Gellhorn and Barry B.Boyer, Administrative Law and Process,1987, pp.1—7）

《行政法體系的構成》

該文認為，為了使政府的行為服從法治，行政法的體系構建應該服從三個原則：第一，可以賦予行政機關的權力的范圍并堅持限制在行使上述權力時的越權行為；第二，在處理公民和行政機關之間的關系時必須公平對待；第三，行政機關對其行為無最后發言權并且公民能夠通過一個獨立的法庭對行政機關的行為之合法性提出異議。全文均圍繞這三個原則進行論述。

（〔美〕伯納德·施瓦茨：《行政法體系的構成》，劉同蘇譯，載《法學譯叢》1989年第3期，原載美國《行政法評論》1988年夏季刊）

《南斯拉夫對行政的司法監督》

該文認為，行政爭議在南斯拉夫早已經被人們掌握，并且充分證明其存在是正確的。雖然這個制度在實踐中沒有出現大的問題，但這并不意味著通過裁決解決行政爭議是合乎理想的。不應幻想調整爭議的規范在每種狀況下都使用得正確。因此，盡管南斯拉夫行政爭議制度總體不錯，但仍需完善。

（〔南〕B．克利沃卡皮奇：《南斯拉夫對行政的司法監督》，李亞南譯，載《法學譯叢》1989年第4期，原載蘇聯《蘇維埃國家與法》1988年第12期。）《行政法的演變發展及其特征》

文章認為行政法是有關從事行政事務的各種不同機關的構成、權力、義務和責任的公法的一個分支。或者簡明地說，行政法是關于公共行政事務的法律。根據這種扼要的定義，行政法不僅包括有關中央和地方政府機構的法律，而且包括那些有關社會服務、公益事業（如自來水、煤氣、郵政事業、交通運輸）的法律以及那些不管是由于經濟的理由還是環境的原因（如移民控制、特許和市內規劃）而控制管理個人活動的法律。顯然，行政法將能用較少的筆墨給政府管理的全部活動范圍以清晰明了的法律概括。

（〔英〕E.C.S韋德、G．哥弗雷·菲利普斯：《行政法的演變發展及其特征》，劉衛東譯，載《甘肅政法學院學報》1989年第4期和1991年第1期）

《英國普通法中行政法的發展》

該文認為，英國的法院在沒有一個成文憲法或權利法案、也沒有立法機關提供的關于行政實踐的綜合性法典的情況下，靠自己的努力從程序和實體兩個方面建立起能讓官員們按照法治原則行動和尊重基本人權準則的行政法體系，這是英國近代普通法最偉大的成就之一。在作者看來，英國司法審查已經發展到第三階段，在這個階段審查的依據有三方面：第一，程序是否恰當；第二，法制原則；第三，合理性標準。之后作者主要對合理性標準進行了介紹，尤其是一般不合理同韋德內斯伯里不合理的區別。最后，作者還提到了行政一致性原則和良好行政的概念。

（〔英〕杰佛里·喬威爾：《英國普通法中行政法的發展》，張慶福譯，載《法學譯叢》1989年第6期）

《德國和歐洲行政法的一般原則——歷史角度的比較》

該文認為德國與歐洲行政法有著明顯的關系。首先，歐洲法院采用了一些德國行政法的原則，例如均衡原則和保護合理期待原則。歐洲法院把這些原則作為工具，以確保基本權利得到必要程序的保護，并使歐共體法在不同成員國有效平等地適用。同樣的目的，又使歐洲法院作出判決，對某些德國行政法基本觀念提出疑問，例如行政自由裁量的程度，把行政規章作為一般法律規范的具體化規則和主體權利原則。但是無論是對德國某些概念的采納還是對另一些概念的反對，都反映了一個事實：歐洲法院試圖在傳統上限制法院監督行政作用的成員國的法律制度，與法院可以進行深入追究實質性審查的成員國的法律制度之間占據一塊中間地帶。從歐共體角度看，這似乎是可以追求的唯一道路。人們正逐漸地承認，德國行政法的某些特殊方面，比如行政自由裁量理論，確實有過分教條化的毛病。人們經常問道，比較不同的行政法制度會得到什么？樂觀主義者認為，行政法作為涉及各種問題的相當技術性的法律，在發現相同功能方面是一個富有成果的淵源。它總是可以加以比較的，而且有一天不同的歐洲制度甚至會一體化。前面的分析在這方面已經作了某種提示。它試圖表明，不同的行政法制度不同程度地將受到特定的政治、憲法、歷史經歷和選擇的影響。但是這并不是說，那種懷疑論是正確的。假如懷疑論的說法是事實的話，那么德意志民族的民族特性是如此易變，以至于任何內在的持久性主張也許會失去其大部分意義。如此說來，各種不同的歐洲行政法制度的匯合看起來是可能的，但是不能將這種過程視為技術上的協調，相反，它應當被看成一系列關于基本法律政策的有意識的決定。

（〔德〕格奧爾格·諾爾特：《德國和歐洲行政法的一般原則——歷史角度的比較》，于安譯，載《行政法學研究》1994年第2期，原載英國《現代法律評論》1994年3月號）

《日本現代行政法的課題》

該文認為在明治憲法下的行政法原理發生轉變的情況下，現代行政法面臨著根據現行憲法的基本原理進行具體化這個課題。這個課題的各種原則性問題歸結為如下幾點：第一，說到現代日本行政法的原則性課題，首先要指出的是民主行政的原則，這只不過是根據日本憲法中的民主主義原則得出的必然結論。第二點是法治行政和司法國家行政的原則。全部行政活動都必須以法律為基準，這是近代法治國家的前提。第三，以上兩個原則可以說是19世紀的近代國家普遍所要求的。因此，社會法治國家行政和福利國家的原則作為20世紀現代國家行政的原則在此不能不提。從比較法的觀點來看，這一原則與原聯邦德國的給付行政相結合的日本憲法條文，以保障公民的生存權為主要目標設置了負責社會保障和公共政策的各行政部門，福利國家的原則要求在這些行政部門中進一步完善有關法制并加強行政的運用。最后，作者還指出，在新憲法原理下的行政法形式只有通過吸收新行政法理論的問題意識、方法和觀點才能被正確合理地建立起來，這一點是確切無疑的。此外，日本行政法經過了戰后四十多年的發展，特別是以20世紀60年代到70年代的高度成長期為契機，行政現象發生了令人吃驚的變化，行政出現了多樣化和龐大化傾向。面對這種傾向，行政法應如何采取相應的法律措施呢？應該怎樣對行政法進行再構造？我們有必要對這些問題進行具體的、有根有據的整理和探討。當然，在進行這一項工作時應該從比較法律學的觀點出發，時刻關心美國、德國等歐美國家中最近出現的有關行政法的新動態。

（〔日〕和田英夫：《日本現代行政法的課題》，倪建民譯，載《外國法譯評》1994年第2期，原載和田英夫著：《現代行政法》，日本評論社1993年版）

《澳大利亞的立法制度》

該文是對澳大利亞立法制度的一個概述，全文分為四個部分。第一部分簡要介紹澳大利亞的發展及其法制史中的有關情況，它們決定了澳洲立法制度與法規制定過程的諸多特性；第二部分介紹國家立法、司法和執行（行政）機構的組成情況，并探討其立法權及其相互關系；第三部分討論立法程序，對議會的立法制度、行政機構的委任立法制度和法院的判例法制度逐一進行考察；第四部分討論立法監督問題，介紹此機構的立法活動受到彼機構的監督的方式和程度。該文對澳大利亞立法制度的描述是中肯的，不僅涉及大量知識性的內容，也包含了作者對澳大利亞立法制度的評價。

（〔澳大利亞〕夏臘·碧朵芙：《澳大利亞的立法制度》，許章潤譯，載《行政法學研究》1995年第1期）

《日本行政處罰法制》

該文認為，應當從主張制定統一行政處罰法的學說所關心的問題這一角度來研究日本行政處罰法制的特征和存在的問題，以及為改善它的立法論，并作如下歸納。第一，日本行政處罰法以行政刑罰（法院依刑事訴訟程序科以刑罰作為司法上的強制）為中心而建立。這是基于對戰前濫用行政上的強制而造成人權侵害這一經驗的反省和行政上強制在原則上被廢除，以司法上的強制取而代之的立法政策。第二，如此依存行政刑罰而發展的行政處罰法制，在實際工作上受到恣意、積極的運用，反而未能充分活用，因此為了代替陷于這種機能不健全的行政刑罰，通過單行法規設立不限于刑罰的、各種各樣的新的制裁手段的事例正在增加。第三，如前文所言，鑒于原則上不采用行政上的強制手段，以及如下所述，對于非犯罪化的行政義務違反行為，不限于秩序罰，而以更廣泛的多樣化的制裁措施進行個別處理，在日本，制定統一行政處罰法今后也不會成為問題。第四，要求制定事前程序的公正化和事后救濟程序這一主張所具有的對有關問題的關心，在統一行政處罰法這一水平上已難以發揮作用，但對研究單行實定法制定的行政刑罰以外的特別制裁制度的現狀問題及其作為改善對策的立法論，仍然是有益的。因此，在各個領域中有制定單行法律的必要性，以便完善事前公正程序和事后的行政訴訟的體系。還有，對保障事后救濟程序這一問題的關心，在解釋現行實定法制中，主張在刑事訴訟的渠道被堵塞的情況下，原則上仍可利用之。這與有別于它的為行政訴訟開辟一定途徑這種想法也是有關聯的。進而制定行政程序法、修改行政訴訟法等有關行政法的改革論，最近十分盛行。盡管存在許多與它們有密切聯系的問題，但行政處罰法在這方面幾乎成為被人忽視的領城。這種狀況仍是個問題。因此，現在正是研究這一問題的時候了。

（〔日〕市橋克哉：《日本行政處罰法制》，吳微譯，載《行政法學研究》1995年第2期）

《韓國傳統寺剎保存法研究》

該文認為，傳統寺剎保存法在法律體系的平衡和內容方面都存在著許多爭議。傳統寺剎保存法內容包含著關于佛教財產及佛教組織的過多限制和介入，在國家與宗教的關系中，在行使交流權的過程中，違背了憲法的基本原則，即對其他宗教在法律上應當是平等的原則。同時，作為該法律宗旨的保存具有遺產意義和歷史意義的傳統寺剎，以便為弘揚民族文化作貢獻，靠其他法律同樣能夠充分達到這種目的。另外，不顧《憲法》第37條第2項關于不能同足以限制國民基本權利的例外措施的理由相提并論的規定，在沒有合理根據的情況下就將佛教的財產向其他宗教的進行比較，并實行明顯的差別待遇，這就必然成為違背禁止過剩限制原則的不平等的“過剩立法”。對此，有些人認為應當制定統一的宗教基本法予以糾正。但本文提到的傳統寺剎保存法如果不廢除，那么將制定出的宗教統一基本法再追加給佛教界遵守，顯然是不妥當的，所以必須在立法之前，先廢除傳統寺剎保存法。但是作者認為有關宗教及宗教行政的政策并不能造成良好的氣氛促使廢除傳統寺剎保存法，并制定統一的基本法。因此當前制定統一宗教基本法的設想并不成熟。盡管如此，作者在文章的結尾還是肯定了制定統一的基本法的設想，認為這是宗教法制今后的方向。

（〔韓〕孫晟：《韓國寺剎保存法研究》，沈仙譯，載《外國法譯評》1995年第3期）

《日本行政法的現狀與課題》

該文分為兩個部分，一是對日本行政程序法現狀的描述，二是對日本行政法面臨的課題的闡述，對后者作者選取了司法外糾紛解決機制為典型進行論述。關于日本行政程序法，作者認為該法的目的在于，確保行政運營中的公正，提高其透明性，以助于保護國民的權益。確保公正，是指在進行處分之前，給予相對人等以有利的主張立證的機會，慎重發動處分權，抑制違法或不當的行政。所謂透明性，是指關于行政上的意思決定，對國民來說，其內容及過程都一目了然。確保公正及提高透明性，歸根結蒂有助于保護國民的權益。盡管如此，對于行政程序法的實際效果，作者持一定的保留態度，作者認為，操縱制度的，歸根結蒂是人，無論多么良好的制度，只要得不到運用并且活用的話無異于巨龍欠缺眼睛。但是，人們擔心在日本的行政現狀下，公務員能否理解行政程序并能正確運用之，擔心國民方面能否活用行政程序：擔心許多國民在事前對提起爭訟產生躊躇，或者認為行政程序繁瑣。關于司法外糾紛解決制度，作者認為，依法治行政，不允許違反實定法，但在不存在實定法的情況下，依據內在于實定法的條理或者作為實定法的上位規范的條理來解決紛爭，不僅不違反法治主義，毋寧說只有這樣才是符合法的支配原理的。可以說，時代要求“調整”，勝過要求“裁斷”。人們深深地認識到，有必要在這種時代背景之下構筑解決現代型紛爭的制度。

（〔日〕南博方：《日本行政法的現狀與課題》，楊建順譯，載《行政法學研究》1996年第1期）

《美國行政規章制定程序》

該文是對美國行政規章制定程序的一個概述。除了一般的概述，作者對美國行政規章制定程序作了如下的評論：規章制定的非正式程序是一種靈活、簡單而又有用的，行政機關須經國會授權方可頒布的規章制定程序。通過這種程序制定的規章的有效性和合法性取決于公開程度和行政機關是否認真考慮來自社會不同團體和個人的意見。第553節規定的程序的優點在于其簡便易行，而且保持了必然以行政程序為核心的、法院與行政之間的平衡。司法審查確保行政機關遵守公告、評論以及對制定依據和目的的簡要而概括的說明的要求，如果第553節的優點得以保持的話，司法審查也就不會超越國會規定的要求。第553節最大的缺陷在于它把許多問題留給法院來解決。諸如偏見、單方面接觸以及其他問題在法律中均無規定，公告條款的過于簡短給法院的司法審查帶來很大困難，這導致了不確定性，從而使有些人認為給予法院太多的權力。為規章的制定確立制度性的要求是立法機關的責任：如果立法機關能夠提供更多有關制定規章中產生的重大問題的指導的話，那就更好了。當前所面臨的挑戰是既要全面規定有關問題，又不失其簡潔性，使其具有足夠的靈活性來應付各種情況。

（〔美〕杰克·M．伯曼：《美國行政規章制定程序》，馬懷德譯，載《行政法學研究》1996年第2期）

《行政與法》

該文認為，“依法行政”中行政與法的關系可以通過各種不同的觀點來討論。這是近代公法學和近代行政法學上最為關心的問題之一，也可以說是關于近代法治主義在行政領域中應該如何適用，以及“依法行政”的理論應該以何種程度和什么方式來實現的問題。本文所說的近代法治主義，在各國有著不同的發展形式，總體上可以稱為“根據法的合理性來約束統治者的隨意性”。適用這個理念的“行政”可以稱為“依法行政”，即“根據法的合理性來制約行政的隨意性”的理念。如果這個理念中的“行政”和“法”的概念不是十分明確的話，就會使內涵模糊不清，從而導致理論上的混亂。

（〔日〕藤田宙靖：《行政與法》，李貴連、宋堅雷譯，載《中外法學》1996年第3期）

《俄羅斯的信息立法問題》

該文是一個短文，在結論中，本文作者提出兩個論點：第一，作為一個單獨部門的信息立法有生存權，理由是：（1）在信息環境中出現了大量與傳統法律不同的新的社會關系主體和客體；（2）大部分信息立法社會關系至今未得到法律調整；（3）信息活動要求全面的法律保障，要求形成系統結構的、能組織和協調信息立法發展的法律部門。第二，近10年來，許多作者提出了許多術語，如：計算機法，程序法，信息—計算機法，信息學（廣義）法，法律信息學，法律信息化等。本文作者建議采用“信息立法”這個術語。因為，過去用過的術語都有缺點和不完善的地方，而采用術語“信息法”還為時過早。

（〔俄〕B.A．科佩洛夫：《俄羅斯的信息立法問題》，壽仁摘譯，載《國外社會科學》1996年第5期，原載俄羅斯《科技信息·第2類》1996年第5期）

《美國訴穆希克案——從行政法角度評論聯邦量刑指南推翻司法解釋的能力》

文章在對美國訴穆希克案作了一個概述和分析后，得出結論：在美國訴穆希克一案中，美國第九巡回上訴法院裁定，《美國量刑指南》第488條的修正案根據《美國量刑指南》和《美國法典》第21編第841條確立了一個用于量刑目的的統一LSD重量計算方法。法院裁定，在確定所謂“包含可查清數量的混合物或物質”——一個同樣包括在《美國量刑指南》和《美國法典》第21編第841條中的一詞含義時，以第488條的修正案為準。該法院否認了其裁定與第488條的修正案釋評相抵觸，裁定指出，修改后的做法并不排除最高法院原先確立的載于《美國法典》第21編第841條的LSD重量計算方法的適用性。第九巡回上訴法院的做法賦予美國量刑委員會比傳統的解釋理論更多的司法解釋權力。雖然，穆希克案法庭的愿望值得稱贊，但其做法蔑視了已確立的防止行政機構實質性地改變國會所頒布法規的解釋規則。本文敦促美國量刑委員會澄清第488條的修正案的有限適用范圍，以與委員會有限的國會授權相符合。本文還認為，國會應重新制定《美國法典》第21編第841條，以符合《量刑指南》中第488條的修正案規定的方法。另外，本文還認為最高法院應重新考慮并最終解決仍在分裂各巡回法院的“混合物或物質”一詞的爭議。通過最終解決這一爭議，國會或法院將確保司法機構不再利用聯邦量刑委員會在販毒判決領域中受到誤解的有限權力，以解決持續不斷的巡回法院沖突。

（〔美〕約翰·P．朱登：《美國訴穆希克案——從行政法角度評論聯邦量刑指南推翻司法解釋的能力》，蔣雋譯，載《外國法譯評》1997年第2期）

《荷蘭對公共機關決定之相對人的法律保護》

該文認為荷蘭針對公共機關決定而給予相對人的法律保護，在很大程度上是以《行政法通則》為依據的。為有助于理解荷蘭對行政相對人的法律保護制度起見，該文首先對法律賦予公民不服公共機關違法或不當行為的各種保護途徑予以概括的說明；其次，簡述了荷蘭針對公共機關而給予公民法律保護的歷史，這一歷史最終導致了荷蘭《行政法通則》的制定和實施；隨后，本文研究了《行政法通則》，特別是其中的行政程序法制度，進而評述了行政法官與在行政法未提供法律保護時作為一種補充保護形式發揮作用的民事法官之間的關系；最后，本文對尋求上文未曾涉及的其他形式法律保護的可能性作了論述。

（〔荷〕戴斯克·德魯普斯汀：《荷蘭對公共機關決定之相對人的法律保護》，馮軍譯，載《外國法譯評》1998年第3期）

《關于日本的依法行政》

該文是對日本行政法制的一個比較簡單的描述，主要有兩個方面，一是日本依法行政的基本原則——“根據法律行政的原理”，二是對民眾“參與行政過程”制度的概述。后一部分重點選取了日本《行政程序法》和《政府信息公開法》進行論述。作者認為，“根據法律行政原理”對實現法治主義有著極為重要的意義，但是，該原理也不是萬能的，它也存在著局限。行政應該依照法律進行并不是“根據法律行政原理”的目的，而保護國民的權利和自由才是其目的。所以說“根據法律行政原理”是以確保行政的合法性，也就是保護國民的權利作為前提。對于“參與行政過程”，作者則指出，只按照法律所規定的一般的行政活動基準，國民權益很難充分得到保護。由于行政是行政機關按照法律規定進行的具體活動，在現實中，就算有法律規定，具體的行政行為應該如何進行（如行政處分），并沒有非常明確。對于這些問題，行政機關必須進行判斷與決定，然而在許多情況下，對法律規定的解釋、事實認定的方法、裁量權行使的方式，等等，均在行政組織內部依靠一般內部基準來進行。也就是說，法律規定的具體行政活動要在國民中間得到實施必須有一個過程。這個過程中有著各種各樣的階段，在這些階段中，行政機關又進行各種判斷、決定。但是，這個過程中的判斷和決定要達到“根據法律行政原理”的目的以及符合來自“法的安定性”和“民主管理”的要求，僅僅依靠國民代表參與法律制定是非常不夠的。因為它不是立法過程，而是行政過程，所以說，國民應該直接參與這個過程，只有這樣，才能真正落實民主政治與法治國家的要求。

（〔日〕藤田宙靖：《關于日本的依法行政》，載《法學》1998年第12期）

《報告和評論——根據歐盟行動綱領交換國家公務員》

本文是根據作者于1997年4月15日在施佩爾行政學院公共管理研究所和巴塞羅那加泰羅尼亞公共管理學院共同舉辦的第6次研討會上所作的報告寫成的。所謂歐盟行動綱領交換國家公務員計劃，是指自1990年以來，歐共體采取了一系列措施，以便推動成員國在限定的時間內相互交換執行歐共體法的國家公務員。作者認為，正像各個不同交換計劃的概要所指出的那樣，各自交換對象的范圍是不同的。尤其是根據歐盟條約第K條通過的計劃，不能無例外地限制在執行人員上。這些計劃僅僅面向國家行政機關，而不面向司法或國民議會。由于在共同體綱領中談論的始終是國家“公務員”（英語：officials；西班牙語：funcionarios）的交換，德國的法學家有可能認為，這些計劃都僅適用于有法律地位的公務員，即通過行政行為任命的合法的公職人員。由于多種原因，這種看法是不恰當的，受公共行政機構委任執行內部市場法律的私人團體的雇員也應被稱為“交換官員”。此外，作者認為所有這些措施的核心問題是，共同體是否答應投資。這些措施根據所選擇的法律基礎可以分成兩組：（1）建立在《歐洲共同體條約》第100a條基礎上的交換措施，它允許共同體在考慮到內部市場的建立和運作的情況下采取法律平衡措施；（2）建立在《歐洲共同體條約》第43條基礎上的交換措施，這構成謀求共同農業政策目標的法律基礎。

（〔德〕馬蒂亞斯·尼多比特克：《報告和評論——根據歐盟行動綱領交換國家公務員》，孫瑜譯，載《外國法譯評》1999年第3期）

《建構政府合同制度——以美國模式為例》

本文是作者講座匯總而成。除了介紹美國的政府合同制度外，本文還在結論中將美國政府合同與中國的行政合同作了比較研究，作者認為，政府合同制度無論是合同的訂立、管理或合同爭議的解決，都更是一種行政程序，因而此項制度與私法合同相關的程序有重大區別；政府合同的基本原則也與適用于民事合同的原則不同。在政府合同中，保護納稅人的稅款和確保政府合同程序公正的原則，要求政府合同必須按非常嚴格的行政程序實施；這些程序必須公開，并且需受行政監督，還要接受利害關系人利用行政復議和訴訟所提出的質疑，這些嚴格要求也有助于保障在同強大的政府訂立合同時常處于弱者地位的締約人的權益。無論美國還是中國，政府采購政策的訂立都實行中央集權，但與中國不同的是在美國采購制度的執行相當分散，美國眾多政府機關都可以直接實施自己的活動；而中國則傾向于建立一個采購中心代表大多并不在同一級別的行政機關處理采購事宜。而且中國立法特別規定運用稱為招標代理的非政府實體處理政府項目的公正投標，盡管在美國特定的政府機關有時會依賴建筑師和工程師或其他締約人去行使采購管理職能，但美國的政府合同制度中沒有相對應的機構，同樣每一個行政機關大多都是自己實施自己的采購活動。總之，中國面臨的挑戰是將政府合同程序與廣泛的行政結構及廣泛的法律制度聯系起來。監督機關必須發展成為既負責防止政府官員和締約人腐敗，也負責預算資金的合理管理，以保障政府采購程序公正性的機構。當然，直接負責執行中國政府合同制度的低級公務員的職責范圍，以及有權確定合同變更和爭議解決的公務員的責任范圍同樣存在問題。就中國的法律制度而言，必須努力或者將政府合同制度納入到中國新的統一合同法以及行政復議和行政訴訟制度總的結構之中，或者發展出一種完全分立的處理與政府合同有關法律問題的獨立制度，如投標異議。新的《招標投標法》、《政府采購暫行管理辦法》、《政府采購合同監督暫行辦法》的公布，以及確立地方政府采購制度的地方法規的存在，昭示著中國正迎接這一挑戰。

（〔美〕Daniel J.Mitterhoff:《建構政府合同制度——以美國模式為例》，楊偉東、劉秀華譯，載《行政法學研究》2000年第4期）

《面向新世紀的行政法》

本文譯自英國牛津公鹿出版社1997年出版的行政法論文集：《行政法的范疇》。該文認為，放松管制，成本—效益分析，市場導向的管制方式，減少的管制預算，權利下放和將公務授權給私人部門等，只是筆者所說的行政法全球化時代的標志中的一部分。這些管制傾向不僅限于美國，在不同程度上，它們是世界各國公法立法新趨勢的典型。幾乎所有這些改革都是以市場為導向的，即它們或者是以市場和私人部門取代管制機構，或者是讓公共部門使用市場手段、機構和激勵機制來實現它們的管制目的。該文在這樣一個全球化的范疇內探討了一個基本問題：在國內與全球、公與私的界限正在消失的背景下，政府作為管制者應該有效地扮演一個什么樣的角色？我們正處在行政法的重要變革時期，但立法者、法院和公眾可以用不同方式解釋這種變化。本文在結論中指出，有必要以一種方式來看待這些變化，這種方式要能創造法律結構和理論（為推動解決問題的新的行政方式產生所必需），以及新的公私關系（實施新的行政方式所必需）。如果政府將扮演一個有意義的行政管制者的角色，以及提供一個機會讓大眾對我們這個日益相關的、全球化的社會將要面對的許多政策問題進行討論，這當然是十分必需的。

（〔美〕Alfredc Aman, JR:《面向新世紀的行政法》，袁曙宏譯，分兩部分載《行政法學研究》2000年第3期和2001年第1期）

《美國行政法的新動向》

該文認為，解除管制步伐的放緩以及行政程序上的革新是當時美國行政法發展的兩個新動向。作者認為，解除管制是里根政府8年期間的熱門話題。然而，在進入20世紀最后10年時，沖向解決管制的步伐已經非常緩慢了，盡管在政府活動的許多領域解除管制的討論仍在繼續。而對安全和健康問題的管制可能會因為公眾注意力的增強而加強。實際上，面對管制問題，那種里根時代的情景正在變化。同樣是解除管制，行政機關可以通過不作為或者推遲行動來嘗試解除管制，行政機關放慢行動的步伐向受到管制的行業發出了一個微妙的但卻是有力的信號：行政機關也可以通過與實際情況更為協調和受管制企業更樂于接受的方式進行管制。一些解除管制的戰役一直是在法院里受到抵抗的，不過這些抵抗一直相當棘手，因為法院只有采用傳統的司法審查模式處理這類案件，而且自20世紀70年代中期以來最高法院已經告誡低級聯邦法院不要染指行政機關。其結果是沒有人可以相當肯定法院應該如何處理行政機關在解除管制方面的試驗。在行政程序革新方面，國會新制定了兩個法律，它們對行政機關的決策方式可能具有決定性的甚至是驚人的影響。《協商制定法規法》（Negotiated Rulemaking Act）和《行政爭端解決法》（Administrative Dispute Resolution Act），重新匯集了多年來個別行政機關所試用過的程序方面的經驗。協商制定法規以及仲裁和調停作為解決行政爭端的程序的運用都是有益的發展，至少它顯示隨著時代的發展行政機關也可以從程序意義上加以改變。

（〔美〕小威廉·F．福克斯：《美國行政法的新動向》，楊明成譯，載《行政法學研究》2000年第1期，原載 Understanding Administrative Law, Mattew Bender&Company,1992, reprinted in 1994, chap.15, pp.341—348）

《行政訴訟中和解的法理》

該文可以視為對行政訴訟中和解的一個教科書式的論述。在結語中，作者提出兩個方面的主張：第一，行政訴訟中和解，既是訴訟行為，又具有公法契約的性質。作為公法契約的行政訴訟中和解之根據，在于《行政訴訟法》第7條關于行政訴訟法上沒有規定的，依據民事訴訟之例之規定的宗旨。這是因為，行政訴訟中承認和解，并不違反行政訴訟的特殊性質。通過這樣理解，也許可以避免來自主張公法契約的締結需要有法律根據之觀點的批判。第二，與極端地限制行政訴訟中和解之容許性的通說不同，在本論文中，并沒有很嚴格地解釋和解的限制。對這樣的見解，當然難以避免如下責難：當事人的恣意性讓步，具有阻礙公正行政的危險。但是，即使對行政的行為是否正確存在疑義的情況下，行政主體依然被賦予行為權限，并承認其作為有效的行為而通用的效力（所謂公定力）。一方面是這種容忍違法行政的原理得到公認，而另一方面是對行政訴訟中和解擔心其會阻礙公正行政，我們不能不說，這是完全不正確的觀點。此外，認為在行政訴訟中承認和解，會導致私人放棄其應該獲得勝訴判決的機會，因而不能允許和解的意見，作為過分視國民為無能力者的、反現代的思想，是不能贊同的。在現代的給付國家，國民和行政主體是統治的共同承擔者，也是共同形成者。為了打破行政主體關于行政案件中原則上不允許和解的迷信以及對向國民讓步有抵觸的行政主體的面子，還是不能不說，明確解答和解法理，是目前亟待解決的課題。

（〔日〕南博方：《行政訴訟中和解的法理》，楊建順譯，分兩部分載《環球法律評論》2001年春季號和冬季號，原載日本《法學雜志》第13卷第1號，第1—69頁）

《行政聽證——美國與加拿大實踐的比較》

文章認為，在美國，對行政裁判所的行為規定制約規則，有利于對個人權利的保護。作者相信，加拿大區分不同的程序性權利以保護不同的實體權利的制度運作良好，同時，作者也相信，當裁判所作出影響當事人合法權利的決定時，應該加強立法，保障當事人有獲得聽證的權利、聘請律師的權利、交叉詢問的權利。相信加拿大的法律制度將得到進一步的改進。在設計此類立法時，美國《聯邦行政程序法》是有益的工具和有價值的前例。

（〔加拿大〕布魯：《行政聽證——美國與加拿大實踐的比較》，劉華譯，載《比較法研究》2001年第2期）

《兩大法系中的行政法治與司法的作用》

該文通過比較不同國家的歷史發展，發現在保護公民免受行政機關濫用權力之害方面，主要的制度性進展均發生于20世紀，特別是在20世紀的下半葉。這與國家權力與職能的擴張有關。不同的發展歷程植根于不同的法律傳統。這些傳統正在慢慢地融合。然而，由于不同法律制度的差異，一些重大的差別將會永遠存在下去。在行政法案件中保障人權的最重要工具在于查明事實的程序和權能。在這一點上，所有的制度都必須考慮這樣一種常識，即我們不能根據單個人的陳述發現事實真相，因為他所陳述的事實總是為其個人偏見所左右。因此，法治要求能夠保障在最大限度內查明事實真相，并且給予各方當事人充分機會為其利益辯護的公正程序。

（〔瑞士〕托馬斯·弗萊納：《兩大法系中的行政法治與司法的作用》，馮軍譯，載《環球法律評論》2002年春季號）

《自由、知情權和公眾話語——透明化在公共生活中的作用》

本文是時任世界銀行副總裁兼首席經濟學家的斯蒂格利茨1999年1月27日在英國牛津大學作的報告全文。作者認為，政府的決定與基本人權的保障之間有著復雜的關聯。這些決定應公開作出，并得到被影響者的開放式積極參與。作者深信公開和參與無疑將影響作出決策的質量。從制度層面考察，更多信息公開的正當性，公開可以減少權力濫用的可能性，透明度的提高是良好治理的核心要義。保密文化好像病毒，從一個政府傳染到另一個政府，它蔓延到甚至與國家安全毫無干系的領域。公眾為信息支付了費用，而政府官員為了他/她的私人利益，或僅僅追求良好的新聞效應來對信息加以處置的話，這是與偷竊其他公共財產一樣的盜竊行為。雖然我們都認識到集體行動的必要性，集體行動對個人自由的影響，但公眾有知曉集體行動中權力如何運作的基本權利。這似乎可以視為被統治者與統治者之間達成的默示契約。當然這存在例外，但也應對例外的范圍予以限制。今天的選民比歷史上任何一個時代都了解更多的信息，與一百年前相比，受教育程度有了難以想象的提高，這使得越來越多的人能夠及時閱讀可得信息并對之予以評價。不僅如此，作者還認為，我們應該向前邁進一步：政府應承諾進一步提高透明度，促進對話和開放討論，戒除形形色色的保密。作者還強調建構公開文化的重要意義，類似大赦國際之類的組織將在其間發揮重要作用。這樣的公開并不一定能保證永遠作出正確的決定，但它將是民主過程形成演進中的一個重要步驟，是對個人真實的授權，使得他們能夠真正參與到對自己生活將有深遠影響的集體行動決策之中去。

（〔美〕斯蒂格利茨：《自由、知情權和公眾話語——透明化在公共生活中的作用》，宋華琳譯，載《環球法律評論》2002年秋季號）

《奧地利的法律信息公開制度》

該文是根據作者的一個講座整理而成，具體的內容是關于法律訴訟的當事人和公眾查閱法院案卷的法律制度，以及關于判決書的公布和對判例法的了解的法律制度。作者認為，參加行政機關或法院所審理的案件的所有人都有權得到有關訴訟進展和有關機關作出判決所依據的理由的信息。這在很大程度上是為保證其能夠作出適當反應。查閱所有案卷的權利對于這一目標的實現是至關重要的。而判決的出版和對于判例法的了解主要是基于兩點考慮：首先是它為公眾開通了除法典以外的另一條非常重要的法律淵源渠道，因為即使在一個民法法系國家，關于現行法的問題也必須在每個人都能夠知曉由法院所適用和實施的法律的情況下才能得到回答。另一方面，由于公開審判原則是公正審判原則中最基本的一項內容，所以不僅進行公開審判是非常重要的，而且判決的出版也是每個人的權利的有效保障。判決的出版使公眾能夠控制司法過程，而這在所有國家都是法治的一個基本要求。

（〔奧〕瑪利亞—特麗西亞·羅斯勒：《奧地利的法律信息公開制度》，趙李欣譯，載《環球法律評論》2003年冬季號）

《二十一世紀的行政法》

該文主要討論與行政管理相關的行政法。作者首先總結了20世紀美國行政法的中心要素并揭示它們發展和轉型的過程，然后論述了美國在面臨不斷增加的行政疲勞的情況下為實現管制目的而發展出來的新方法及其對行政法的意義，最后簡要介紹了新出現的行政法的國際性方面。在對美國行政法發展歷史進行了一個簡要的回顧后，作者得出以下臨時性結論：（1）行政法仍將繼續保持演變和非常保守的特征。現存的幾種形式和救濟將得到維持，雖然它們的運用可能會有所變化，并且會發展出或者添加新的內容。（2）在簡化集中化的命令和控制管制方法方面仍將有著強烈的激勵。（3）在新的管制方法之間，作者更傾向于采用經濟激勵制度而不是網絡戰略，因為它們在政府內部確定了更為清晰的法律和政治責任，并且更有可能是有效的。（4）新型的行政法會得到發展以解決由這些新的管制網絡和經濟激勵方法所帶來的與以往不同的問題。（5）盡可能保證新的行政法的管制方法和形式將促進而不是削弱政府的政治部門對管制計劃和結果的終極責任，這是非常關鍵的。（6）另一個結論就是法律變遷和演變作為研究議題的重要性。上面所簡要描述的管制技術和行政法模式的演變道路，一方面受到適應不斷變化的外在的經濟和政治環境需要的影響，另一方面又受到法律和管制環境及其互動中的內生因素的影響。最后，文章提到了國際化對行政法的影響。作者認為，行政法將來在美國的演變也必然面臨管制的國際性的一面，這個主題在今后的幾十年里將具有重要的意義，并且對一些主要問題和可能的聯系作一些提示。

（〔美〕L.B．斯圖爾特：《二十一世紀的行政法》，蘇苗罕譯，載《環球法律評論》2004年夏季號，原載《紐約大學法律評論》2003年第78卷第2期，第101—123頁）

《超越國家：行政程序法的歐洲化和全球化》

該文認為，在歐洲一體化和經濟全球化進程中，歐洲共同體立法賦予歐盟行政機構廣泛的行政權力，并為成員國的行政程序法創設了統一的標準；歐盟司法機制、歐洲人權保障機制和WTO爭端解決機制則通過判例法發展了行政程序法的基本原則。因此，必須以“共同法”的觀念來重構跨國行政程序法的理論基礎。我們不應沿用傳統的國家觀念，即單一的主權觀念和權力分立觀念來從整體上認識行政程序法。在當代，國家恰恰是不但依其內部法律秩序，也依其外部法律秩序而存在的眾多公共組織之一。于是，這種情況便與共同法時代頗為相似。共同法時代存在于現代國家產生之前，并且以法學家和法官適用多個民族的共同法為特征。如果我們承認，法律發展的歷史過程不是連續的，而是時常具有跨越性的，那么我們就必然會得出結論：新的跨國行政法需要一個恰當的理論基礎，而這一基礎不應是傳統的國家觀念。

（〔意〕吉亞桑托·加納尼：《超越國家：行政程序法的歐洲化和全球化作者》，李仁真、劉軼摘譯，載《國家行政學院學報》2005年第2期，原載《歐洲公法》2002年第9卷第4期）

《皇帝的新衣——意大利行政法中的“合法利益”簡析》

文章認為，“合法利益”是意大利公法領域中對公民權利進行保護的重要概念，是提起訴訟的重要事由。“合法利益”的內涵和性質發生了很大的變化，當事人依據“合法利益”提起的損害賠償訴訟也在司法實踐中經歷了由否定到肯定的過程。合法利益與主觀權利的區分，使行政法理論更加周延、精確，但我們也應看到，合法利益的概念嚴格說并不是一個基于公共權力與公民權利關系的特殊性質而必須產生的法學概念，合法利益的概念與其說是一種歷史的必然，不如說是立法者的選擇，沒有此相同概念的其他國家對公民權利保護的力度也并不弱于意大利。無論怎樣，我們知道民主國家真正不可或缺的是保護公民對權力的爭議并通過一個概念和制度設計使這種保護能夠被理論上解釋得通。“合法利益”的意義也許正在于此。

（〔意〕瓊保羅·羅西：《皇帝的新衣——意大利行政法中的“合法利益”簡析》，許玉鎮譯，載《法制與社會發展》2005年第4期）

《美國政府監管程序的憲法基礎》

該文認為，監管制度是為滿足現代復雜的治理需求而設計出來，但卻是建立在一個18世紀的基礎之上的，這個基礎的設計者當年是無法想象出未來治理任務的形式和巨大范圍的。一個相對開放和概括的憲法文件是制憲者留下的禮物，它能夠進行實質性的變通、調整和改變。依靠一個通常允許必要變通的最高法院，依靠通常準備著保證基本程序公平的立法，以及依靠正式和非正式的問責手段，這個制度很不錯地滿足了制憲者所預想的政府目標。不過，這一制度偏離了制憲者所勾畫的具體政府結構。由此產生出來的政府結構不一定是個樣板，但是，總的來說，它是一個行之有效的制度，合理地應對了過去對監管的需求。假定能夠繼續存在著公眾嚴格的審查和學識淵博的專業人士的批評，這個制度看來在未來還會繼續運作下去。美國今天的政府監管并沒有明確的憲法根據。因此，行政程序遭遇到一系列嚴肅的質問：諸如正當性、公平性和可問責性。不過，在這三個問題上，已經發展出在功能上相當于憲法保障的體制。立法委任的假定應對了正當性難題，行政法發達的制度應對了公平性難題，司法和立法對行政程序眾多正式和非正式的控制應對了問責難題。由此產生的圖景并非整齊劃一、邏輯嚴密，不過，它是一個可以運作的但卻不甚穩定的解決辦法，讓憲法適應于其制定者不可能預見到的環境。

（〔美〕威廉·安德森：《美國政府監管程序的憲法基礎》，任東來譯，載《南京大學學報》（哲學社會科學版）2005年第4期）

《行政法教學的省思：期待續集》

這是一封關于行政法教學范圍的書信，作者認為，學生應該學習兩個學期的行政法：一個學期主要側重于行政程序（行政法I），另一個學期則涉及規制法與政策（行政法II）。作者認為，傳統的行政法教師在給學生講授特定的部門法時的任務很滿，很少有時間去組織討論行政決定制定中的政策與政治的作用。而且，從這些課程相對狹窄的視角來看，學生們很難有機會去理解公法的全部內容，包括不同規制領域之間的相互關系以及一些使規制領域相對操作簡便的規制工具的使用。從保羅·哈維那里借一個術語，就是行政程序課程之后，學生需要知道“故事的其他部分”。作者認為，在從事行政法教學時，利用傳統的智慧可能是正確的。但行政法教學應該更多地探究行政機關運行的實際情況以及相關的其他學科的知識，比如作者比較推崇的哥倫比亞法學院新的教學模式就是在三周的法律方法課程之后，學生要上七周的法與經濟學的課程，其對普通法以及規制國家處理社會問題的作用均予以了關注。第二學期的課程名稱為“規制國家的基礎”，讓學生考慮解決健康、安全、空氣污染以及低收入住房問題的方法（包括規制方法論）。學生們還要上一些法律視角（legal perspective）的課程，在這些話題中，要求他們考量法與經濟學方式的局限。

（〔美〕西德尼·A．夏皮羅：《行政法教學的省思：期待續集》，高秦偉譯，載《行政法學研究》2006年第4期，原載美國《行政法律評論》）

《民營化：英國實踐》

文章認為，英國的民營化首先說明了法律指令作為一種組織體制在英國的失敗。主要的影響已經轉化為實際的政治影響，并且很少嘗試從更為原則的方面去思考這個過程。預見何種政策變化將從對力量的新安排中浮現出來是不可能的，這就需要在市場自由化的背景下加以看待。當這些因素都被放在英國的背景下時，面對更大的自由化和競爭，民營化已經發展了它自己的一個動力。競爭和市場的精靈是無法阻止其逃走的，它一旦被釋放將不會再回到盒子里。這并不是說純市場力量處于主導地位。來自英國的經驗是，通過政府的決定建立市場結構并且設計競爭，雖然計劃是對英國決策過程不準確的說明。競爭的增加也不意味著管制將消失。到目前為止的實踐表明，盡管條件和情形可能會改變，但對于管制的需求將保持。這就指向了一個基本事實，那就是政府不能脫離戰略性市場。它還會經常為那些被采納的或者沒被采納的決定負責。其中重要的是決定發生作用的那個體制結構，作者認為它是英國民營化方案的主要貢獻之一。盡管只是臨時具有的屬性，這個被設計出的管制結構也允許我們對英國公共事業的運轉提出基本的問題。就一個看上去重建政府的需求而言，這就已經邁出了堅實的第一步。

（〔英〕Cosmo Graham:《民營化：英國實踐》，孟晉譯，宋華琳校，載《行政法學研究》2006年第3期，原載《布魯克林國際法雜志》1995年第21卷）

《行政訴訟與裁量控制》

文章的背景是日本于2004年對《行政事件訴訟法》進行的修改。裁量統制是行政訴訟的主要功能之一，日本的裁量統制是否會因為本次修改而發生變化是一個重要問題。本文首先對本次修改的基本情況作簡單介紹，然后以裁量統制問題為中心結合有關判例對日本行政訴訟的審理方式進行闡述。總體而言，本文是對日本行政裁量理論與實踐發展的一般介紹。盡管如此，作者還是提出了自己的真知灼見，作者認為，關于法院對行政機關的判斷（特別是裁量判斷）如何進行司法審查這一問題，我們不應當著眼于審查與不審查的區別（法律問題與裁量問題的區別），而應當著眼于審查的方法，將法院應當以自己的判斷代替行政機關的判斷的情形與應當通過“判斷過程審查方式”對行政機關判斷過程的合理性進行審查的情形區別開來，然后以此為基礎去探索有助于實現行政機關與法院的合理分工的審查方法。希望今后能夠通過一定的手段包括“成本效益分析”來對“判斷過程審查方式”進行更進一步的開發和錘煉。特別需要強調的是，日本《行政事件訴訟法》經過2004年修改，對法院的釋明處分進行了明文規定——法院可以要求行政機關提出“一件記錄”。作者預測，這種釋明處分在“判斷過程審查方式”中會發揮特殊作用。

（〔日〕小早川光郎：《行政訴訟與裁量控制》，王天華譯，載《行政法學研究》2006年第3期）

《政府對信息的控制》

文章認為，杰弗遜主義的表達自由理解強調公民的討論在防止出現自利的代議制和政府為強大的私人集團所控制方面的價值。在一般的和具體的運用中，第一修正案的均衡模式不可能促進其中任何一個價值。它沒有考慮到相關機構動機的復雜特征；它無視這樣一個事實：平衡力量的一方可能不具備足夠的力量；而且它未能提出一條底線，來確定保密和披露之間的沖突是否可以產生一個正當的結果。對政府控制技術數據和政府雇員的言論等更為特殊的問題的探討，進一步暴露了均衡模式的缺點。在討論合法證明問題之前，有必要確定有關的言論是被賦予了第一修正案的完全保護呢，還是可以在某種不那么有力的表現的基礎上被規制呢？作者已經證明，至少某些技術信息是可以被規制的。另外，對政府雇員言論的規制也常常為均衡模式所正當化。盡管如此，支持這一規制的傳統理由并不具有說服力。特別是，一些信息為政府“所有”更是不足取。這些研究表明，均衡理論至少應在四個方面被改進。第一，政府負擔的合法證明責任應當不同——正如現行法律規定的——隨著涉及的言論性質變化而變化。第二，政府的“財產利益”理念至少在大多數目的中，應被拒絕采納。第三，大多數對政府雇員信息披露的限制應當被廢止：道德義務，加上在雇主利益受到威脅時解雇的權利，一般來說足以防范泄密。第四，在某些情況下，如果缺乏對政府控制的信息的知情權，表達自由體系也不可能運行良好。這樣說并不是表明第一修正案給政府一方施加了普遍的公開義務。但是，作為調和保密利益和披露利益的一項嘗試，均衡模式是建立在缺乏支持的假設之上的，而且它過分簡化了復雜的問題。如果要找出一個解決政府對信息控制問題的方法，我們必須另覓他途。在此，這一方法將吸收采用杰弗遜主義的表達自由模式，言論種類的劃分，以及可能最為重要的，對何種背景下披露的利益或者保密的利益可能巨大的獨特理解。這樣一種方法將最有可能承認個別情況的保密需要，而不會犧牲公眾討論和民治政府的潛在原則。

（〔美〕凱斯·森斯坦：《政府對信息的控制》，李志強譯，載《比較法研究》2007年第2期）

《行政法的潮漲潮落》

作者認為，理論學派的法律是一個在認知上并不可靠的領域。它所采用的方法和視角已經受到當下政治和觀念的沖擊，并且因缺乏理論與實踐的互動而顯得搖擺不定。在該文中，作者闡述了這一看似荒謬的結論，即：隨著學術界與司法界不斷改變對行政法形態和價值的塑造，法律將通過不斷的去法化和日趨經濟學化而獲得發展。作者特別強調的是，如今，最先進的行政法學與40年前所認識的行政法學已經是大不相同了。實際上，現在的行政法學看上去的確很不像法律學。考慮一下如今行政法學至關重要的問題，我們就可以明白這一點。作者認為，行政法學新近的發展產生了這樣的一個新學派，這一學派更多的是在經濟性和政治性層面而非法律層面來分析問題。盡管相對于學院派對司法層面的關注，這一學派表現出明顯的滯后，但在行政法學院派的解釋不斷顯得牽強的這段時期里，聯邦最高法院作出的最為重要的行政法判決都促進了行政法學新學派的發展。理論界對這些判決的回應，更多的是借助博弈論或者公共選擇理論，而不是傳統的法律理論。作者強烈地認為，法院忽略了行政法學新近的發展成果。最能表達出數十年來最高法院據以判斷行政案例的法律，是那種不注重形式推理的法律。作者確信，當最高法院在Abbott Laboratories案中批準對行政規則進行事前審查時，它并沒有意識到，該判決將會因為行政機構需要制作高度精確性的案卷記錄以防止司法審查，而造成通告—評議式規則制定程序適用的減少。而如果推遲到在具體的實施個案中再進行審查的話，則案卷記錄只需要根據爭議當時情形進行調整就行了，而不用事先制作。還有，法院在Vermont Yankee案中確立的“嚴格審查原則”，也只會減慢行政程序，而無法在精確度上獲得更好的提高。無怪乎有人懷疑，法院是否真正了解其行政法裁判對社會可能造成的影響。或者，這根本就不被認為是法院的任務。

（〔美〕理查德·A．波斯納：《行政法的潮漲潮落》，蔣紅珍譯，載《比較法研究》2007年第4期，原載《芝加哥—肯特法律評論》1997年第72卷，第953—963頁）

（整理人：浙江大學光華法學院 張效羽）