第四節 承諾（Acceptance）

第一款 承諾之意義與性質

承諾乃要約相對人，以言語或行為，明示或默示，依照要約人所指定之方式，對要約人表示接受其要約而成立契約之意思表示，故承諾與要約同為構成契約之意思表示。因為一個有效之契約必須基于雙方之合意，即雙方對同一事項取得合意，且承諾須與要約之內容完全相符，若相對人變更或增減要約之內容而為承諾，不論其變更之程度如何，均為拒絕要約乃系反要約之一種，而非承諾。

當事人就同一事實有相同之合意，即此兩個以上之當事人相互（mutual）的或交換（exchange）的互為一致之意思表示，而達成協議（agreement）后契約始能成立。合意雖為契約成立前提，惟其判斷仍以客觀說為準，即就當事人形之于外的言詞、文句及行為，是否足使一般人產生締約意思之合理確信而定。若系心中保留（mental reservation），而無法于客觀情況下合理采之者，則不能認為有合意之存在，旨在保護善意之一方，不因信任他方之允諾致受損害。

承諾之性質，原非要約相對人之義務，僅為受領能力。要約相對人之承諾與否，其本人有自由意思可不受拘束，故承諾之權專屬于相對人，他人所為之承諾除有特別授權外，無拘束力，自然亦不構成契約。除訂有選擇權契約并明白約定者外，承諾權亦不得讓與他人。而懸賞要約之承諾權，則屬于最先依約完成指定行為之人。

第二款 承諾之有效要件

承諾者，乃對要約人之要約為意思表示，表示接受其要約而共同締結契約之意思表示也。但承諾必須要約相對人為有效之承諾，方可在法律上構成一項承諾而締結契約，因在一般商業活動中，某甲對某乙之要約為承諾表示，由于具有瑕疵，某甲之承諾可能在法律上不生效力，即如同要約一樣，表面看來像要約，實則可能為要約之誘引，而非要約。因此，一項契約之有效成立，必須為要約與有效承諾兩個法律行為合而為一，即雙方意思表示趨于一致，方可構成一有效之契約，以拘束雙方當事人。現就一個有效之承諾應具備之要件，述之如下。

第一目 承諾之形成必須符合要約之規定

如前所述，承諾與要約相同，承諾亦可以口頭、書面或行為等方式作出。但承諾之方式一定要符合要約所規定之要求為之。倘要約人規定承諾必須以某一特定方式為之者，若承諾人以別于要約人規定以外之方式為承諾者，則此一承諾即為無效。例如，于美國一判例Eliason v.Henshaw案中，甲（Eliason）向乙（Henshaw）要約購買面粉若干數量，要約中要求乙之承諾必須交由甲遞送要約之馬車原車帶回。乙未照甲之要求辦理，自己以為如用信函為承諾反而可以更快到達甲手中。結果適得其反，乙之承諾信函比原馬車更晚到達，而甲之面粉已另外處理。乙主張甲、乙間之契約存在，法院判決認為甲、乙雙方間無契約存在可言。其理由除乙之承諾遲于甲之要約規定之承諾期間內到達外，而其承諾方式更違反甲之規定方式，其契約無效也明矣。

上述判例原則，承諾人之承諾方式必須依照要約人要約指示為之之原則至今未變。英國在1970年Manchester Diocesan Council for Education v.Commercial & General Investments, Ltd．一案的判決中，亦維持上述原則，即要約人規定承諾必須以一種特殊方式為之者，若要約相對人之承諾，以別于規定的方式作出，則承諾為無效。

要約人之要約內容，有時要求承諾人以履行某種行為為承諾方式時，則契約之成立，必須系承諾人完成要約人于要約中所規定之履行行為時，契約方可構成。例如一般所稱之單方契約方面，最為明顯。舉例而言，如甲丟失波斯貓一只，提出要約，對尋獲即時送還其愛貓之人，給予報酬若干。乙知悉甲之尋貓要約，設法找到該走失之波斯貓并送還給甲。乙此項行為即表示承諾甲要約中之規定行為，以行為履行為承諾甲之要約而締結契約，因而拘束雙方當事人乃毫無疑問也。

又如在雙方契約中，有時要約中未明示承諾方式，而要約相對人以行為履行時，則雙方間之契約乃得成立。例如于Brogden v.Metropolitan Railway Co．一案中，布洛登公司已有多年未訂立正式契約以供應大都會鐵路公司煤炭。為使情況正常化，該鐵路公司送給布洛登公司一份草約，后者在草約上加入一個仲裁之新條件，并送回該鐵路公司，其中并注明“批準”字樣。鐵路公司代理人把草約放在桌內歷時兩年之久。在這兩年中，布洛登公司照該草約條件供應煤炭，而鐵路公司亦照草約條款按時付款。后因煤價上漲，雙方發生糾紛，布洛登公司否認雙方有任何具有拘束力之契約存在。結果，英國最高法院判決認為，契約已由當事人之履行行為構成。而該契約在鐵路公司根據草約條件，于訂購第一批煤炭時即告成立。或可推定為，當布洛登公司根據草約之條件供應第一批煤炭與鐵路公司時，該契約即告成立而拘束雙方當事人也。

第二目 承諾須于要約有效期間內為之

所謂要約有效期內為承諾者，乃指要約相對人對要約得為承諾之時期（to accept within time prescribed），要約相對人必須在此指定期限內行使其承諾權，方可構成一有效之契約。否則契約不能有效成立。因此，要約過期后（passage of time）之承諾或稱遲延承諾（late acceptance），原則上均不足以構成有效之契約。所謂得為承諾之時期者，乃指要約訂有承諾期限，須于其期限內為承諾之表示。未訂承諾期限之要約，其為對話者（inter presenter），承諾必須立即表示，如當時未表示承諾者，要約失其效力，相對人亦不得在稍后承諾。如雙方當事人為非對話者（inter absentes），于通常情形下，可期待承諾達到之合理時期內（within a reasonable time）而為承諾者，為有效。過此合理期間之承諾，無承諾之可言，不能構成有效之契約。

第三目 承諾必須對要約為完全之同意

承諾人對要約人要約之同意，必須系無保留的對所有條件之同意（absolute and unqualified acceptance或unreserved assent）。任何對要約內容條件作出增加（additionals）或減少、限制（limitations）或修改（modifications），均應視為對要約之拒絕而為反要約，只要要約人不同意，雙方間之契約即不能有效成立。要約相對人對要約人之要約內各項條件必須完全同意，如此方構成雙方當事人間意思表示一致，而達成雙方之合意（ad idem）構成契約。雙方達成協議而構成契約后，任何一方再對契約條件有所變更或修改，均不生效力。例如在Jones v.Daniel一案中，丹尼爾提出一個書面要約，以1,450英鎊購買瓊斯之不動產。瓊斯之律師（solicitor）在回信中，表示接受該要約，并稱：“附上契約以便閣下簽名。”該附上之草約，增加某些要約中沒有規定之特別條件，包括買方付給賣方10%定金（deposit），規定成交日期及限制賣方（vendor）表示所有權（title）方式等。丹尼爾送回該文件，但未簽名。結果，法庭判決，雙方這些文件交往中并未構成契約，因該律師之書信與附件，不是承諾，而是一項反要約。在此情況下，丹尼爾可以自由接受或拒絕該對方之反要約。他既然選擇拒絕，所以雙方之契約便不成立。

第四目 標準訂單表格之戰

隨著社會進步，經濟活動益趨繁榮，為保障各自之權益，標準格式之訂單隨處可見，并普遍使用，乃出現各用己表，而發生所謂“表格之戰”（the battle of forms）。所謂表格之戰者，乃指買方送交賣方一份訂單，訂單正面列出要求之貨物、價格及交付條款，訂單之背面列出別項條款。賣方收到訂單后，亦送回其自訂之表格，正面條款符合買方要求，但背面條款卻不相同。若過程就此終止，各自不同意對方之訂單條款，契約自不成立；但往往雙方都不理會表格之分歧之點，照樣送貨收貨。雙方一旦發生爭執，究竟應適用何者之表格。

根據傳統要約與承諾分析，適用者多半為最后一方之表格。亦為學者間所稱“最后一槍”（last shot）之理論。例如，第一份表格，不論是買方或賣方所發，構成要約。要約相對人送回另一份自訂之表格構成反要約。此反要約被原要約人以送貨或收貨行動接納，雙方在此時，即構成買賣契約關系。有人企圖以表格中之條款規定克服此困難，在自訂表格中加添條款，說明適用于契約乃我方之表格。一切買賣規定照我方條款規范。如此之規定，法律地位如何？實有一究之必要。現舉一判例說明如下：例如于Butler Machine Tool Co., Ltd.v.Excell-o-Corpn.（England）Ltd．一案中，1969年5月23日，原告（賣方）致送被告若干機器報價單，報價單背面列出買賣條款，其中包括價格變動調整之條款（price escalation clause）及下述條款規定：“所有訂單均應按我方報價及內列之條款接受。本條款與買方訂單之任何條款如有沖突，一律以前者我方為依據。”被告（買方）在1969年5月27回復，用買方自訂表格，條款不一樣，尤其無價格變動調整之條款。被告表格附有回條，稱：“確認書：請簽名后送回……根據內列條款接受貴方訂單，并保證某時前送貨，某年某月某日。簽名。”原告收到訂單后回函：“我方欣然確認收到貴方5月27日關于訂購一部Butler（機器）之正式訂單，根據5月23日之報價單，在1～11個月內送貨，即1970年3～4月間，現填妥送回貴方之訂單確認書。”雙方后因機器價格上漲，發生漲價由何方負擔之糾紛，最后法院判決認為：被告訂單構成反要約。原告回函構成承諾。原告回函提及之報價單，只用以鑒定貨品和價格，并未將報價單中之各個條款合并作為約定之一部分，原告無權要求調整價格。換言之，法院不采取適用原告之訂單條款表格之說詞。

第三款 承諾之通知

承諾人非將其承諾通知要約人（communication of acceptance），不能成立契約。要約相對人如對要約已決定承諾，此一決定如未通知要約人時，不能成立契約。要約相對人之承諾行為必須表現在外，客觀上由其本人或授權之代理人以口頭、書信、行為等足以表示其承諾之行為者，方可構成有效之契約。例如在Powell v.Lee一案中，一間學校之董事會，在會議中決定委任原告Powell為該校下任校長。一位校董未經董事會之授權及批準，主動將此事通知原告說董事會已通過委任他當校長之決議案。其后董事長改變初衷，取消原來之任命決定。于是原告控訴學校違約而發生訴訟，結果法院判決認為，雙方間無契約關系存在，因為通知原告之董事未被學校董事會授權作出承諾通知，故其通知無效。同時，董事會拒絕通知或授權某人通知原告，乃表示董事會保留重新考慮這項人事任命決定權。換言之，董事會當時之決定非最終之決定。一般而言，契約之成立，英美法講求雙方當事人意思表示之一致。因此，承諾必須傳達（communicate）到要約人，以便雙方意思一致而可締結契約。此一通知要件乃對要約人有利，以便減少要約人不必要之困難或困擾。

上述承諾人必須將其承諾傳達及通知要約人，乃為一般之原則（general rule）。倘要約人明白表示或依要約之性質，承諾無需通知者，則相對人自不必通知。此即為承諾通知之免除（waiver of communication）。承諾通知之免除具代表性而常見者為單方契約。例如于本章要約中所曾討論之Carlill v.Carbolic Smoke Ball Co．案中，一位老婦人向制藥公司購買感冒預防藥之案例，承諾不用通知要約人，僅系依照要約之內容指示辦理即構成有效之承諾。蓋于單方契約要約人所要求者，乃某一行為之完成，此行為之完成，即為承諾之表示也，有無承諾之通知，已不重要。

除單方契約，因要約之性質不需承諾之通知外，要約人有時亦可以明示或默示之方法免除承諾之通知，而構成契約。例如要約人允許相對人以書信表示與承諾時，承諾人之承諾信函于貼足郵票，寫上要約人之正確地址，送交郵局時，雙方之契約即足以構成并發生效力，此一承諾不需待達到要約人時才生效。此一原則即上述討論過之承諾采發信主義之原則。

承諾之采發信主義，于承諾信送交郵局時，契約成立，此為原則。但若法院在雙方對契約之構成時期發生爭執時，則須視雙方對交易標的性質、當時之情況及要約與預期要約相對人之承諾方式等，而對此一發信主義之適用，有所限制。例如在Holwell Securities Ltd. v.Hughes一案中，原告曾被允許自某年10月19日起6個月內，得在任何時候以書面通知被告之方式，向被告行使選擇購買土地之權。原告在規定期限內，寫一信函經郵局寄給被告，通告被告要行使選購土地購買權。但此承諾信函遺失，6個月后，被告賣方拒絕賣地，雙方發生訴訟。英國上訴法庭判決認為：被告要約中所指之“書面通知”，其所作之通知必須送達或通知到對方手上，才算有效之承諾通知。在本案寄失之信函通知不算有效之通知，同時郵寄承諾發信生效（posting rule）之原則，不適用于本案。在另一案中，有關雙方當事人在不同國家，各以電傳打字機（telex）為要約與承諾方式，上述之郵寄承諾發信生效之原則亦不適用。此案乃Entores Ltd. v.Miles Far East Corp.，其事實為原告在英國倫敦，而被告之代理商在荷蘭之阿姆斯特丹。原告之要約用電傳打字機（telex）發送至被告機器，被告之承諾亦以電傳打字機回復，而送達原告之電傳打字機上。后雙方因契約履行問題而發生糾紛，訴訟時，雙方就契約在何時何地成立，有不同之看法。英國之法院判決認為，本案之契約承諾生效時及地，為英國之倫敦而非發送地荷蘭。本案被告之承諾必須以電傳打字機發送到原告辦公室電傳打字機上，且清晰可讀時，始發生承諾之效力。本案不適用一般之發信主義。

綜上所述，要約相對人于承諾時，必須按照要約人指定方式為承諾之通知。如要約人免除此項通知，并指定某種特定行為取代時，則承諾人必須依其指示完成此一行為，如此方可稱得上一有效之承諾表示。

第四款 承諾之方式

要約以明示或默示方法訂有承諾之方式者，承諾必須依照其指示而為之。例如前已討論過之Eliason v.Henshaw一案中，原告要約以馬車送到被告手中，并指明被告之承諾必須由原馬車帶回。被告不照原告之指示方式而以信函承諾，法院判決雙方當事人間契約不成立，可為說明。

承諾之方式可分為指定與未指定二者，現分別述明如下。

第一目 指定方式之承諾（Method of Acceptance Prescribed）

要約人在要約內指定承諾之方式及時間，承諾人按其指示方式為承諾者，契約即成立。一般實務上而言，除非要約人在其要約內，嚴格規定承諾需依照此規定為承諾者，否則不生效力時，則承諾人必須嚴格遵守要約人之要求而為承諾。倘要約人之要約雖規定承諾以某種方式為之，但未規定非一定如此不可，在此情況下，一般認為其他承諾方式較要約人之指定方式更為方便或快捷到達要約人手中時，則此種方式之承諾應認為是一有效之承諾。例如，要約人以郵寄發出要約，承諾亦要求信函為之者，承諾人以信復或用電報回復時，契約成立，因電復較之信復更快捷，亦無損要約人之利益也。倘要約人以電報為要約，承諾人應以電復為承諾，如竟以信函復之，則契約應不成立。

第二目 未指定方式之承諾（Method of Acceptance Not Prescribed）

要約人之要約未指定承諾之方式，承諾人可以往昔交易之慣例、商業習慣及當時之情形以適當之方式承諾。例如，要約用郵寄者，承諾亦以郵寄為之。要約用電報時，承諾亦應以電報為之。要約用電傳打字（telex）或電傳真（fax）為之者，承諾亦應以同一方式為之，且承諾之回復文件必須到達要約人之telex或fax機器上，要約人可清晰閱讀承諾來文時，方可生效。例如于Quenerduaine v.Cole一案中，甲以郵寄方式向乙要約一樁買賣，乙反要約以電報發送給甲。甲立即以郵寄表示承諾。當甲之承諾信函到達乙之手中時，乙改變生意，不愿接受甲之承諾。甲主張甲、乙之間有契約存在，但法院判決認為甲、乙之間無契約關系在。因乙之反要約以電報送達甲之手中時，具有默示推定甲如欲承諾其反要約時，應以電報立即回復之默示條件（implied condition），今甲既未照乙之承諾方式為之，雙方間自無契約之存立也。

第五款 承諾之生效時期

承諾人依要約人指定之方式為承諾時，不外承諾人之承諾通知發出時發生效力及承諾通知達到要約人時發生效力兩種。即吾人通常所稱英美法之承諾生效時期，分別采到達主義及發信主義。雖然，英美法之特色之一即承諾采發信主義，但在實務上，絕大多數之交易仍采承諾人之承諾以到達要約人生效為主。現分述如下。

第一目 到達主義

所謂到達主義者，乃承諾人之承諾送至或到達要約人，為契約生效之時期。雙方當事人于對話為要約與承諾時，承諾人之承諾必須使要約人聽到后方可生效，而締結契約。如前面曾討論過之Entores Ltd.v.Miles Far East Corp．一案中，鄧寧法官于判決本案時曾舉一例說明雙方當事人于對話為要約與承諾之生效情形：“假設一要約人向河之對岸或隔院之某人高聲為要約，要約相對人于大聲回答時，適值一架飛機飛過雙方之頭頂，要約人不能聽到或聽清其回答之內容，在此情況下，雙方自無契約而言。倘對方欲與要約人締結契約，則必須等到該飛機飛過去之后，再一次大聲將其承諾內容說出，讓要約人聽到其回答承諾內容后，雙方方可構成有效之契約。”因此，在對話為要約與承諾時，承諾人之承諾表示必須傳達到要約人知曉時，方生效力。

除上述雙方當事人對話為要約與承諾時，承諾人之承諾必須到達要約人方為生效外，倘雙方當事人以非對話為要約或承諾，即雙方當事人分住兩地，而使用電話、電傳機（telex）或傳真（fax）即時同步（instantaneous communications）傳遞雙方之要約與承諾時，在此情況，承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人之手，否則不生承諾之效。例如雙方用電話互為要約及承諾時，雙方對于要約與承諾之交談，必須清清楚楚，如交談中電話中斷，必須重復其承諾表示，否則不生效力而無契約之成立。同理，在當事人間使用電傳打字或電傳真為要約與承諾時，當事人間所發給對方之表示必須清楚可讀，倘因電波干擾不清時，一方當事人必須通知對方重發其要約或承諾表示之內容。而雙方間所發給對方之要約與承諾必須到達對方之機器上并清楚可讀方可，否則不生效力。倘甲用電傳打字機將其承諾之意思發給要約人乙，適值要約人乙之電傳打字機上“字帶”用完，所發來之電文無從閱讀及知曉，于此情況下，甲之承諾不生效力。甲之承諾非但須送達至乙電傳機上，且須完整可讀方可生效，而締結契約。

第二目 發信主義

本書第一章概論中之第三節對英美法發信主義之起源、意義及適用有所介紹，本目僅討論在英美法中，承諾采用發信主義之應用情形。

英美法所采之發信主義亦稱郵寄原則（postal rule或mail box rule）始于1818年之Adams v.Lindsell之判例，已如前述，茲不贅。發信主義之承諾，只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。所謂發信，即指郵寄而言，系指承諾人將其承諾之表示信件投入郵筒（mail box）或送交郵局內之郵政人員之謂。就電報而言，承諾人之承諾電文，亦須交付電報局或電報辦事處負責收受電報之人員，方能生效。承諾采發信主義，即承諾之結果對承諾人有利。但對要約人則負有較多之危險負擔，因英美法所采之承諾發信生效之原則，不但承諾人之承諾信函，投入郵筒即生契約構成之效力，倘承諾信在途中因延遲（delay）、遺失等因素所造成承諾之誤失等，均由要約人負責。

承諾人在使用發信承諾時，必須合理使用發信承諾（must be reasonable to use post），否則承諾不生效力。例如在Bal v.Van Staden一案中，承諾人明知郵政機關在罷工及遞送郵件不正常情況下，仍將其承諾信送交郵局遞送，承諾人此項行為，顯然在不當使用發信承諾原則，故其承諾不生效力。

美國對雙方當事人不在一處之承諾，與英國相同，亦采發信承諾之原則。但美國契約法強調，承諾人之承諾信函，必須貼足郵票及書寫正確要約人之地址后，投交郵政機關，方足構成有效之承諾而締結契約。

英美法承諾采發信主義，仍為目前英、美兩國法系所承認之原則。設承諾人于其承諾以信函發出后而改變心意，不欲與要約人締結契約，而以更快速或便捷傳達方式，如用電話或電報撤回其承諾，此項后發先至撤回承諾信函之舉動是否有效？依目前美國法院之判例，承諾人一旦發出承諾信函，其事后另以電話、電報或其他更快之方式，通知要約人撤回其承諾之行為，法院對案情之內容，通常視雙方當事人間義務之對等性（mutuality of obligation），而不承認其效力。換言之，此等撤回之承諾無效。設若承諾人于承諾信函發出后，復以電報通知要約人謂：“拒絕貴方之要約”，于此情況，如適用發信主義原則，承諾人之承諾仍有效而可締結契約，同時要約人因承諾人之拒絕要約通知電報，先于承諾信函到達要約人之手，而作出決定將契約標的出售予他人之決定，然雙方間之契約仍成立，如此對要約人似乎甚為不公。于此場合，如何拒絕承諾人，主張雙方間契約存在之權利，美國契約法學者以為可以美國法律整編契約法第二次匯編第六十三節規定中評論c及解說7之說明，引用禁反言（Estoppel）原則不予承諾人主張契約成立之權利，以示公平。英國對承諾信函發出后，再以其他快速方法拒絕要約，或撤回其先前之承諾信函，雖無直接之判例說明，但契約法學者均主張，此種情況下，撤回承諾無效。倘要約人因相信承諾之拒絕要約或撤回承諾通知，而將標的物另為處理時，承諾人亦不得于稍后主張契約之存在而控告要約人違約。發信主義表面觀之似在保護承諾人，反之亦在保護要約人，一旦承諾信函在傳遞途中發生承諾人死亡或其他之情況，契約仍可成立。

英國及美國對承諾雖采發信主義之原則，至今未變。但在日常之實務上，要約人若在其要約中規定，承諾必須到達要約人手中方可生效，如此，則承諾采發信主義之原則即被排除，而適用到達要約人手中后生效之到達主義也。

目前國際貿易如此盛行，跨國企業體間之交易不斷發生，彼此之間采何原則以規范當事人間之要約與承諾？實有一探之必要。依照《聯合國國際貨物買賣契約公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods, UNCCISG）第十八條第二項之規定，承諾人之承諾非送達到要約人時，不生效力。顯然采用承諾到達主義原則，而排除英美法系之承諾采發信主義也。

第六款 錯誤承諾

一個有效之承諾，其先決條件，必須按要約內容之條件，在規定時間內，作出客觀性無條件之承諾，否則即無契約之可言。然在某些情況下，錯誤承諾時有發生。對契約效力之影響等，將在本書第六章中詳細討論，此處不贅。本款之討論著眼于僅限當事人錯誤意思表示，或其行為視之為承諾而構成契約者而言。例如于Hotz v.Equitable Life Assur.Soc'y一案中，原告與被告間因買賣土地，發生是否有錯誤承諾及發生錯誤承諾是否構成雙方間之契約而為之訴訟。本案被告因職員之疏忽，將附有條件之訂金支票存入賬戶，使要約人相信其要約購買之土地已被承諾。法院判決認為，契約之成立與否系依客觀外在之各種行為判定，當事人主觀及內心之意思表示，而未表現于外致未為人所知悉者，則不發生效力。至于以疏忽、未注意及錯誤為由而欲規避已產生效力之意思表示之拘束者，均不生效力。

又例如錯誤之發生，非要約人或承諾人之過失或錯誤、錯誤承諾之造成，系由中間傳遞機關如電報局之誤失而發生，此時承諾人之承諾是否有效，取決于客觀之交易狀況及誠信原則（good faith principle）而定。例如，要約人以電報為要約，出售牛油1,000磅，每磅6角4分。該價格被電報局誤傳為每磅4分，此顯系錯誤。因雙方當事人均從事牛油買賣業務，牛油之市場價格若干，應為雙方所熟知，今要約人之要約價格與市場價格有如此巨大差別，有違常理，按誠信原則，相對人縱為承諾，契約亦不成立。又如上述之事實，出售牛油事，電報局誤傳6角4分為6角，依當時市價，則為6角2分，相對人確信為6角而予承諾。此類情形，多數判例認為契約成立。其原因，一則為兩者之價格所差無幾，相對人無以判斷其所收之電報有任何重大錯誤存在；二則認為要約人選擇其要約傳遞人時，應考慮有出錯之可能性，故如有細微之錯誤，要約人自應負責。但亦有認為雙方既在主觀及客觀上均無成立契約之必要要件“合意”（mutual assent），應不成立契約，但多數判例指出，此類案件契約仍可成立。

第七款 沉默與承諾

第一目 沉默不構成承諾

一般而言，承諾人對于要約及反要約單純之沉默，不能成為有效之承諾而構成契約。因此，承諾人僅僅沉默不表示承諾意思，或遲延作出拒絕承諾之表示，均不得認為其有承諾之意思，而推定承諾人默示之意思表示為承諾。具有要約相對人之沉默，不表示為承諾之代表性判例，乃為1862年之Felthouse v.Bindley一案，原告于2月2日致函其侄兒約翰，出價30英鎊15先令購買其侄兒所有之馬匹，在信中并補充說：“如果沒有回復，即便同意我以上述價格購得該馬匹。”約翰沒有回復原告，但通知被告（即該馬匹的拍賣商）不要將其馬匹出售，因欲將該馬售予其叔父。被告在2月25日拍賣會上，竟疏忽將該匹馬售予第三者。因此，原告基于與其侄兒間有契約存在而控告拍賣商侵占他人財物（conversion）。最后法院判決叔父敗訴，法院認為叔侄間并無契約關系存在。承諾必須通知對方，光是沉默并不構成承諾，雙方之間自無契約可言也。

相對人對于要約得不予答復，其沉默不得視為同意及承諾，已如上述。但有時基于雙方過去交易之往來，相對人使要約人足以認為其沉默即構成承諾，例如于Hobbs v.Massasoit Whip Co．一案中，Hobbs（甲）常以鰻皮賣與惠普公司，該公司收貨付款，均無異議。Hobbs（甲）于1890年批發2,350件鰻皮，當經遣人送與惠普公司后，惠普公司未表示承諾與否之意思。該鰻皮經過數月后，性質變化，失去效用。此時，惠普公司則聲稱未曾承諾收受該貨，不負責任，拒絕付款，致起訴訟。法院判決如下：通常而言，普通之一般交易固不得徑送貨物與人收受，但雙方以往經常有類似之買賣關系，乃可徑送貨物以為交易，倘對方不愿受領該貨物，應即向出貨人聲明，不得以“沉默”置之不理。今雙方前既有鰻皮之買賣先例，甲徑送鰻皮售與該公司，以應該公司往日貿易之需，即表示售與該公司無疑，當時該公司并未聲明不受，則足視之已經承諾，自應負責付款。倘惠普公司不欲購買此批鰻皮時，應立即通知甲公司。

就上述判例而言，惠普公司具有表達接受與否之義務。換言之，惠普公司有說出要與不要之義務（duty to speak）。在此情況下之沉默，將被視為承諾之意思表示，因之，承諾人有機會拒絕而不表示，反而接受契約之利益時，雙方間即有契約存在。

第二目 收受與留存貨品是否構成承諾契約行為

在日常生活中，商人為推銷貨品，未經要求，即將貨品送達上門（unsolicited goods），此種情況，雙方之法律關系如何？雙方間有無契約關系存在？有值一探。

一般而言，若送貨未經受貨人或買方同意，而將貨物送達受貨人，此種送貨予受貨人之行為，并不構成雙方間之買賣契約。而未表同意之受貨人，亦無義務將貨物運回或通知送貨人，其是否承購此批貨物之表示。因任何一方不能強加義務于他方。倘未表示同意之買方，對相同情事，曾有將所受貨品運回或予承受并支付價款者，此時之買方若不買此批已送達之貨品，仍負有運回或通知對方之義務。例如在Indiana Mfg Co.v.Hayes一案中，出貨人將未經被告訂貨之冰柜64臺運至被告處，被告雖未訂貨，但仍將該批冰柜自貨運公司卸下，并轉至被告之營業處所存放。如此一來，法院仍認定契約成立，被告之種種行為已構成承諾，不能以并未訂貨而拒絕對該貨品負有之義務。倘被告在此場合下欲不負任何責任，則只要將該批貨品留于原地，或通知發貨人即可。

又例如某人未得本人之同意，以取得酬勞之意思而服勞役者。若該受益人（本人）利用或享受勞務利益時，即可構成愿付酬勞之默示承諾也。又如郵差遞送期刊或報紙一份，若收益人予以閱讀，或轉送他人，則其收受與閱讀或轉送他人之行為，即構成默示之承諾，收受人與報社之間有契約關系存在，收受人須支付報費或期刊費。例如在Austin v.Burge一案中，訂報人于訂報期滿后通知報館停送，但報館仍繼續不斷送報，而訂報人亦收取閱看，于此情形，法院認為訂報人仍負有支付報費之義務。報紙乃金錢與勞務、智慧綜合之結果，閱報人享有他人辛勞及金錢之結晶，當然須付酬勞如支付訂費是。契約之原則，為任何一方不得將己意強加于他方。就訂報紙一例而言，如報館未經訂報人同意而一味將報紙送往某人處所，如該某人不翻看該報紙而將之留于原處，則其即不負任何報費支付之責任也。

總而言之，此類因某方面之提供服務而致對方受益，通常均視為承諾而契約成立，亦即一般所謂“事實上默認契約”（contract implied in fact）之情況。與上述以沉默為承諾而構成契約相類似之一種契約產生方式“事實上默認契約”者，乃由當事人一方默認對方對某一事實行為之發生而受益并預期支付金錢所構成之契約，稱之為“事實上默認契約”。例如于Day v.Caton一案中，原告與被告為鄰居，以Lot 27及29兩塊地相隔，一日原告向被告說：“我欲在我倆相隔之二塊地上建一堵磚墻，對大家均有利，臺端有何意見。”被告僅注視原告，而未表示任何意見，于是原告仍照其計劃將墻建好，并要求被告分擔半數費用，遭拒而發生訴訟。原告聲稱雙方間有明確之允諾，建造此墻，費用各半，被告否認。法院在審視雙方之各種證據及說詞后認為，當一方在其土地上建造隔墻，而另一方沉默地知曉此事件，隨時可表示反對而不表示，并預期于工作完成后向其收費，且其本身受有利益時，法律將此等證據視為對原告建墻分擔費用要約之一種承諾，雙方間有支付此一費用之約定存在。故法院以由事實上默認契約原則判決被告敗訴。

此種事實上默認契約，雖無言詞或文字表示，但可由當事人一方之行為推定而成。此類契約雖為默認者亦為真正之契約。雙方當事人之意思表示合意之產生系由一方之行為推定，乃為真正之合意，而非擬制者（fictional）。而“事實上默認契約”與由法律規定推定之契約（contract implied in law）或準契約（quasi-contracts）間亦有所不同。后兩者事實上雙方間無合意（mutual assent）之可言，其所以得到救濟乃法律擬制推定受益之一方受有被服務之利益，推定其允諾支付金錢予對方，而防止發生不公平及不當得利之情事也。

但為防止日常生活中發生未經要求而向人提供服務或寄送物品之干擾行為，英國在1975年制訂修正其《1971年未經要求提供貨品及服務法》（Unsolicited Goods and Service Act 1971 and the Amending Act 1975），明文規定制止此類之干擾行為。

第八款 承諾之遲到與撤回

遲到之承諾（late acceptance）者，乃逾越一定承諾期限或未訂承諾期限之相當時期（within a reasonable time），始行到達之承諾。此一承諾在英美法而言，承諾無效，不構成契約。除非要約人接受此一遲到之承諾。例如《聯合國國際貨物買賣契約公約》規定，逾期之承諾無效。但該公約第二十一條第一款復規定：“倘要約人毫不遲延地用口頭或書面將此種意見通知承諾人，逾期承諾仍有承諾之效力。”可為參考。

另一問題亦值探討者，乃承諾可不可以撤回？所謂承諾之撤回（revocation of the acceptance）者，乃指阻止承諾發生效力之意思表示也。其性質與上述要約之撤回相同。在英美法規定下，除非要約人之要約內有特別指明之承諾方式外，一般以書信或電報為要約者，其承諾亦必須以書信、電報或其他類似方式為承諾，而其生效乃采發信主義，即信件或電報一經投入郵筒或送交電報局時，雙方之契約即已成立，已如前述。則已成立之契約，其效力業已拘束雙方當事人，如何還有撤回契約之可能。英美法到目前為止，對于撤回承諾一事，尚無直接判例可資參考。而一般學者亦不贊同承諾人可以于其承諾發出后，再予撤回之可能。倘允其如此，非但對要約人不公平，抑且不合邏輯。例如，甲、乙分居兩地，某日甲向乙為書面要約出售某物，乙同意購買并將承諾信函交郵寄至甲處，約費時二日。事后乙反悔不欲購買，而用電報通知甲撤回其承諾，其撤回承諾之通知先于其原承諾信函到達甲手，倘法律允許乙可以如此做而有效，對甲要約人而言，甚不公平。故英美法到目前為止，尚不承認承諾人有權可撤回其已承諾之行為。

第九款 工程承攬適用原則

就建筑業而言，工程的承攬均藉由投標（bid）方式決定由某家承包商包攬。然而，一般總承包商即俗稱的“大包”（general contractor or prime contractor）雖然承包到整個工程，但卻無法承攬全部。因此需要將不同部分的工程再行委托給不同的小包商，此稱為subcontractor（次包商，即俗稱“小包”）。總承包商在投標前，就不同部分的工程，收集各個不同次承包商的報價。通常選擇最低報價者，以節省成本。于各部分工程報價匯集計算后，再行參加競標。

當此類工程承攬過程中，于焉衍生出契約法上的一些適用問題，茲分述如下。

第一目 由Common Law之契約構成要件看工程承攬

在Common Law中，一個契約的構成要件不外乎：offer, acceptance及consideration。一個承攬契約有效與否，端視其是否符合上述之構成要件。

在一個工程契約構成過程中，何時成立offer是一個重要問題。而有許多不同看法。

有見解認為，次承包商對總承包商的報價，即屬要約。此一見解有學者支持之。美國實務界即有采如此見解之案例。例如在1978年Loranger Const.Corp.v.E.F.Hauserman Company一案中，次承包商對總承包商做了一個estimate，嗣后總承包商得標，次承包商卻又拒絕履行。Massachusetts法院認為次承包商對總承包商所做的estimate應該是一個要約而拘束其履行契約。

亦有相異見解者，如在1947年Williams v.Favret案中就認為次承包商之報價乃要約之誘引。不過此判定乃是基于一個不同事實而為。本案的事實是總承包商（被告）欲承攬聯邦政府的Golfport工程，而某次承包商（原告）以電報為報價，并注明如被告欲采用原告之報價，必須在6月6日前為通知，否則同日即撤回原告對總承包商之投標，法院認為總承包商6月6日之電報乃采用原告報價之通知，而非對其承諾之通知。換言之，本案次承包商之報價行為，僅是要約之誘引，并非要約。本案法院反對意見（dissenting opinion）卻認為次承包商的報價行為，事實上仍屬要約行為。

特別情形下，如總承包商有特別交易習慣，或其明示日后若得標，將與報價最低之次承包商訂約。此時，次承包商之最低報價反而變成了在傳統的英美契約法中之要約。

在工程承包契約構成過程中，何時構成承諾而為雙方間之契約？承諾通常隨著offer而生，而承諾發生爭議問題乃在于總承包商將次承包商列入清冊，或使用次承包商之報價行為，最后總承包商得標，其得標之時是否即構成承諾而拘束雙方當事人。1983年Holman Erection Co.v.Orville E.Madsen & Sons, Inc．一案中，總承包商（被告）應定做人之要求開列次承包商清冊，其中包含原告。被告得標后卻與其他公司締約，原告認為被告將原告列入競標清冊行為構成承諾，因此被告與其他公司訂約行為，違反了兩造之間契約而發生訴訟。本案法院認為，總承包商將次承包商投標價格列入競標清冊行為，并不構成承諾，從而兩造間并不存在任何契約關系。在Southern California Acoustics Co.v.C.V.Holder, Inc．一案中亦認為這種列于清冊之行為，不構成承諾。其他如1956年Milone& Tucci, Inc.v.Bona Fide Builders, Inc．一案中，華盛頓州最高法院亦認為，僅使用次承包商報價，不構成承諾行為。

由此可見，美國各州法院大多認為，總承包商將次承包商列入競標清冊或使用其報價的行為，均不構成承諾行為。

亦有理論支持上述行為應構成承諾行為。有學者認為，從美國統一商法典（Uniform Commercial Code）著眼點而言，任何以合理方式所為之承諾，均應構成契約。倘在兩造報價與使用報價過程中，雙方之真意均受此約束，則法律即應適當地履行。另一種理論則是以公平正義的角度觀之，認為列入競標清冊或使用報價，均應成立契約。理由如下：

（1）在整個議價過程中，總承包商和次承包商居于平等地位。

（2）使建筑業界穩定。

（3）避免總承包商bid shopping。

（4）提供良好的交易方式。

（5）除了價格和工程本質，其他事項可由雙方當事人協商。

雖然有不少理論支持列入競標清冊和使用報價之行為即構成承諾，然而美國多數州法院仍認為其并不構成契約，總承包商處于自由地位，即使使用次承包商報價，于其得標后仍可以與其他次承包商訂立契約而不受拘束，除非當地商業習慣有不同之規定。

第二目 允諾禁反言（Promissory Estoppel）在工程契約中之角色

promissor estoppel事實上是為了替代約因（substitute for consideration）主張公平正義在衡平法（equity）而衍生之原則。所謂promissor estoppel是指：于適當的個案或情形下，使無償之允諾生拘束力，而得以強制執行之原則。promissory estoppel于允諾相對人detrimental reliance（信賴損害）時始有適用。

promissor estoppel原則之適用逐漸寬展，其中一種，即為本書所探討之工程包攬問題。允諾禁反言亦可用于次承包商對總承包商之報價行為，當次承包商對總承包商報價后，倘總承包商得標，次承包商不得撤回其要約（報價行為）。在Dernnan v.Star Paving Co.一案中即可知其適用。本案總承包商（原告）采用某次承包商（被告）之報價，于得標后被告告知總承包商計算有誤，因此無法以原價完成工程。其爭點在于，次承包商之報價是否因總承包商之依賴（reliance）而不能撤回。加州最高法院判決認為，本案次承包商可以期待總承包商信賴其報價，且總承包商事實上也因信賴其報價而投標，在無其他方法可補償總承包商損失之情況下，應適用promissory estoppel而判決次承包商敗訴。

雖然promissory estoppel被廣泛地運用在類似上述案件之中，但事實上適用時仍有其限制。在1983年Preload Technology, Inc.v.A.B.&J.Construction Co., Inc．案中法官即指出：倘總承包商有bid shopping或bid chiseling的行為，就不適用promissory estoppel，因為在這種情形下，總承包商并未信賴該次承包商之報價。

另外值得一提者為1971年Saliba-Kinglen Corp.v.Allen Engineering Co．一案，本案中次承包商主張，由于其報價僅有價金陳述，內容過于模糊，不足以構成有效之契約。然加州法院認為，一般建筑界商業慣例，總承包商于得標后與次承包商所訂之書面契約，原即將比當初報價詳細。若次承包商之主張可以成立，則promissory estoppel在承攬工程適用上形同虛設。更有甚者，將會造成法律漏洞。倘次承包商因成本提高或其他原因而不履行工程，即主張其報價不完整，不具法律上之拘束力而免于履行，豈不失去實質之公平正義？因此，由于價金是報價中最重要一部分，所以promissory estoppel有其適用。

總之，從契約法角度觀之，總承包商在使用次承包商之報價得標后，可自由決定與任何次承包商簽約，然次承包商對于總承包商的報價，卻不可撤回。僅當事人之一方受有約束，是否失卻公平呢？綜觀上述所提及的實例，不難發現總承包商勝訴的案例比比皆是，而次承包商勝訴者卻寥寥可數，其道理安在？姑不論是否有善待大企業之疑慮，僅就建筑業競標過程而言，事實上，總承包商和次承包商的風險程度不同。

總承包商信賴次承包商之報價，以其作為競標基礎，倘總承包商得標后，次承包商反悔，勢必將令總承包商受到相當大之損失。反之，次承包商報價給多位參加競標之總承包商，不論何者總承包商得標，對其均無影響，所以次承包商沒有損失。此外，次承包商大多在瀕臨競標截止前向總承包商提出報價，以避免其比價，相較之下，次承包商較總承包商有多余的時間計算報價，而總承包商卻不然。

若強行給予總承包商與次承包商相同待遇，豈非徒然表面上雙方均能獲致權利義務之均衡，卻不可得有實質上之公平正義，就法律適用上，不能只著眼于外在利益平衡之追求，而失卻衡平法理之真正精神，此可能即為美國法院對美國工程界長期維持判決次承包商之報價拘束次承包商而不拘束總承包商，倘次承包商報價后反悔，總承包商尚可引用允諾禁反言原則以拘束次承包商就范。